I. Introducción
1. Comienzo del régimen y consolidación
Hace ya más de cinco años, en marzo del 2019, el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea («UE») aprobaron el Reglamento 2019/452, de 19 de marzo del 2019, para el control de las inversiones exteriores en sectores críticos dentro de los Estados Miembros (el «Reglamento UE 2019/452 (LA LEY 4047/2019)»). Este régimen permite a los Estados Miembros establecer un sistema de control de inversiones extranjeras que sean susceptibles de afectar a su seguridad u orden públicos, proporcionando un marco común para regular y ejercer dicho control.
En este contexto, el gobierno español implantó dicho sistema de control en marzo de 2020, en plena crisis sanitaria derivada de la enfermedad infecciosa causada por el coronavirus 2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2) (el «COVID-19»), a través de varios Reales Decretos-leyes que modificaron sucesivamente el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (LA LEY 1157/2003) y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (la «Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003)») (1) , ampliando la suspensión del régimen de liberalización que ya existía para las inversiones en materia de defensa nacional o en determinados sectores regulados (2) a otras inversiones que pasaban a ser consideradas igualmente estratégicas.
Lejos de tratarse de una medida puntual destinada a desaparecer con el final de la pandemia y de los consiguientes estados de alarma, en los últimos años se ha puesto de manifiesto la vocación de permanencia de este régimen no solo a nivel español, sino de toda la Unión Europea e incluso de forma global.
En efecto, en primer lugar, el COVID-19 no fue el detonante de la ola proteccionista que motivó la aprobación del citado Reglamento UE 2019/452 (LA LEY 4047/2019). Esta era ya una tendencia previa desencadenada, fundamentalmente, como respuesta a determinados cambios geopolíticos a nivel global y, en particular, a la dinámica de las relaciones entre los Estados Unidos de América y China. En todo caso, el COVID-19 (y, sobre todo, la consiguiente crisis de oferta, que conllevó una caída en los precios de las participaciones de numerosas empresas europeas) supuso, simplemente, un nuevo aliciente para la implementación en España del Reglamento UE 2019/452 (LA LEY 4047/2019) a través del RDL 11/2020 (LA LEY 4471/2020) y de las normas que la siguieron, uniéndose así nuestra legislación a la citada corriente proteccionista e intervencionista.
En segundo lugar, la aparición (o reaparición) de determinadas tensiones de tipo geopolítico tras el fin de la pandemia del COVID-19 (siendo la más destacada de ellas la guerra desatada a partir de la invasión rusa de Ucrania en febrero de 2022 con un impacto especial en el ámbito energético) y la incertidumbre aparejada han acentuado dicha tendencia proteccionista, sobre todo en ciertos sectores como la defensa, la energía o las tecnologías clave. Ello explica que muchos Estados Miembros de la UE, además de España, hayan adoptado nuevos mecanismos nacionales de control o modificado los ya vigentes, hasta el punto en que, a finales de 2022, dos tercios de los Estados Miembros de la UE disponían de una legislación de control de las inversiones extranjeras.
Y ello explica también que la UE continúe insistiendo en la adopción de medidas para reforzar el control de las inversiones extranjeras, así como en la armonización de criterios, plazos y procesos en todos los Estados Miembros. El ejemplo más notorio lo es la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo al control de las inversiones extranjeras en la Unión que está previsto que sustituya al Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) del Parlamento Europeo y del Consejo. Esta propuesta, publicada el 24 de enero de 2024, incluye la obligatoriedad de establecer un mecanismo de control para todos los Estados Miembros, así como determinados requisitos mínimos del procedimiento y mejoras en el mecanismo de cooperación entre los Estados Miembros.
2. Impacto del régimen en el mercado europeo y global
De acuerdo con lo recogido en el informe de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo de 19 de octubre del 2023, las inversiones extranjeras directas («IED») mundiales ascendieron a 1,2 billones de euros en el año 2022 y crecieron un 34 por ciento con respecto a los niveles de 2020, sufriendo, sin embargo, una disminución del 14,3 por ciento en comparación con el año 2021. Asimismo, el número de transacciones extranjeras (i.e., de inversores domiciliados fuera de la UE) con destino a la UE ha mostrado una tendencia al alza entre los años 2015 y 2022, lo cual pone de relieve que el mayor proteccionismo al que se ha hecho referencia no ha conllevado, necesariamente, una contracción de las inversiones extranjeras hacia los Estados Miembros (3) .
En cuanto a los países más activos en inversiones, destacan los Estados Unidos de América (con un 32,2 por ciento de las adquisiciones y un 46,5 por ciento de los proyectos de nueva creación o greenfield), seguido por el Reino Unido (25,1 por ciento y 19 por ciento, respectivamente).
Alemania se ha posicionado como el destino más elegido por los inversores de fuera de la UE para sus inversiones, con una cuota del 17,2 por ciento de todas las adquisiciones de las inversiones extranjeras
Por su parte, Alemania se ha posicionado como el destino más elegido por los inversores de fuera de la UE para sus inversiones, con una cuota del 17,2 por ciento de todas las adquisiciones de las inversiones extranjeras directas en 2022, mientras que España ha mantenido el segundo puesto, con una cuota del 13,5 por ciento. Por lo que se refiere a las inversiones en proyectos de nueva creación o greenfield, España fue en 2022 el destino más elegido en la UE (representando un 17,2 por ciento del número total de inversiones en proyectos de nueva creación en 2022), seguida de Francia y Alemania. Por lo tanto, España se sitúa de los principales destinos de inversiones extranjeras, tanto en lo referido a adquisiciones como en cuanto a proyectos de nueva creación.
De nuevo, lo anterior pone de relieve que, a pesar de la existencia de una ola proteccionista, el mercado español continúa siendo atractivo en cuanto a inversiones extranjeras y muestra una clara tendencia al alza. Por tanto, a pesar de las dudas que presenta el referido régimen de control de inversiones extranjeras y que se abordan más adelante, esta tendencia sugiere que España sigue disponiendo de un entorno favorable para la inversión extranjera, con amplias oportunidades de crecimiento y desarrollo económico.
En cuanto a las solicitudes analizadas por los reguladores de los Estados Miembros, aproximadamente un 55 por ciento de todos los expedientes dieron lugar a una revisión formal (en tanto que el resto fueron archivados por no precisar una autorización previa), en comparación con un 20 por ciento en 2020 y un 29 por ciento en 2021, habiendo a su vez analizado la Comisión Europea un total de 423 casos de inversiones extranjeras directas en la UE en 2022.
3. Situación en España. ¿Qué preocupa al regulador?
España no es una excepción a un panorama geopolítico global incierto y desafiante. La crisis económica derivada de la pandemia provocada por el COVID-19 ha generado presiones significativas sobre la economía del país, exacerbando desigualdades sociales y desafíos estructurales. Además, las tensiones geopolíticas internacionales, incluidas las disputas comerciales y las rivalidades estratégicas, plantean desafíos adicionales para la estabilidad nacional.
En este contexto, no sorprende que los sectores que más preocupen al regulador sean aquellos relativos a la energía (donde la transición hacia fuentes renovables y la reducción de la dependencia de los combustibles fósiles resultan imperativos para garantizar la seguridad energética y abordar los riesgos ecológicos), la ciberseguridad (en tanto que, con la creciente digitalización de la economía y la sociedad, proteger las infraestructuras críticas y los datos sensibles es fundamental para prevenir ciberataques y salvaguardar la integridad nacional), las tecnologías críticas (que desempeñan un papel crucial en la competitividad económica de España, al impulsar la diversificación económica y la transformación digital, facilitando la adopción de soluciones innovadoras en diversos sectores, desde la salud hasta la energía y la movilidad) y, por motivos obvios en los últimos años, la defensa nacional (donde España cuenta, además, con industrias punteras clave en programas estratégicos de la propia UE).
Las preocupaciones antedichas no solo tuvieron su reflejo en la propia redacción del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) y, más recientemente, el reglamento que lo desarrolla, incorporando dichos sectores al listado de aquellos considerados estratégicos a los efectos que se indican en el apartado II siguiente, sino en la propia práctica de las autoridades españolas encargadas de la implementación de dicha normativa, cuyas inquietudes, como no podía ser de otro modo, han basculado conforme lo ha hecho el contexto geopolítico. Un claro ejemplo es el sector sanitario, clave durante el año 2020 y cuyo carácter estratégico, si bien no se ha perdido, ha declinado con el fin de la pandemia y el consiguiente relajamiento de las tensiones en el suministro de insumos farmacéuticos y sanitarios, traduciéndose esto, a su vez, en una menor intensidad en el foco puesto por las autoridades en la actualidad ante las inversiones extranjeras en este tipo de sectores.
II. Entrada en vigor de la normativa en España. Oportunidades y limitaciones
1. Momentos iniciales de la nueva normativa
El artículo 4 del Reglamento UE 2019/452 (LA LEY 4047/2019) establece que, para evaluar si una inversión extranjera directa puede afectar a la seguridad o al orden públicos, los Estados miembros podrán tener en cuenta (i) sus efectos potenciales en ciertos ámbitos como las infraestructuras y tecnologías críticas, el suministro de insumos fundamentales como la energía, o el acceso a información sensible, así como (ii) ciertas características del inversor, como su potencial control por gobiernos extranjeros. Por tanto, corresponde a los propios Estados Miembros evaluar el riesgo que la inversión en cuestión pueda representar para el orden público, la seguridad pública y la salud pública y articular los parámetros que utilizarán en dicha evaluación.
Basándose en este principio, el legislador español aprobó sucesivas modificaciones de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) de la mano de diversos Reales Decretos-ley (4) que derivaron en una proliferación de textos legales interrelacionados y desarrollados mutuamente.
El resultado de todo ello, motivado por la urgencia de la pandemia, ha sido una notable complejidad normativa, implementada de forma prematura y con cierta falta de claridad o concreción en las disposiciones legales que el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio (LA LEY 20118/2023), sobe inversiones exteriores (el «RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023)»), como indicaremos más adelante, solo ha resuelto de manera parcial. Estas disposiciones presentaban preceptos ambiguos, sujetos a interpretaciones diversas, lo que dificultaba, a su vez, a los inversores, a los profesionales del Derecho y a las propias autoridades anticipar con claridad los casos que requerían autorización previa de inversiones extranjeras. Todo ello con la consiguiente incertidumbre jurídica para los distintos actores involucrados en transacciones comerciales internacionales y sus asesores y viéndose la administración en la tarea de abordar consultas o solicitudes de autorización que no necesariamente estaban alineadas con el propósito fundamental de la normativa, esto es, proteger el orden, la seguridad y la salud públicos en España.
Uno de los problemas que se suscitó con mayor frecuencia fue el relativo a la necesidad de autorización para las operaciones intragrupo y las transitorias en sectores estratégicos, supuestos que no eran abordados en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003). Aunque, desde una perspectiva de los bienes jurídicos protegidos por la normativa, resultaba evidente que no debían estar sometidas a autorización (criterio que, de hecho, terminó adoptando la propia administración), el tenor literal de la ley permitía incluirlas bajo el régimen de control de inversiones.
Asimismo, la propia descripción de los sectores estratégicos resultaba hasta tal punto ambigua en algunos casos que, a menudo, llevaba a conclusiones excesivas y evidentemente ajenas al propósito o fin último de la norma. Quizá uno de los ejemplos más evidentes de ello lo era la referencia, como sector estratégico, a las empresas con acceso a datos sensibles.
Lo mismo cabe decir en relación con los criterios relativos al perfil del inversor recogidos en el artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) 3 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), donde existían diversas dudas sobre, entre otros, lo que debía entenderse por «control» de un tercer Estado (si control financiero, control estratégico o la suma de ambos). Además, de una interpretación literal de la norma parecía desprenderse que cualquier inversor que hubiese realizado inversiones estratégicas en otro Estado Miembro de la UE quedaba automáticamente sujeto al régimen de autorización en España, sin perjuicio de que la nueva inversión se realizase en un sector claramente no estratégico. Como es evidente, todo lo anterior comportaba un considerable riesgo de bloquear inversiones procedentes del exterior y de desincentivar a un gran número de inversores institucionales.
Todos estos interrogantes provocaron una avalancha de consultas y solicitudes a la administración que denotaron la necesidad de claridad y consolidación de criterios. Así, consciente de ello, el regulador anticipó su intención de desarrollar el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) para clarificar estos y otros aspectos, que se materializó, en primer lugar, en la propia praxis de la administración y, más adelante, como desarrollaremos en el apartado III siguiente, en el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023).
2. Colaboración con las autoridades
En este entorno normativo complejo y de saturación de la propia administración que debía implementar el nuevo régimen de control de inversiones exteriores, la necesidad de una colaboración y comunicación fluida entre los profesionales del Derecho y las autoridades se volvió imperativa para asegurar la comprensión y aplicación precisa de la norma.
En efecto, la comunicación directa y efectiva con las autoridades (y, en particular, tanto con la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones del hoy Ministerio de Economía, Comercio y Empresa como con la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa) se erigió como (y continúa siendo en la actualidad) un pilar fundamental para la práctica de los abogados y asesores involucrados en operaciones transnacionales en España. La posibilidad de plantear consultas específicas y resolver dudas en un marco de colaboración estrecha (y, en muchos casos, informal) ha permitido navegar de manera más eficaz las complejidades de la normativa, lo que se ha traducido, a su vez, en un mejor asesoramiento a los clientes internacionales y en una significativa reducción de la inseguridad jurídica reinante en los primeros momentos del nuevo régimen legal. Así, por ejemplo, esta comunicación fluida ha logrado un mejor entendimiento de las cuestiones que preocupaban a la administración (por ejemplo, en materia de datos sensibles o de tecnologías críticas) y generar un cierto acervo sobre la interpretación correcta de las disposiciones legales con anterioridad a la aprobación del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) (y también en relación con determinadas cuestiones que la norma reglamentaria no ha resuelto), contribuyendo, a su vez, a la creación de un conocimiento interno de los propios despachos de abogados que ha sido fundamental ante la ausencia de motivación de las decisiones del Consejo de Ministros o la administración, en general, que se aborda más adelante.
III. Consecuencias prácticas de la aprobación del RD 571/2023
1. Mejoras introducidas por el RD 571/2023 en la regulación del control de inversiones extranjeras
Un paso fundamental en la implementación de la regulación en materia de control de inversiones exteriores ha sido la aprobación, con fecha 4 de julio de 2023, del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023). Como la propia norma señala en su exposición de motivos, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ha supuesto un paso adelante en cuanto a la transparencia y la eficiencia en el control de las inversiones extranjeras, «no solo porque se establece un marco claro de actuación para todos los operadores, sino porque se reducen, cuando es posible, las cargas administrativas derivadas de las actuaciones propuestas».
El referido marco reglamentario ha incorporado, en primer lugar, previsiones que, en muchos casos, están permitiendo a los operadores evitar el recurso a la consulta a las autoridades en relación con operaciones que, siendo de escasa relevancia para la seguridad nacional, podían no obstante generar dudas con anterioridad a la aprobación del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) por tener por objeto sectores que, conforme a la dicción literal del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), eran considerados críticos o estratégicos.
Así, se ha incluido todo un régimen de exenciones a través del artículo 17 del reglamento que excluye del régimen de autorización operaciones que, bien por su objeto (por ejemplo, inmuebles no afectos a infraestructuras críticas), bien por su importe (determinadas operaciones en que la cifra de negocio de la sociedad adquirida no alcance los 5 millones de euros), o bien por su propia naturaleza (inversiones transitorias) no revisten importancia a efectos de la seguridad y orden públicos. También son reseñables las excepciones al régimen de autorización introducidas por el artículo 18 en materia de defensa nacional para operaciones en que el porcentaje de capital adquirido esté por debajo del 10 por ciento y que no supongan la entrada del inversor en el consejo de administración de la empresa adquirida. E igualmente es ejemplificativa de lo anterior la propia delimitación que hace la norma reglamentaria en su artículo 14 del concepto de inversión directa del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) 1 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), excluyendo operaciones de nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos por dicha norma y el artículo 65 del TFUE (LA LEY 6/1957) (si bien, como diremos, sin mayor concreción), las reestructuraciones internas de los grupos de empresas o los incrementos en las participaciones empresariales por parte de accionistas que ya fuesen titulares de un 10 por ciento del capital si no se produce un cambio de control.
La norma reglamentaria ha introducido, asimismo, una mayor claridad en lo relativo a los propios elementos definitorios de la inversión. Ejemplo de ello es la clarificación del concepto de titularidad real recogida en el artículo 14.4, de los propios sectores considerados estratégicos (artículo 15), incluyendo, a modo ilustrativo, una definición más delimitada de lo que debe entenderse por insumos fundamentales o del concepto mismo de inversor (artículo 16), resolviendo problemas que planteaban determinadas estructuras complejas de inversión o la idea de control aplicada a las relaciones de ciertos inversores con gobiernos de terceros Estados.
Por otro lado, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ha introducido también mejoras en lo relativo al propio procedimiento, tanto en el ámbito de las consultas voluntarias, dándoles carta de naturaleza a través de una regulación específica de la que anteriormente carecían (artículo 9), como en el de las propias solicitudes de autorización. En este campo, la norma ha reducido los plazos de resolución y notificación de las solicitudes, pasando de 6 a 3 meses el plazo máximo (artículo 14.9) y dotando, por tanto, de una mayor agilidad al procedimiento (si bien sin prejuicio de las posibles suspensiones de plazo conforme al artículo 11.3(a) y (b) cuando, entre otros, la información proporcionada pueda ser considerada insuficiente por las autoridades correspondientes o existan deficiencias en la solicitud que deban ser subsanadas). Asimismo, se ha desarrollado en el artículo 21 la regulación de la Junta de Inversiones Exteriores que ya introducía el derogado Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (LA LEY 1890/1999), sobre inversiones exteriores, aclarando determinadas cuestiones relativas a su composición y funcionamiento y otorgándole la facultad de recabar de cualquier entidad o persona aquella información que pudiese precisar para el ejercicio de sus competencias.
2. Límites de la norma reglamentaria
Pese a las ventajas arriba expuestas que ha supuesto la entrada en vigor del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), la norma reglamentaria arrastra determinadas ambigüedades derivadas de la propia ley que, por tanto, no resuelve, y guarda silencio sobre cuestiones que el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) ha venido suscitando entre los operadores desde su entrada en vigor.
En cuanto a lo primero, uno de los mayores problemas planteados por dicho artículo 7 bis desde el comienzo fue cómo jugaba su apartado 2 (suspensión del régimen de liberalización en atención al sector de la inversión) con su apartado 3 (suspensión del régimen de liberalización en atención al perfil del inversor); en particular, si cabía entender que cualquier inversión u operación llevada a cabo por un inversor que encajase en el apartado 3 debía estar sometida a autorización, pese a tratarse de una inversión en un sector inocuo o irrelevante a los efectos de los bienes jurídicos protegidos por la norma. Si bien no competía probablemente a la norma reglamentaria aclarar este punto, sí habría podido esperarse que aclarase, por ejemplo, cómo jugarían las exenciones de su artículo 17 con el perfil del inversor: esto es, si tales exenciones resultan de aplicación con independencia del tipo de inversor ante el que nos encontremos. En la práctica, la administración ha confirmado que no cabe acogerse a las exenciones del artículo 17 si el inversor encaja en alguno de los supuestos del artículo 7 bis 3.
Igualmente, el reglamento ha arrastrado la propia ambigüedad que la descripción de determinados sectores considerados estratégicos contenida en el apartado 2 del artículo 7 bis suponía. Aunque se ha hecho un esfuerzo en la descripción reglamentaria de algunos de dichos sectores que celebramos y que ha facilitado considerablemente su aplicación (por ejemplo, lo que debe entenderse por empresas con acceso a información sensible en el artículo 15.4), otros aspectos como, por ejemplo, lo que debe entenderse por insumo fundamental, que el artículo 15.3(b), redactado en unos términos amplios y residuales, apenas clarifica, adolecen prácticamente de la misma ambigüedad que ya comportaba la norma de rango legal. Esta ambigüedad ha permitido a las propias autoridades hacer un uso flexible de la norma, adaptándola al contexto geopolítico de cada momento (como se ha hecho referencia, por ejemplo, en el caso del sector sanitario durante la pandemia del COVID-19). No obstante, introduce al mismo tiempo un alto grado de inseguridad jurídica para los operadores que multiplicará las consultas, dificultando la propia operatividad de las autoridades e incrementando su volumen de trabajo, precisamente bajo una normativa que ha reducido los plazos de resolución de los expedientes en esta materia.
Por otro lado, la norma reglamentaria no aborda de forma directa determinadas cuestiones que el artículo 7 bis no resolvía, pese a presentarse con relativa frecuencia en operaciones transnacionales, como lo es el caso de las transmisiones indirectas y cuándo debe entenderse que, en dichos casos, es preciso solicitar autorización. Además, ha sustituido el límite de minimis de un millón de euros que introducía, de forma provisional, la disposición transitoria segunda del RD 11/2020 por una nueva regla que exime de autorización aquellas operaciones en que la cifra de negocios de las sociedades adquiridas no supere los 5 millones de euros en el último ejercicio contable cerrado. La norma establece, a su vez, un amplio número de excepciones a este límite cuantitativo (en algunos casos, de nuevo, con amplia ambigüedad en sus términos), sin aclarar a qué sociedades debe entenderse que es de aplicación (si solo a las sociedades españolas adquiridas en operaciones que afectan a distintos Estados y si solo a las sociedades que, dentro del grupo adquirido, se dedican a los sectores considerados críticos, entre otros) y resultando de nuevo, en cualquier caso, un límite excesivamente bajo que diluye en gran medida cualquier potencial beneficioso que podía esperarse de una regla de minimis.
La norma reglamentaria también ha sido, en cierto modo, decepcionante en algunos aspectos relativos al propio procedimiento administrativo
La norma reglamentaria también ha sido, en cierto modo, decepcionante en algunos aspectos relativos al propio procedimiento administrativo. Por ejemplo, la regulación introducida de la Junta de Inversiones Exteriores continúa permitiendo, en la práctica, el bloqueo del proceso de autorización de inversiones exteriores por cualquier Ministerio u organismo público de los que en ella participan sin que, por causa del carácter confidencial de sus actuaciones y deliberaciones (artículo 21.7), el inversor o sus asesores legales puedan tener acceso al motivo que pudiese estar suscitando dicho bloqueo. Esto se encuentra vinculado, a su vez, con la que quizás continúa siendo una de las principales fallas de la regulación del procedimiento de autorización de inversiones exteriores que el reglamento no ha abordado: la falta de motivación tanto de las resoluciones del procedimiento de autorización como de la respuesta a las consultas voluntarias.
Si bien es bienvenido el carácter confidencial de la información compartida en el procedimiento que el artículo 26 de la norma reglamentaria consagra, la ausencia absoluta de las razones de seguridad nacional que, en cada caso, motivan las decisiones del Consejo de Ministros (incluyendo, en su caso, las condiciones que se puedan imponer al inversor) o las respuestas dadas a las consultas planteadas impiden, como se ha indicado ya, la creación de un acervo en esta materia por parte de los actores implicados (y, en especial, por parte de los abogados que han de asesorar a clientes nacionales y extranjeros en relación con estas cuestiones). Dicho acervo no solo agilizaría y facilitaría la propia actuación de los asesores, sino que evitaría, a su vez, el planteamiento de nuevas consultas o la presentación de nuevas solicitudes de autorización en el caso de determinadas operaciones que, de existir tal fundamentación en experiencias previas, podrían fácilmente considerarse no sometidas al régimen de autorización, con la consiguiente reducción de la presión burocrática sobre las autoridades encargadas de implementar la norma.
Asimismo, el reglamento no ha introducido una regulación u orientación en cuanto al tipo o naturaleza de las condiciones u obligaciones que las autoridades pueden imponer en las operaciones sometidas a autorización, ni las resoluciones del Consejo de Ministros que las incluyen contienen, de nuevo, justificación o motivación alguna de aquellas. Como en el caso de la falta de concreción en cuanto a lo que debe entenderse por determinados sectores críticos, esta herramienta (y su falta de limitación o especificación) otorga una amplia discrecionalidad a las autoridades a la hora de definir cuáles son las condiciones o exigencias al inversor a los efectos de autorizar una operación. Todo ello con el riesgo añadido de que, aun siendo condiciones entendibles desde un punto de vista «político», pueden no atender realmente a cuestiones relacionadas con la seguridad nacional.
La discrecionalidad en este tipo de autorizaciones es lógica por cuanto corresponde a los gobiernos, a la vista de la permanente volatilidad del contexto geopolítico, concretar las distintas exigencias que la seguridad nacional y el orden público pueden comportar en cada momento. Sin embargo, a su vez, plantean graves problemas de inseguridad jurídica y de incertidumbre para los inversores y el resto de operadores del mercado, pudiendo resultar cuestionable, incluso, dicha falta de motivación a la luz, por ejemplo, del artículo 49 del TFUE (LA LEY 6/1957), relativo al derecho de libre establecimiento, que constituye uno de los pilares de la UE. Así lo entendió recientemente, de hecho, en su Sentencia de 13 de julio de 2023, Asunto C-106/22 (LA LEY 146051/2023), Xella Magyarország, el propio Tribunal de Justicia de la UE, el cual ha considerado que el derecho de libre establecimiento queda vulnerado en los casos en que, con base en la normativa de control de inversiones extranjeras, se impida a una sociedad residente adquirir otra sociedad residente considerada estratégica aun cuando una empresa de un tercer país tenga influencia decisiva sobre la adquirente cuando no exista «una razón imperiosa de interés general que pueda justificar la restricción a la libertad de establecimiento» (F.J. 61), que luego concreta en la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad» (F.J. 66), sin considerar suficientes las justificaciones de tipo meramente económico. Dicha sentencia es relevante por cuanto que modula o limita la aplicabilidad del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) 1(b) de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), exigiendo, a la hora de no autorizar una inversión estructurada conforme a dicha previsión, la concurrencia de razones imperiosas de interés general y que dicha medida, que se entiende, en suma, limitativa del derecho, sea «adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo» (F.J. 60); o, en otras palabras, que la medida sea proporcional, extremo que será preciso en todo caso justificar. Se trata de un pronunciamiento que, en definitiva, viene a reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre las limitaciones al derecho de libre establecimiento consagrado en el artículo 49, que también tuvo un eco reciente en la Sentencia de 8 de junio de 2023 en relación con el asunto Prestige and Limousine (as. C-50/21), en que se planteaba la posibilidad de que la normativa de vehículos de transporte con conductor (VTC) del Área Metropolitana de Barcelona fuese contraria al referido precepto del TFUE (LA LEY 6/1957) y donde el Tribunal insistió en que tales limitaciones respondiesen a procedimientos fundados en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por los afectados, hallándose justificadas por necesidades de interés general conforme a criterios de proporcionalidad en atención a los bienes jurídicos que se busca proteger.
En cualquier caso, conscientes del trabajo adicional que comportaría para la administración la motivación de las resoluciones y de las respuestas a las consultas en todos los casos, cabe sugerir, como alternativa, la publicación por parte de las autoridades encargadas de la aplicación de la norma de guías orientativas y prácticas en cuanto a aquellas cuestiones que preocupan en mayor medida al regulador y completar las memorias anuales con datos de orden cualitativo y no solo cuantitativo. Si bien es cierto que, en el contexto europeo, la Comisión emite informes sobre las inversiones extranjeras y que, en España, el Ministerio de Economía, Comercio y Empresa emite un informe anual que proporciona información agregada sobre las inversiones extranjeras directas en el país, tales publicaciones son de tipo fundamentalmente estadístico y no arrojan luz sobre las cuestiones que conviene tener en cuenta a la hora de analizar una transacción internacional en términos del control de inversiones exteriores y a las que la propia administración da importancia cuando revisa una operación. En este sentido, cabe resaltar, además, como ha quedado de manifiesto en los párrafos anteriores, que en este ámbito impactan cuestiones jurídicas con otras que son eminentemente de tipo geopolítico y geoestratégico. Esto convierte en fundamental contar no solo con conocimientos técnicos de la propia normativa sino (y en ausencia, precisamente, de guías o recomendaciones por parte de la propia administración o gobierno) de un profundo entendimiento del contexto político y económico global que permita entender cuáles son las preocupaciones que una determinada inversión, ya sea por el perfil del sector, por el del inversor o por ambos, puede suscitar en los gobiernos receptores.
IV. Conclusiones
En sus cuatro años de vigencia, la nueva normativa española de control de inversiones extranjeras, enmarcada en la oleada proteccionista global y alentada por determinadas coyunturas geopolíticas de los últimos años, ha demostrado adolecer de una notable ambigüedad y limitaciones que el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), a pesar de haber contribuido a una mayor seguridad jurídica en este terreno, no ha terminado de resolver en determinados supuestos.
Todo ello, unido a la dificultad en la creación de un acervo en esta materia por la falta de motivación de las resoluciones o respuestas a consultas o de las condiciones exigidas en determinadas operaciones relevantes y a las gravosas consecuencias derivadas del incumplimiento de la normativa (falta de validez y efectos jurídicos de la operación, conforme al artículo 7 bis 5), ha generado un entorno caracterizado fundamentalmente por la actitud conservadora de operadores y asesores. Esto ha comportado una carga de trabajo importante para las autoridades y ralentización (incluso cierto rechazo por parte de los inversores) de las operaciones de inversión en España y del mercado transaccional en general.
Un entorno regulatorio marcado así, por la incertidumbre que, no obstante, se ha visto en buena medida compensado por una actitud colaborativa y eficaz de las autoridades encargadas de su implementación, cuya comunicación fluida con los actores de dicho mercado ha contribuido a paliar notoriamente las deficiencias normativas de contenido y procedimiento.