I
La libertad de circulación ha sido arrebatada por el coronavirus. Esta emergencia obliga a repensar los límites del «derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional», un derecho fundamental reconocido en el art. 19.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Hasta ahora sólo habíamos visto restricciones puntuales a este derecho por motivos diversos: los cortes de carretera debido al mal tiempo, la ocupación de las calles por manifestaciones o competiciones deportivas y la imposibilidad de circular por determinadas áreas del centro de las ciudades por la contaminación de los vehículos.
Estas prohibiciones y restricciones representan el contenido normal del derecho a la movilidad. No suprimen o «limitan» ese derecho fundamental sino que lo «delimitan» o definen en su contenido esencial, y tampoco son medidas derivadas de una declaración de emergencia. Todas estas restricciones del derecho a circular no son algo «excepcional» porque forman parte habitual de la «gestión del tráfico», y siempre han afectado a los vehículos, rara vez se han aplicado a las personas de forma indiscriminada, y se puede decir que nunca implican al transporte público, salvo para potenciarlo o protegerlo.
El coronavirus trae un escenario bien diferente para la movilidad. No se trata de restricciones al tráfico y al transporte únicamente. Estamos hablando de una limitación de la libertad personal de movimientos, una derogación de la libertad ambulatoria, a pie o por cualquier medio que permita ejercer ese derecho, desde una silla de ruedas para un discapacitado hasta el más novedoso medio de movilidad personal. Para gestionar la situación de alarma, derivada del Covid-19, se han aprobado por el gobierno una serie de restricciones a la libertad personal de movimientos con un grado de intensidad totalmente desconocido hasta la fecha.
Son prohibiciones de circular que afectan a todas las personas, que deben permanecer encerradas en sus casas
Son prohibiciones de circular que afectan a todas las personas, que deben permanecer encerradas en sus casas, en cuarentena, una especie de toque de queda permanente. Las excepciones, señaladas en la norma que proclama el estado de alarma, admiten únicamente una movilidad excepcional y parcial, que se concede a favor de las personas ocupadas en actividades indispensables. Todos los residentes en España tienen la obligación de soportar un confinamiento que restringe el derecho a la movilidad, una medida que no hemos visto en la historia reciente, salvo en tiempos de guerra o postguerra, en los que, para ir de un sitio a otro, se necesitaba portar un salvoconducto.
Esta medida de carácter excepcional, dictada por el gobierno al amparo de la legislación reguladora de los estados de emergencia, había sido anticipada por algunas Comunidades Autónomas. Y ello, a pesar de no tener ninguna competencia para suspender o suprimir derechos y libertades individuales relativas a los desplazamientos de las personas, ni para ordenar el confinamiento, ni en todo o en parte de sus respectivos territorios autonómicos. La suspensión o limitación de derechos fundamentales es competencia exclusiva estatal y sólo puede ordenarse previa declaración de alguna de las situaciones excepcionales previstas en la Constitución.
La supresión temporal del derecho a la libre circulación de personas y vehículos por el Covid-19 tiene su origen en la necesidad de producir entre todos un «bien público»: Controlar el número de enfermos que necesiten acudir al hospital durante el tiempo de la epidemia. Como este resultado no se logra con la confinación voluntaria es necesario que intervenga el gobierno limitando la movilidad colectiva. No permitir la libertad de movimientos es una medida decretada al servicio de la capacidad de los hospitales para acoger enfermos graves. Si el número de camas hospitalarias fuera suficiente para atender los casos previsibles de coronavirus que necesitan ingreso, no habría ninguna prohibición para deambular, igual que no hay restricciones a la movilidad en las temporadas de gripe.
No estamos ante restricciones del derecho a moverse por «emergencias» de la seguridad del tráfico. Esas limitaciones no necesitan ninguna declaración previa del estado de «alarma» para imponerse. En este momento la suspensión del derecho a la movilidad es la medida más importante para proteger la vulnerabilidad del sistema sanitario. Aunque para evitar contagios posiblemente sea bastante mantener una «distancia de seguridad» entre personas, la imposibilidad de garantizar este alejamiento social mínimo de forma voluntaria obliga al gobierno a ordenar el confinamiento en casa durante un tiempo determinado.
El objetivo político de la cuarentena es regular el flujo de entradas-salidas hospitalarias. Se trata de no sobrepasar la capacidad máxima de atención a un determinado número de enfermos, un dato que varía mucho de unos países a otros, e incluso entre Comunidades Autónomas. La emergencia sanitaria, que coincide con los límites de la capacidad de los hospitales, legitima todas las medidas decretadas por el gobierno, y de manera especial, la suspensión (temporal y parcial) del derecho a la circulación y la movilidad personal. La cuestión es cómo se puede hacer cumplir esta restricción a un derecho fundamental y qué medios son legítimos en una sistema democrático.
II
La pandemia es mundial y algunas las medidas para evitar contagios son similares. Por eso es conveniente mirar y comparar cómo se puede obligar en términos jurídicos a los ciudadanos para que cumplan las normas de distancia social, confinamiento y prohibición de circular. El saldo de la comparación muestra que las posibilidades del gobierno para hacer cumplir las condiciones de la emergencia se están ampliando fuera del marco hasta ahora conocido para el Derecho de la circulación. Estas restricciones a la libertad de movimientos apelan al uso indiscriminado de métodos policiales al alcance de la tecnología disponible actualmente para el control del tráfico urbano y los desplazamientos en carretera.
No se trata sólo de movilizar a todas las fuerzas de orden público y a los militares para detener, multar, o para obligar a regresar a casa a los viandantes o conductores que violen la cuarentena. El paso adicional es controlar la movilidad de las personas de forma individualizada, por medio de tecnologías, principalmente con el seguimiento de posición de teléfonos móviles, lo que también permite conocer el acceso de los usuarios a las distintas plataformas de contenidos digitales. La vigilancia de los movimientos puede ser total. La autoridad administrativa puede saber en todo momento, no sólo dónde estamos, sino también qué preferencias musicales tenemos, o qué otro tipo de opciones culturales disfrutamos. Toda esta información queda delatada y es visible siguiendo el rastro de nuestras visitas o «movimientos» por la red.
En Japón, Singapur y Corea del Sur la experiencia ha tenido éxito para luchar contra el Covid-19. Cuando el test rápido identifica a una persona contagiada, la autoridad le ordena el confinamiento y lo vigila de forma remota, para comprobar que cumple la orden de cuarentena y tomar medidas en caso contrario ¿Es aceptable en términos de privacidad este tipo de seguimiento? Los defensores de la medida afirman que este control se realiza con todas las justificaciones legales. No es un control de movilidad realizado por curiosidad estadística o por afán sancionador. El uso de aplicaciones de control de movimientos, en el caso del Covid-19, permite ejecutar mejor el confinamiento de los infectados en su lazareto.
Sin embargo, la cuestión es saber si además de monitorizar el confinamiento de contagiados, se puede controlar la inmovilización de toda la ciudadanía. Esta vigilancia masiva tiene ventajas: Abortar el uso indebido de fármacos adquiridos en internet y vigilar todo tipo de adquisiciones de material sanitario que haya sido objeto de requisa o esté sujeto a racionamiento. Visto desde esta perspectiva, y considerando que es una media temporal para tiempos de emergencia, la vigilancia automatizada de nuestros movimientos no se presenta como un abuso de poder.
¿Estamos realmente ante un seguimiento para conseguir un fin legítimo del Estado? ¿Puede servir a la lucha contra el Covid-19 controlar la movilidad en redes sociales, los viajes por páginas electrónicas y otros paseos virtuales de los ciudadanos? Los defensores del control tecnológico de la movilidad lo afirman con seguridad. Y demás dicen que son técnicas que permitirán el mantenimiento de la paz social y familiar, a veces en riesgo por los nervios de la cuarentena. La tecnología es neutra, no es buena ni mala, puede servir para el control justificado y eficiente de los infectados o para vigilar los movimientos de todos y cada uno de los ciudadanos sin ningún objetivo decente. Del relato que resulte dominante depende que el gobierno adquiera, en razón del estado de alarma, un derecho de control de la movilidad que puede quedar fuera de los límites constitucionales y legales para garantizar la privacidad y el derecho a la circulación.
III
La Constitución (art. 116 (LA LEY 2500/1978)) prevé la posibilidad de la adopción de medidas excepcionales en caso de emergencia, lo que incluye la limitación o supresión de derechos constitucionales, por cualquier medio adecuado, incluida la movilidad, sin dejar fuera el uso de tecnologías. Se trata de los estados de alarma, excepción y sitio contemplados en la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981). El estado de alarma se decreta por el gobierno para responder a catástrofes, calamidades, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos y situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad. La crisis o emergencia sanitaria provocada por el Covid-19 ha justificado la declaración del estado de alarma en España por segunda vez, la primera trató de remediar una huelga de controladores aéreos en 2010.
Los poderes excepcionales que asume el gobierno en caso de emergencia tienen un anclaje constitucional
Los poderes excepcionales que asume el gobierno en caso de emergencia tienen un anclaje constitucional y, en la práctica del derecho comparado, también gozan de cierto blindaje frente a la «revisión judicial». Esto quiere decir que hay una «deferencia» hacia el gobierno, por parte de los jueces, con respecto a la acción de las agencias gubernamentales. Esto no equivale a afirmar que en tiempo de emergencia quedan legitimadas las anomalías procesales que serían irregularidades jurídicas en tiempo ordinario. La posible «deferencia» tampoco convalida los actos que sean nulos, ni exonera la responsabilidad patrimonial de la administración por actuaciones que puedan ocasionar daños y perjuicios indemnizables.
La gestión jurídica de las emergencias tiene una lógica propia que se coloca al borde de la legalidad pero no puede traspasarla. Los procedimientos para tomar decisiones se abrevian y las garantías se adelgazan. En las compras se prescinde de la parsimonia reglamentaria habitual, y tampoco es posible dar entrada a la participación del público en la toma de decisiones. No se cuenta con la intervención formal de órganos asesores, ni tienen cabida los controles intermedios habituales para seleccionar o aconsejar las soluciones más adecuadas en muchas de las decisiones.
El control judicial de las decisiones del poder ejecutivo, en tiempos de alarma, se relaja y ablanda, otorgando al gobierno una presunción de legalidad. En otras palabras, los jueces conceden al gobierno el beneficio de la duda, al suponer que, con los actos y normas dictados en la emergencia, el gobierno y sus agentes están haciendo un correcto uso de los poderes excepcionales que ellos mismos se han otorgado inicialmente por decreto durante 15 días, y luego por el tiempo adicional que el Congreso acuerde.
Esta combinación de miradas, la administrativa y la judicial, para la gestión de emergencias debe mantener un equilibrio. Por una parte es comprensible que el gobierno, sin apenas trámites formales, a veces sólo con órdenes verbales, necesite flexibilidad en las normas para producir el «bien público» buscado (no colapsar el sistema hospitalario) con la participación, voluntaria o forzosa, de empresas privadas y ciudadanía en general. De otra parte, no tiene sentido atemorizar desde el poder judicial al gobierno o a sus agentes para que titubeen en la toma de decisiones difíciles, y pierdan el tiempo con «florituras jurídicas» a la hora de buscar soluciones inmediatas para problemas urgentes durante el tiempo que dura el estado de alarma.
En este sentido, es chocante la resolución, de 25/03/2020 (LA LEY 9076/2020), del Juzgado de lo Social n.º 31 de Madrid, que ordena a la Comunidad Autónoma, que proceda a entregar material sanitario en el plazo de 24 horas a los servicios médicos de la propia administración regional. Esta decisión judicial, lejos de presumir que la administración está cumpliendo la legalidad y actuando al límite de sus capacidades, lo que presupone es que hay un comportamiento incorrecto por parte de la administración, por estar reteniendo o bloqueando el material médico necesario para atender debidamente a los enfermos.
Las resoluciones cautelares de este estilo (hay varias) transmiten una sensación de inseguridad jurídica muy negativa en estos momentos. Además, en cierto modo, implican un «activismo judicial» fuera de lugar, ya que parece que son los Juzgados los que quieren asumir la gestión de la emergencia, dando órdenes a la autoridad administrativa sobre la manera más adecuada de adquirir y distribuir los lotes de material sanitario. Más coherente parece, en este contexto, el Auto de la misma fecha, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, consistente en rechazar una pretensión similar de suministro de material, formulada frente al Ministerio de Sanidad.
En España, la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), reguladora de los estados de excepcionales, dispone que los actos acordados por la administración durante la vigencia de las emergencias son «impugnables en vía jurisdiccional» (lo que no significa que los jueces puedan sustituir a los gobiernos en las resoluciones discrecionales que éstos puedan adoptar) y, además, que los daños y perjuicios que se produzcan son indemnizables a cargo de la administración. El tipo de acto administrativo que predomina en la «gobernanza de emergencias» es la prohibición, la restricción, el mandato, la sanción, el racionamiento, la prestación obligatoria, la ocupación urgente, la confiscación, la compra centralizada, la requisa y la inmovilización de todos los ciudadanos en sus casas al quedar privados temporalmente del derecho a la libre circulación y movilidad personal.
El control judicial de todo este entramado de decisiones necesita, no sólo un marco legal claro, sino también una orientación segura para la actividad judicial de revisión al más alto nivel de la magistratura. Una respuesta judicial imprevisible, ante la actuación diaria de los órganos gestores de la emergencia, conduce a la proliferación de pleitos y a la creación de plataformas de perjudicados para atraer una desenfrenada reclamación de daños. Esto puede dar lugar a una «emergencia judicial», caótica para el colapso de los tribunales, sobre todo teniendo en cuenta que el coronavirus viene acompañado de un escenario de recesión a causa de la paralización de la actividad económica.
No hay una quiebra del sometimiento de la administración al derecho durante la emergencia. La mencionada «deferencia» frente al gobierno no quita presión a la posible revisión judicial de las decisiones y normas que se dicten en todo el tiempo que dure el estado de alarma. No quita tampoco posibilidades de éxito a las demandas individuales o colectivas para reclamar indemnizaciones por los daños y perjuicios, si los hubiera, más allá de las pérdidas derivadas de la recesión que todos estaremos obligados a soportar. Y tampoco libra al gobierno de las responsabilidades de todo tipo en que puede incurrir en relación con los poderes para gestionar emergencias, aunque sea potestativo y no obligatorio declararlas, al ser potestades más discrecionales que regladas.
Puede haber responsabilidades políticas, penales o administrativas como resultado del uso intempestivo, negligente, o directamente contrario a Derecho, de las facultades y poderes excepcionales que van implicados en las declaraciones de los estados emergencia. Y esto es así, porque no queda exonerada ninguna culpa, ni se modifica el «principio de responsabilidad del gobierno y sus agentes» como reconoce el art. 116.6 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el art. 3 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos contiene ejemplos y casos ilustrativos, en los que se puede apreciar la revisión judicial de las decisiones tomadas en estado de emergencia, especialmente el rechazo de medidas desproporcionadas cuando el gobierno tiene a mano remedios ordinarios. Hasta febrero de 2019 había 31 emergencias activas y se afirma que EE.UU vive en un constante «estado de emergencia» desde 1979, ya que al menos 136 leyes permiten al Presidente declararas. La jurisprudencia sobre este asunto es especialmente cuidadosa con el uso equilibrado de los poderes durante los estados de emergencia, que son muy frecuentes en el sistema legal presidencialista.
IV
Es muy admirable el comportamiento de la mayor parte de los españoles en la cuarentena. La lealtad de los ciudadanos a las instituciones en situación de emergencia es un fenómeno conocido como «rally round the flag», que puede traducirse como «todos juntos detrás de la bandera», y el aplauso de las 8 de la tarde es un buen ejemplo. Es un efecto o síndrome que se da en todas las sociedades democráticas y describe la unión de pueblo con las instituciones y los líderes políticos en tiempos difíciles. Ahora bien: ¿Cuánto tiempo puede el gobierno disfrutar de este privilegio?
Para mantener el respaldo social a las restricciones, sobre todo las de movilidad, es necesario que todas las normas dictadas para gestionar la emergencia sean coherentes y proporcionadas. No contribuye a esta adhesión inquebrantable que el gobierno canalice en estas normas objetivos partidistas o las use para colar disposiciones extravagantes. También es fundamental que haya transparencia informativa en todas las decisiones, y claridad en la explicación de los escenarios previsibles. El lenguaje bélico se ha impuesto en la gestión del Covid-19 en todos los frentes. Se habla de una economía de guerra y supervivencia, de una política de compras centralizada donde se pueden cometer errores, y de un plan de batalla para una lucha que vamos a ganar todos juntos.
La buena gobernanza de las emergencia requiere la existencia y visibilidad de una autoridad que centralice el poder
La buena gobernanza de las emergencia requiere la existencia y visibilidad de una autoridad que centralice el poder. Es necesario hacer notar que hay alguien a cargo del cuadro central de mando. Hay que suspender el posible activismo de algunas estructuras territoriales o sectoriales de poder descentralizado o delegado dando instrucciones contradictorias. En la gestión de emergencias es necesario garantizar la unidad de acción como principio rector de todas las iniciativas. Esto requiere la coordinación de esfuerzos entre administraciones públicas y la imposición de una cadena de mando bien definida en todos los niveles administrativos.
En España, además, hay que vencer algunas resistencias emocionales para que todas las Comunidades Autónomas asuman la primacía del poder estatal. Es necesario garantizar que las autoridades regionales acatan las instrucciones y las decisiones concretas adoptadas por el Estado. La gestión de la emergencia es incompatible con el protagonismo que puedan desear algunos «barones territoriales», incluso cuando sus propuestas puedan ser razonables y tener base legal.
V
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado alarma para gestionar la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, en su art. 7 (LA LEY 3343/2020)contiene las «limitaciones a la libertad de circulación de las personas» durante la vigencia de esta situación. Mientras dure el estado de alarma, las personas (individualmente) a pie o en sus vehículos particulares únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades básicas: adquisición de alimentos, servicios sanitarios, ir o regresar del trabajo a la residencia habitual, realizar labores de asistencia y/o ayuda a personas necesitadas, desplazamiento a bancos y aseguradoras, y salidas por fuerza mayor o estado de necesidad.
Para la realización de estas actividades se permite el uso de vehículos particulares y también para repostar en gasolineras. La modificación introducida por el Real Decreto 465/2020 (LA LEY 3654/2020), a los tres días de publicarse el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), eliminó la posibilidad de desplazase para acudir a las «peluquerías», permitiendo en cambio la existencia de servicios de peluquería a domicilio.
El Ministerio del Interior podrá acordar el cierre a la circulación de las carreteras por razones de salud pública, previo informe a las Comunidades Autónomas con competencias en materia de tráfico, circulación y seguridad vial, lo que no impide que estas autoridades regionales también puedan hacerlo por motivos de tráfico ajenos a la emergencia sanitaria. Además, las autoridades estatales, regionales y locales, asumen el deber de «garantizar la divulgación de la información» que pueda afectar al tráfico rodado. Por su parte, el art. 14 del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), establece las «medidas en materia de transportes», que conceden poderes especiales y centralizados al Ministerio Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, para dictar los actos y disposiciones necesarias que establezcan condiciones al trasporte publico, y entre otras, una reducción de todos los servicios en un 50%, de manera que el transporte se ponga también al servicio de la misión de derrotar al virus de Wuhan que recorre toda la geografía española.
La norma general para la movilidad de vehículos particulares, en el marco de esta declaración de alarma, ha sido dictada por el Ministerio del Interior. Se trata de la Orden INT/262/2020, de 20 de marzo (LA LEY 3882/2020), modificada por Orden INT/284/2020 (LA LEY 4141/2020), por la que se desarrolla el Real Decreto 463/2020, en todo lo que se refiere o afecta al tráfico y circulación de vehículos a motor. Notemos que se trata de una norma que dicta el Ministro del Interior, en la que se habilita a sí mismo para acordar las restricciones al tráfico viario, derivadas del estado de alarma. Para devolver las competencias de tráfico al poder central, esta orden ha dejado sin efecto las medidas acordadas, tanto por el Servicio Catalán de Tráfico como por la Dirección General de Tráfico del Gobierno Vasco, si bien se centra en aspectos secundarios de la ordenación del tráfico en las respectivas Comunidades Autónomas.
En cualquier caso, se trata de una recentralización muy llamativa de estas funciones, que vuelven a manos del Estado. En la actualidad parece que el Estado no sabe bien qué hacer con las competencias en materia de tráfico, ya que estamos en el proceso de atribución de estas tareas también a Navarra. En términos generales, la medida más importante que se contiene en esta norma es el posible corte de carreteras por motivos sanitarios, y la prohibición de circular con todo tipo de vehículos por las vías publicas, con las salvedades de la circulación justificada por los servicios básicos para evitar el colapso de los suministros y servicios esenciales.
Hay que señalar que no son restricciones al tráfico estáticas. Las circunstancias de la pandemia van variando, por eso las normas que la regulan también se modifican en lo necesario. El gobierno ha cambiado las exigencias iniciales, derivadas del Real Decreto 463/2020, en lo que se refiere a las limitaciones de la movilidad de los ciudadanos. En este sentido, la nueva Orden TMA/259/2020, de 19 de marzo (LA LEY 3800/2020), por la que se dictan instrucciones sobre el transporte por carretera, permite la apertura de talleres de reparación de vehículos y establecimientos de venta de piezas de recambio, pero sólo para los transportistas «no para el público en general», a fin de no facilitar una excusa para romper la cuarentena.
Los últimos cambios introducidos por la Orden TMA/278/2020, de 24 de marzo (LA LEY 4077/2020), por la que se establecen condiciones a los servicios de movilidad, permiten que en los coches viajen dos personas, incluso tres, algo que estuvo prohibido durante la primera semana de la cuarentena. La aplicación estricta de estas normas sobre movilidad, para evitar contagio de coronavirus dentro de los vehículos, ha dado lugar a multas muy llamativas, como la de 600 euros impuesta al obispo de San Sebastián, por transportar en su coche a una mujer inmigrante, para llevarla al médico. La infracción cometida ha sido llevarla montada en el asiento delantero. La multa puesta al señor obispo tiene cierto valor de escarmiento y es un aviso general sobre el rigor exigible sobre el número y lugar dónde pueden acomodarse los pasajeros en los vehículos que tengan permitido circular en razón de la finalidad del viaje. La nueva norma permite un pasajero por fila, sentados en diagonal, para cumplir la obligación de «mantener la mayor distancia posible entre los ocupantes».
El Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo (LA LEY 4273/2020), por el que se prorroga, hasta las 00:00 horas del 12 de abril, el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, no contiene medidas adicionales para la restricción de la movilidad, pero añade una previsión para fortalecer la transparencia informativa y la rendición de cuentas: el gobierno semanalmente remitirá al Congreso «información documental estructurada sobre la ejecución de las medias adoptadas y la valoración de su eficacia para contener y mitigar el impacto del virus Covid-19».
Finalmente, el Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo (LA LEY 4281/2020), da una nueva vuelta de tuerca, profundizando en la limitación de la «actividad laboral y profesional» con la idea de evitar la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente. Esta nueva norma establece un «permiso retribuido recuperable» con el objetivo expreso de «limitar a máximo la movilidad» que es lo que recomiendan «los expertos en el ámbito epidemiológico». Además establece una lista con los sectores de actividad «a cuyas personas trabajadoras se excluye del disfrute obligatorio del permiso por estrictas razones de necesidad. La necesidad de aprobar estas medidas «se inscribe en el juicio político o de oportunidad que corresponde al gobierno» (STC 61/2018 (LA LEY 77374/2018)), lo que sin duda es un aviso para los jueces proclives a la revisión judicial desmedida, remarcando en la exposición de motivos de este decreto-ley que estas decisiones suponen una «ordenación de las prioridades políticas de actuación». La norma contiene un Anexo con la lista con 25 grupos de actividades a las que no será de aplicación el «permiso retribuido», por cuanto sus «personas trabajadoras» deben seguir acudiendo a sus puestos al tratarse de «sectores esenciales».
VI
El régimen jurídico de la movilidad se ha visto totalmente alterado con llegada del coronavirus a España. La declaración del estado de alarma, de conformidad con lo previsto en la Constitución española (art. 116 (LA LEY 2500/1978)) y la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), implica una gran alteración del régimen normal de competencias de las diferentes administraciones publicas, que pasan a depender del Estado en la prestación de servicios públicos esenciales. También afecta a los ciudadanos y a las familias, que se ven sometidos a una serie de restricciones que ponen en suspenso las garantías y libertades del Estado de Derecho.
Todas las medidas excepcionales contenidas las normas que se han dictado hasta la fecha para regular la alarma del Covid-19, implican una dependencia de la voluntad del poder estatal, una dependencia que no tiene precedentes. Sin embargo, las restricciones a la movilidad y al tráfico son las más significativas e impactantes en la vida diaria de las personas. Y es que, por muy variadas que puedan ser las medidas para afrontar la emergencia, las referentes a la movilidad personal son las que tienen un mayor impacto social. La emergencia sanitaria es en realidad una emergencia de movilidad para lograr la inmovilización de la ciudadanía.
El Covid-19 ha traído una regulación muy abundante, con un sinfín de restricciones para lograr que todo el mundo se quede en casa. Esta emergencia nos ha hecho ser más conscientes del valor del derecho fundamental a la movilidad y de las consecuencias prácticas que tiene ver suspendido o perdido este derecho de forma generalizada. El derecho a la libre circulación ha cobrado una nueva perspectiva, ha adquirido un valor equivalente al que tienen los demás derechos fundamentales que garantizan la convivencia democrática.
No debemos dejar que nos arrebaten sin motivo el derecho a la libre circulación. A partir de ahora, una calle cerrada o una carreta cortada, lo mismo que un acceso a internet vigilado, son hechos que pueden tener un significado nuevo en nuestra percepción de las reglas jurídicas. No se puede banalizar la idea de condicionar o suspender el derecho a la libre circulación, un derecho fundamental que afecta a la vida diaria de todas las personas que, a pie o en sus vehículos, se mueven y circulan a diario por las calles y carreteras de nuestra red viaria.
VII
¿Hay lecciones aprendidas para gestionar el post-coronavirus? Tenemos casi 100 normas jurídicas aprobadas por el gobierno para hacer frente al Covid-19, sin contar las que han dictado las Comunidades Autónomas en uso de sus responsabilidades reales o imaginadas. Y aunque las normas formalmente quedarán derogadas, hay medidas que han venido para quedarse, incluso cuando la emergencia sanitaria se alivie y el estado de alarma quede levantado. Esta cuestión es especialmente relevante en lo que afecta a las posibilidades de la tecnología para el seguimiento de la circulación y para la persecución de muchas infracciones de tráfico. Las posibilidades del control automatizado, centralizado y remoto de todos los vehículos por medio de herramientas digitales es algo que ya se viene reclamando, sin necesidad de declarar un estado de alarma.
La mortandad «normal» derivada del tráfico y la necesidad de atender a miles de heridos cada año ya es, en sí mismo, un estado de emergencia social suficientemente llamativo como para adoptar «medidas excepcionales» en esta materia. La cuestión es si esta siniestralidad viaria es un motivo bastante para renunciar a la privacidad y a derechos personales tan importantes como la confidencialidad en los movimientos y el derecho a disfrutar de una libertad individual libre de las intromisiones y vigilancias del Estado.
La tendencia es que los vehículos nuevos lleven instalados de fábrica sistemas de control que trasmitan datos sobre posición y velocidad
La tendencia es que los vehículos nuevos lleven instalados de fábrica sistemas de control que trasmitan datos sobre posición y velocidad, y también otros parámetros útiles para la seguridad vial. Durante los días 18-21 de noviembre de 2019, el Instituto Nacional de Estadística (INE), hizo un rastreo de todos los móviles de los españoles para conocer los movimientos y hábitos de la población, aunque agregando datos, sin información sobre personas físicas, para no poner en peligro la privacidad. Con ocasión del coronavirus se ha traspasado esta barrera y se ha controlado también a las personas en sus desplazamientos.
Y las autoridades españolas también pueden hacerlo, ya que en opinión de la Agencia de Protección de Datos, las normas sobre privacidad no deben interpretarse en el sentido de restringir los poderes excepcionales para controlar la cuarentena acordada por el Covid-19. La Orden SND/2020, de 27 de marzo, encomienda, a la Secretaria de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, un «estudio de movilidad aplicado a la crisis sanitaria», a través del cruce de datos de operadores móviles que «permita saber la movilidad de las personas en los días previos y mientras dure la pandemia». La aplicación permitirá al usuario una «autoevaluación» de síntomas, geo-localizarlo y «verificar que se encuentra donde declara estar». Además la aplicación podrá ofrecer otros servicios de asistencia médica a distancia para el control de la pandemia.
La experiencia en otros países enseña que, a veces, algunas de las medidas decretadas en situaciones de alarma permanecen vigentes cuando la alarma cesa. Posiblemente las medidas acordadas en la Orden SND/297/2020 (LA LEY 4276/2020) sean una innovación disruptiva para el diseño de los servicios sanitarios del futuro, por medio de inteligencia artificial, tele-asistencia, autodiagnóstico, control remoto de constantes vitales y otras prestaciones, de manera que se pueda aliviar la presencia diaria y masiva de personas en los hospitales y fomentar el teletrabajo del personal sanitario.
Sin embargo, no todas las normas dictadas para las emergencias tienen un perfil favorable. Y lo que todavía es peor: No todas las emergencias son reales. No es infrecuente la existencia de «emergencias manufacturadas» como pretextos para ir limitando derechos constitucionales en beneficio de un mayor control y poder regulatorio en manos de determinadas agencias estatales. Estas medidas excesivas, a veces, se consolidan en el ordenamiento como normas ordinarias sin conexión con situaciones de emergencia. Y es que, una vez que se prueba el sabor de los poderes excepcionales, surge un apetito desmedido por dejarlos como la manera habitual de manejar el «negocio jurídico público», o sea, para la gobernanza del día a día en determinados sectores sometidos a control y regulación administrativa.
Esta tendencia, diagnosticada en las oligarquías burocráticas, es negativa para la correcta administración y gestión de las políticas públicas, no sólo las de movilidad. Y ello porque terminan favoreciendo la falta de responsabilidad y el aventurerismo político, exagerando el riesgo, o simplemente inventándolo, para actuar con poderes especiales al margen del procedimiento administrativo común. Si vamos a entrar o no en un estado de emergencia permanente, como situación normal de relacionarnos con el poder público, a resultas del trauma social previsible en la época del post-coronavirus, será una de las cuestiones más interesantes que se planteará la ciencia jurídica en los próximos años.
VIII
Llegados a este punto hay que recordar que el Derecho sancionador de tráfico vive en un estado permanente de emergencia. Y esto es así porque, en los últimos veinte años, con la excusa de la alta siniestralidad viaria, se han suprimido buena parte de los derechos y garantías que asisten a los ciudadanos cuando son sancionados por parte de la administración por infracciones de tráfico, desde un aparcamiento indebido a un incumplimiento sobre el papeleo del coche que nada tenga que ver con la seguridad vial. Resulta especialmente llamativa la supresión de los recursos en vía administrativa en caso de pronto-pago de las multas, y también choca el automatismo en la determinación de la cuantía de las sanciones, que siempre se ponen en su grado máximo, sin atender al principio de proporcionalidad.
La administración de tráfico está acostumbrada a usar poderes excepcionales para poner multas sin tener cuidado con la aplicación de garantías constitucionales que sí están presentes en los demás sectores del derecho administrativo sancionador. Esta afición a disfrutar de poder excepcional puede extenderse a otras agencias y organismos públicos como un virus contagioso. El derecho a la libre circulación por todo el territorio nacional puede ser un modelo de pruebas para este experimento de ingeniería social y jurídica que permite controlar la velocidad y los lugares visitados con vehículos y teléfonos monitorizados para transmitir información en continuo. Si tenemos derecho a guardar silencio ante la amenaza de un castigo, ciertamente estamos ante un caso singular que consiste en obligar a los ciudadanos a declarar contra sí mismos para soportar multas de tráfico y otras infracciones de «movilidad» en las redes.
La información recibida por la administración a través de los dispositivos móviles es la misma que puede ser usada para imponer sanciones y privación de derechos a las personas que transmiten dicha información. Una vigilancia completa de la movilidad es posible por el uso generalizado de las tecnologías en los vehículos de motor y en los teléfonos que portamos. El gobierno además de infracciones de tráfico puede establecer todo tipo de castigos a partir de la información monitorizada desde nuestros dispositivos móviles: visita de lugares peligrosos, distribución de opiniones y noticias falsas, consumo de contenidos protegidos sin pagar y tener gustos políticamente incorrectos. Sólo un debate jurídico y social inteligente debe poner los límites razonables al poder de vigilancia y castigo en manos del gobierno en tiempos ordinarios, y también definir las limitaciones excepcionales que pueden ser aceptables en situaciones de emergencia.