1. El Código Penal introdujo con ocasión de la reforma operada por medio de LO 5/2010 de 22 de junio (LA LEY 13038/2010) la responsabilidad de la persona jurídica en el artículo 130 que regula la extinción de la responsabilidad penal.
2. Así, en el apartado segundo de dicho precepto se recoge como excepción a la regla de la extinción que:
La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, quese trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídicacuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.
3. A la vista del texto recogido y de una lectura rápida se puede entender —a los efectos que aquí importan— que el precepto establece dos previsiones:
- • Que se produce un traslado de la responsabilidad desde la entidad infractora a la entidad que adquiere la misma (responsabilidad objetiva);
- • Que, en todo caso, no se extingue la responsabilidad penal cuando la operación corporativa tiene como fin hacer desparecer esa responsabilidad penal.
4. No obstante, debemos tener en cuenta que el artículo 5 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece: No hay pena sin dolo o imprudencia. De lo que se concluye que no cabe responder de la comisión de un hecho ajeno de forma automática, sino que es preciso que concurra dolo o imprudencia. Por ello, se ha venido entendiendo que concurre en el derecho penal el principio de prohibición de la responsabilidad objetiva o sin culpa, que se muestra, inicialmente incompatible con un traslado automático de la responsabilidad penal.
5. El sistema de traslado de la responsabilidad penal que recoge el código penal implica que la persona jurídica sea considerada un ente con cierta capacidad real y efectiva de autoorganizarse con independencia de los individuos que la componen, de ahí que sea digna de reproche penal cuando exista un defecto organizativo estructural autogenerado. De tal manera que, materializado el delito en el seno de la organización y en beneficio de la misma, la persona jurídica será castigada, por ese defecto organizativo (art 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995)). Dicho lo cual, no se puede abandonar el principio de culpabilidad que debe darse en la persona jurídica como principio general del derecho, de ahí que podamos considerar que habrá una confluencia de culpabilidades, la de la persona física y la de la jurídica, dado que en el seno de las organizaciones el componente humano es determinante en los procesos de toma de decisiones ligados al cumplimiento y al incumplimiento.
6. La visión humana de la persona jurídica sea quizás el equívoco de algunos planteamientos respecto a la responsabilidad, modulable en función del grado de intervención o inacción, de la persona jurídica. Lo cual no es incompatible con el predicamento que, respecto de la persona jurídica se hace, cuando lo que se enjuicia en realidad es la culpabilidad de una o varias personas físicas.
7. El Tribunal Constitucional en su sentencia de 11 de diciembre de 2023 resuelve un recurso presentado por Banco Santander, SA (en adelante, «BS») en relación con la sanción que se le impuso, por la falta de comunicación de operaciones sospechosas del blanqueo de capitales cometida por el extinto Banco Popular (en adelante «BP»). BS alega en su recurso que:
- (i) a la fecha de comisión de la infracción no existían vínculos entre BP y BS
- (ii) la aplicación del mecanismo de resolución de entidades bancarias conllevó una ruptura radical entre el antiguo BP y el nuevo banco resultante de la resolución, que era una realidad jurídica, económica y organizativa distinta.
- (iii) que fue la única oferta presentada en el procedimiento competitivo de subasta realizado por el fondo de restructuración ordenada bancaria. No habiendo sido la compra una adquisición societaria ordinaria en la que la parte compradora pudiera adoptar las cautelas necesarias para cubrirse frente a eventuales responsabilidades de la sociedad que compra.
- (iv) los procedimientos, así como los responsables en materia de prevención del blanqueo de capitales cambiaron completamente tras la resolución y absorción. Instaurándose un modo de hacer las cosas que ha sido considerado correcto por el SEPBLAC.
El Tribunal Constitucional considera que:
Las «operaciones de naturaleza societaria cuya finalidad se dirige a facilitar una mejor y más adecuada adaptación de los modelos organizativos de las personas jurídicas para la consecución de sus propios fines, mediante la realización de "modificaciones estructurales" de la organización que permiten en unos casos la adopción de una nueva forma jurídica (transformación), la integración en una única entidad jurídica de una pluralidad de organizaciones preexistentes (fusión), o la división de la entidad jurídica (escisión), conservando al propio tiempo la vigencia de las relaciones jurídicas preexistentes». Estas y otras modificaciones societarias, como la absorción (que es un tipo de fusión), «facilita[n] la continuidad de empresas y actividades económicas o de otro signo ya establecidas, eludiendo con ello las dificultades y perjuicios que, tanto en el plano jurídico como en el económico, entrañaría la disolución y liquidación del conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas ligadas a la entidad (personalidad) para poder alcanzar el objetivo pretendido con aquellas modificaciones».
Admitir que la disolución de una persona jurídica conlleve la extinción de toda responsabilidad por infracción, como sucede con la muerte de las personas físicas (art. 130.1.1 CP (LA LEY 3996/1995)), equivaldría —como aducen el abogado del Estado y el fiscal— a permitir que se eludan responsabilidades por la vía de continuar bajo otra forma jurídica la misma actividad en cuyo ejercicio se incurrió en la conducta típica. Según afirmó la citada STC 246/1991 (LA LEY 1858-TC/1992), FJ 2, la capacidad de infracción de personas jurídicas, como ficción del Derecho, «deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz». Dicho objetivo se malograría si un cambio formal de titular jurídico impidiera exigir las responsabilidades en que se haya podido incurrir en el ejercicio de una determinada actividad, cuando esta continúa desarrollándose bajo una «identidad económica sustancial» (doctrina de la prevalencia de la sustancia sobre la forma o de «levantamiento del velo»)
En el ámbito penal, el art. 130.2, párrafo primero, CP, ha acogido este principio, al disponer que «[l]a transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella».
Por su parte, el párrafo segundo añade que «[n]o extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos»
En consecuencia, el TC viene a sentar de forma clara las bases a tener en cuenta para que se produzca esa trasferencia o sucesión de responsabilidad, y en este sentido considera:
- (i) Respecto a la operación en sí, que lo que se produjo fue una operación de absorción por el BS del BP, que se disolvió sin liquidación;
- (ii) que BP traspasó en bloque todas sus líneas de negocio que las ha seguido ejerciendo BS sin solución de continuidad. Considera que esa trasmisión en bloque del negocio implicó el de todas las relaciones del BP con clientes, trabajadores, otras entidades, etc, pasaron al sucesor universal; y que,
- (iii) si bien tras la entrada de BS se tomaron determinadas medidas, lo relevante es la situación existente en el momento de realizarse las conductas típicas sin perjuicio de la atenuación que pueda implicar sobre su sanción.
8. En esta misma línea argumental, el código penal contiene la previsión de adjudicar la responsabilidad penal a la persona jurídica siempre que continue con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se trasforme, quede fusionada o absorbida.
9. Analicemos cada uno de los aspectos mencionados para entender si estamos ante un caso de trasferencia de la responsabilidad penal:
- (i) Continuación de la actividad económica.
Este requisito se dará en la mayoría de las operaciones corporativas por el propio sentido que mueve la operación, pero dicho presupuesto debemos encadenarlo al reproche que el código penal prevé para la persona jurídica cuando en la misma se aprecia un defecto organizativo estructural, en el sentido de que la comisión del mismo se haya visto facilitada por la ausencia de una cultura ética de respeto al cumplimiento de las leyes y por tanto de algún modo por una falta de control en el comportamiento de sus directivos y por ende de sus subordinados y en todo caso, de aquellos que de alguna manera representen a la sociedad.
- (ii) Identidad sustancial de: clientes, proveedores u empleados.
Respecto a este aspecto, sobre todo en lo que a la vinculación de personal se refiere, no debería tener impacto alguno, porque por mucho que los empleados puedan cambiar, la identidad de la organización se mantiene y se encuentra al margen de los individuos que forman parte de la misma. Siendo congruentes, si la responsabilidad penal de la persona jurídica está basada en la autoresponsabilidad e identidad propia al margen de las personas que la componen, lo que no parece, de conformidad con el mismo, tener cabida —so pena de instaurar el sistema de responsabilidad penal de carácter objetivo— es que en cualquier juicio sobre la procedencia del traslado de la responsabilidad penal corporativa el juzgador se centre en el componente humano, para concluir si persiste o no en la totalidad o parte de la persona jurídica originaria.
Sin embargo, desde mi punto de vista, la intervención de las actuaciones individuales sí debería ser tenida en cuenta a la hora de analizar la traslación de la responsabilidad, al tiempo que procede realizar un exhaustivo análisis de la organización y de los procedimientos de funcionamiento que tenga establecida la unidad corporativa. De esta manera, la persona jurídica, si bien es incapaz por si sola de protagonizar un injusto por sí misma, será receptora de sanción penal siempre que en su seno se cumplan los presupuestos legalmente establecidos, y de ello se evidencie una culpabilidad heterogénea, alejada de la culpabilidad estereotipada que se aplica a las personas físicas. Y ello se debe a que la naturaleza de la persona jurídica dista mucho de las características de la condición humana.
10. En este escenario, la previa adopción y ejecución de modelos de prevención de delitos con controles idóneos para evitar su comisión se presenta como una muestra evidente de la existencia de limitaciones a la materialización de injustos.
11. Si tratamos de ver más allá de nuestras fronteras, y analizamos el caso en el derecho comparado de EEUU, siempre teniendo en cuenta que ambos sistemas presentan una diferencia crucial, y es que mientras en el sistema americano para aplicar la exención de responsabilidad de la persona jurídica, exige que se haya ejercido la debida diligencia para prevenir y detectar la conducta criminal, y en nuestro sistema la exigencia es que se hayan adoptado modelos de control adecuados, las directrices que se siguen en el modelo americano bien podrían valernos, o al menos orientarnos, en los aspectos a tener en cuenta a la hora de realizar un análisis de un modelo de cumplimiento. Desde esta perspectiva hay tres preguntas fundamentales:
¿Está bien diseñado el programa de cumplimiento de la empresa?
Es decir, habrá que analizar si la empresa cuenta con políticas claras en las que se condene de forma expresa conductas indebidas. Igualmente es necesario tener en cuenta si se han valorado correctamente los riesgos propios del negocio, así como la evolución que dichas políticas han ido teniendo a lo largo de la vida de la empresa, atendiendo a las diferentes situaciones en las que ha podido encontrarse inmersa (ampliación del negocio a otros sectores, denuncias, accidentes, operaciones corporativas, etc).
¿Se aplica el programa con seriedad y buena fe?
Es decir, qué tipo de formación se imparte, qué actuaciones de comunicación son llevadas a cabo por la empresa, y ello porque es importante evaluar las medidas adoptadas para garantizar que las políticas y procedimientos se han integrado en la organización. Del mismo modo que es vital analizar los medios con los que cuenta la empresa para responder de denuncias, así como el protocolo que sigue en la resolución de las mismas.
¿Dispone de los recursos necesarios para funcionar eficazmente?
Ya la Circular 1/2016 de la Fiscalía española hacía referencia a dicho presupuesto como indicativo de la eficacia y compromiso adoptado por la persona jurídica respecto a la eficiencia del modelo de cumplimiento implementado. Las recomendaciones americanas van en la misma línea y consideran importante las inversiones realizadas por la empresa en la vigilancia de las áreas con menos riesgo en perjuicio de aquellas que se han identificado como de mayor riesgo. Siendo destacable, en el análisis, poner el objetivo en la flexibilidad o rigidez de la empresa en el escrutinio de operaciones de alto riesgo pero que suponen importantes ingresos para la compañía.
12. Volviendo con el alcance de las previsiones del art 130.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), es decir, con la determinación de la responsabilidad de la persona jurídica en aquellos supuestos de traslación de la responsabilidad cuando la persona jurídica en cuya organización se ha cometido un delito es objeto de trasformación, fusión, escisión, etc, en principio, en este tipo de operaciones de M&A la responsabilidad penal será trasferida a la persona jurídica resultante de tal operación con la consiguiente posibilidad de ser condenada si bien siéndole de aplicación una pena que será proporcional a la parte que corresponda a la persona jurídica originaria que permanezca en la persona jurídica resultante. Y ello, porque el traslado de la responsabilidad a la entidad resultante de la trasformación, fusión o absorción no se basa en la participación de esta en el hecho típico sino en la continuidad en la actividad empresarial.
13. Para que la persona jurídica resultante de una operación de M&A pueda quedar exenta de responsabilidad penal todo indica que será determinante tener en cuenta dos aspectos:
Si antes de la operación se realizó por parte de la empresa adquirente una due jurídica en el que se analizaran los riesgos penales
Si tras entrar en el accionariado se establece desde el comienzo una clara política de cumplimiento, ya sea mediante la implantación de un modelo de cumplimiento penal, caso de no existir o ser deficitario el existente, o implementando nuevas políticas dirigidas a impedir la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica.
14. La previa implementación y ejecución eficaz de un programa de prevención de delitos, unido a la existencia de controles idóneos se presenta como una clara prueba del compromiso con el control del riesgo. Los programas de prevención deberían considerarse, en este sentido, como una causa que excluye la responsabilidad, de conformidad con las previsiones del artículo 31 bis (LA LEY 3996/1995) apartados 2, 4 y 5 del Código Penal. Sin embargo, la jurisprudencia (entre otras STS 1932/2024 de 8 de abril) sostiene que la responsabilidad penal de la persona jurídica, además de un elemento nuclear positivo (comisión de un delito por quien actúa como directivo o empleado del ente) requiere( i) uno normativo; que se trate de uno de los delitos en que está prevista esa posible responsabilidad (ii)otro negativo; que no esté implantado un plan de cumplimiento eficaz que haya tenido que ser burlado para la actuación delictiva del agente, y (iii) un elemento accesorio; que el mismo redunde en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica.
15. Esta concepción de la existencia o no de un programa de prevención de delitos como un elemento negativo acarrea ciertas consecuencias procesales, entre otras, que la carga de la prueba recae sobre la defensa debiendo la misma aportar el programa de prevención y demostrar que la empresa se ajustaba en su funcionamiento a cada uno de los requisitos que recoge el Código Penal.
16. El que una persona jurídica sea o no objeto de condena penal, dependerá de la apreciación de la existencia o no de un defecto organizativo, que va directamente vinculado al compromiso asumido por el componente humano (órgano de administración) de la persona jurídica. Pero la sanción a imponer no deriva de una conducta corporativa antijurídica, sino de la comprobación de la existencia de métodos o maneras tendentes a la materialización del riesgo. Dicho lo cual, sentada ésta, la responsabilidad de los nuevos propietarios o accionistas en la citada empresa consecuencia de una operación corporativa se trasfiere de forma automática siempre que se den los presupuestos que hemos expuesto y que ha sentado el Tribunal Constitucional.