- Comentario al documentoComo se observará, a pesar de la juventud de la norma, ya se han dictado importantes resoluciones judiciales que van resolviendo muchas de las cuestiones que generaban dudas interpretativas a buena parte de la doctrina por no estar recogidas detalladamente en la norma.Las principales lecciones que hemos sacado de este tiempo de vigencia son las siguientes:(I) Un año de vigencia es insuficiente para poder valorar si se ha conseguido agilizar la tramitación de los procedimientos de insolvencia, no obstante, sí que existen claros indicios de que con, un mayor incremento en el tiempo de interpretaciones que concreten algunos aspectos, y con la mejora de los medios electrónicos judiciales en su tramitación, se producirá la consecución de este objetivo.(II) La nueva versión del concurso sin masa puede ser una buena herramienta, pero aún hay matices que hay que redefinir para que sea realmente útil, como la atención de los honorarios del AC en el caso de nombramiento por solicitud de la minoría de acreedores, o quién certifica los créditos laborales cuando no hay AC nombrado.(III) La reforma concursal ha incluido importantes novedades en la homologación de los planes de reestructuración, permitiendo la aprobación no consensuada de planes, rigiéndose siempre por los principios de equidad en el tratamiento de acreedores y la ampliación de la influencia de los planes a través de las clases y los socios.(IV) Todas las dudas que generaba la configuración de un plan de reestructuración con arrastre a los socios parece que han quedado resueltas a través de las diferentes resoluciones judiciales (principalmente CELSA).(V) Los planes de reestructuración, por ser un instrumento al servicio de deudores que se encuentran en situación de dificultad financiera, pueden ser implementados no solo por grandes empresas, sino también por pequeñas y medianas, e incluso, por empresarios que sean persona física.(VI) El procedimiento especial para microempresas se configura como una alternativa ágil y más accesible frente a los procedimientos concursales ordinarios. Si bien este procedimiento representa la simplificación y la eficiencia, su aplicación práctica deja patente que sólo será posible alcanzar tales objetivos si se produce una dotación de los medios tecnológicos necesarios para su correcto funcionamiento.
I. ¿Se está consiguiendo con la última reforma de la Ley Concursal realmente la agilización de los procedimientos de insolvencia?
Rocío Aguilar Moya(Abogada independiente).- Sin duda, uno de los principales objetivos que subyace en esta reforma de la Ley Concursal (1) es el de la agilización de los procedimientos de insolvencia. El concepto de «concurso de acreedores» viene siendo asociado con un procedimiento obsoleto que, pese a que puede ser efectivo en algunas circunstancias, no siempre se adapta a determinadas situaciones empresariales, o carece de la flexibilidad que el entorno profesional requiere actualmente. Ante esta idea, con la reforma, se pretende dar un paso más y promover una gestión más eficiente de la insolvencia dotando inclusive de una mayor preferencia a los mecanismos pre-concursales y, evitando, en la medida de lo posible, lo que es propiamente el procedimiento judicial concursal.
Se han introducido algunas novedades al respecto, como pueden ser, la inclusión de los procesos pre-concursales y de reestructuración empresarial, la reducción de los plazos procesales en algunas de las fases dentro del propio procedimiento judicial y la mayor utilización de los mecanismos de segunda oportunidad.
Si ponemos el foco en la fase pre-concursal, cierto es que de la propia ley se desprende el afán potenciador de esta fase y que la inclusión del Libro II supone una auténtica novedad en el derecho de la insolvencia español, no obstante, este propio carácter novedoso y la falta de práctica habitual por todos los operadores jurídicos en este ámbito, está dificultando la apreciación real sobre si la utilización de estos mecanismos está facilitando o no el detectar en una etapa inicial los signos de insolvencia y poder dar solución a los mismos con probabilidad de éxito.
Además, otros factores que han podido influir en la ralentización de la utilización de este tipo de mecanismos es, por ejemplo, el propio «respeto» o «incertidumbre» en la elaboración de los planes de reestructuración, dado que los expertos jurídicos en esta materia se han encontrado con una normativa sin precedente y sin pronunciamientos judiciales previos, lo que ha supuesto que hayan tenido que realizar un mayor esfuerzo y dedicar un mayor tiempo para ajustar cualquier aspecto que se incluya en el mismo con la ley.
Con respecto a lo anterior, véase como ejemplo, el Auto del Juzgado Mercantil n.o 5 de Madrid, de 10 de abril de 2023 (2) , en el que se analiza el supuesto de la solicitud de la homologación de varios planes competidores de un mismo deudor, cuestión que no se incluía en el Libro II del TRLC (3) ; o la diferente casuística existente en cuanto a la formación de clases de créditos para la aprobación de los planes de reestructuración, o las dudas existentes sobre la posibilidad de imponer los planes de reestructuración no consensuales arrastrando a los socios, constando a la fecha ya como precedente la famosa Sentencia (4) dictada en el caso CELSA, no obstante, hay que tener presente que esta resolución no ha sido dictada hasta el pasado mes de septiembre, al año prácticamente de entrar en vigor la reforma de la Ley Concursal.
Por otro lado, si hablamos del propio proceso judicial de concurso de acreedores, desde el punto de vista procesal, sí que se ha producido una agilización en la tramitación de algunas de las secciones que conforman el mismo. Principalmente, la propia norma, tal y como se recoge en el art. 508 bis limita la duración del procedimiento indicando que: «no podrá ser superior a doce meses» desde la apertura de la sección primera a la quinta, salvo que sea ampliada por el juez por la complejidad del concurso o circunstancia justificada.
Igualmente, se ha anticipado el fin de la fase común, también se ha suprimido el convenio anticipado y se ha eliminado la celebración de la Junta de acreedores siendo sustituida por una tramitación escrita.
En cuanto a la fase de calificación, cierto es que se adelanta la apertura y formación de la sección sexta al propio Auto que ponga fin a la fase común (art. 446 del TRLC), si bien y aunque se ha eliminado el dictamen del Ministerio Fiscal, por otro lado, ha entrado en juego la posibilidad de los acreedores de formular alegaciones para la calificación del concurso como culpable, que si bien el TRLC recoge que se realizarán durante el plazo de comunicación de sus créditos, se ha añadido también la posibilidad de estos de, en el plazo de 10 días desde que el Administrador concursal presente el informe razonado de calificación, de presentar su propio informe razonado de calificación del concurso como culpable.
Por tanto, no está del todo claro que se gane tiempo en la tramitación de esta sección en cuanto a plazos se refiere, pero en cambio, sí que se gana seguridad y/o protección para los acreedores.
Por último, no hay que dejar de hacer referencia a los procedimientos de microempresas y al régimen de segunda oportunidad. En relación con los primeros, se puede afirmar que la utilización de la tecnología para el desarrollo de estos ha supuesto más un retraso que una medida de agilización. Es conocido por todos, el gran atasco que se ha producido en este tipo de procedimientos dado que la plataforma electrónica habilitada para ello no es del todo eficiente. Por otro lado, en cuanto a la segunda oportunidad, cierto es que el número de concursos de personas físicas se ha disparado durante este último año (5) gracias a la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho que permite dar ese tipo de segunda oportunidad, sin embargo, este tipo de procedimiento también se ha visto influenciado en el devenir de su tramitación, dado que los jueces españoles han planteado varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, por la problemática en la apreciación de una «limitada» exoneración del crédito público, lo que ha causado igualmente cierta incertidumbre en diversas cuestiones que han ralentizado igualmente la tramitación de estos procedimientos.
A modo de conclusión, se puede afirmar que un año de vigencia no es suficiente para testear si se han agilizado o no los procedimientos de insolvencia. Se ven claras intenciones en comparación con otras reformas que ha sufrido la Ley Concursal de llegar a la consecución de este objetivo, no obstante, todavía existen muchas cuestiones que siguen abiertas a numerosas interpretaciones y a un mejor funcionamiento de las plataformas electrónicas cuya utilización sea necesaria en la tramitación de los procedimientos de insolvencia.
II. ¿Es el trámite del concurso sin masa una alternativa adecuada?
Miriam Magdalena Cámara(INT LAW).- La Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) ha introducido un nuevo procedimiento de concurso sin masa en el art. 37 bis de nuestro TRLC. Debemos enmarcar este procedimiento de insolvencia como el sistema de mayor celeridad para dar salida a aquellos concursos que resultan antieconómicos. Este nuevo procedimiento nos permite concluir el concurso a pesar de que el deudor sea titular de bienes que puedan carecer de valor. El legislador ha contemplado los siguientes supuestos:
En primer lugar, como presupuesto general, cuando el concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables. De hecho, así constaba en nuestra primera Ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003), en el apartado primero del art. 176 punto cuarto, que preveía que se pudiera proceder a la conclusión del concurso y al archivo de las actuaciones en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores.
En segundo lugar, el nuevo 37 bis prevé que cuando el coste de realizaciónde los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal. Siendo así, no es posible obtener una liquidación satisfactoria que permita sufragar los gastos masa más mínimos como serían, en este caso, los gastos del procedimiento.
En tercer y cuarto lugar, el supuesto de que los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento; y en el caso que los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derechos.
En todos estos supuestos se apreciará la insuficiencia de masa activa de la persona jurídica o natural simultánea a la presentación de la demanda de solicitud de declaración de concurso de acreedores.
Por otro lado, se han derogado los art. 470-472 del TRLC referentes al concurso sin masa del TRLC versión 2020 que trataban el concurso sin masa exprés, trámite que introdujo la Ley 38/2011 de 10 de octubre (LA LEY 19112/2011). Pero en cambio se mantienen los arts. 473, 474 y ss. del TRLC sobre el concurso sin masa sobrevenida, que mantienen su contenido de un modo bastante similar. Sigue sucediendo que, una vez declarado el procedimiento concursal, la masa activa pueda devenir insuficiente; y es en ese caso, cuando el Administrador concursal deberá solicitar del juez la conclusión del concurso de acreedores.
Desde la plataforma se realizarán pagos periódicos a los acreedores a medida que se vayan produciendo las ventas de los activos
Por otro lado, en el nuevo procedimiento especial para microempresas, el apartado tercero del art. 720 del TRLC prevé la posibilidad de concluir el concurso de acreedores cuando se compruebe la insuficiencia de masa activa para satisfacer los créditos contra la masa. Lo novedoso en este caso, es el hecho de que se mantendrán en la plataforma de liquidación de activos aquellos bienes que no disponen de valor suficiente pero que son susceptibles de liquidación. Desde la plataforma se realizarán pagos periódicos a los acreedores a medida que se vayan produciendo las ventas de los activos. Los gastos necesarios para la conservación de estos bienes se satisfarán con cargo al resultado obtenido de la liquidación de dichos bienes. Lo que se supone más ventajoso para la recuperación del caudal crediticio pendiente que al menos podrá mantener la esperanza de poder recobrar parte de su crédito con esta nueva alternativa.
En esta ocasión, podemos observar que la voluntad del legislador ha sido la de ofrecer garantías y derechos al acreedor, aunque la práctica jurídica nos diga todo lo contrario. Y es que en el concurso sin masa previsto en el libro I, en el art. 37 ter nos encontramos con la posibilidad de que, una vez declarado el concurso, el cinco por ciento de los acreedores pueda solicitar el nombramiento de AC por considerar que existen acciones rescisorias que se pudieran ejercitar, la posibilidad de tomar la acción social por hechos que devengan responsabilidad por los cargos de responsabilidad dentro de la compañía. Y porque existen hechos que podrían suponer una calificación culpable del concurso. En la práctica, el resultado no ha sido el esperado. Los acreedores apenas hacen uso de este derecho, pudiera ser a razón de que la publicidad que se da actualmente a acreedores es insuficiente; o porque se desincentiva el uso de esta alternativa al obligar a los acreedores a satisfacer los honorarios del AC del que han solicitado el nombramiento (art. 37 quater del TRLC). Además, debemos añadir el desamparo que supone para la masa crediticia el hecho de que el AC designado por la voluntad de ese cinco por ciento, de no apreciar dichas acciones impide que puedan ejercitarlas los acreedores. No sería de aplicación, en ese caso, el apartado segundo del art. 37 quinquies que contempla la posibilidad de que supletoriamente los acreedores que hubieran solicitado el nombramiento de AC estén legitimados para el ejercicio de esas acciones dentro de los dos meses siguientes, por inactividad del AC que sí las ha contemplado en su informe.
En el procedimiento especial de microempresa se aprecia también la voluntad del legislador de posicionar a la masa crediticia en el procedimiento. En este caso, les ofrece la posibilidad de que, en cualquier momento del procedimiento especial de liquidación, los acreedores cuyos créditos representen al menos el veinte por ciento del pasivo total puedan solicitar el nombramiento de un administrador concursal que sustituya al deudor en sus facultades de administración y disposición. El porcentaje mínimo necesario se verá reducido al diez por ciento en caso de paralización de la actividad empresarial o profesional del deudor. En el apartado cuarto del art. 719 TRLC, está previsto que los acreedores puedan formular oposición al informe final o a la conclusión del procedimiento especial de liquidación en el plazo de diez días hábiles desde la comunicación del informe.
Actualmente, la mayoría de los tribunales mercantiles nacionales, en el supuesto de encontrarnos ante una insuficiencia de masa activa de una microempresa se han decantado por la aplicación del procedimiento sin masa del libro I (arts. 37 y ss. TRLC) por su agilidad y celeridad en el trámite hasta la conclusión. Pero se supone que esto cambiará a medida que se vayan tomando medidas de mejora en el trámite del procedimiento especial. Debo mencionar en este caso, el auto de 11 de julio de 2023 del Juzgado Mercantil n.o 2 de Santander [ (LA LEY 275171/2023), que, ante la insuficiencia de masa activa de una microempresa, realiza un amplio estudio pormenorizado de las dos alternativas.
La disparidad de posiciones al respecto del concurso sin masa supone necesario un llamamiento a que se alcancen acuerdos por parte de nuestros tribunales mercantiles lo antes posible, que mejorarán la práctica jurídica.
III. ¿Permite la nueva ley concursal una formación flexible de clases?
Marta López Narváez(Uría Menéndez).- La formación de clases es una de las cuestiones más relevantes y novedosas de los nuevos planes de reestructuración incluidos en la reforma de la Ley Concursal. A diferencia de lo que ocurría en los antiguos acuerdos de refinanciación, los nuevos planes de reestructuración no se aprueban por una mayoría del pasivo total, sino que los acreedores votan agrupados por clases, de acuerdo con las reglas de mayoría que se explicarán más adelante.
Este cambio de paradigma, impuesto por la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) de Reestructuraciones (6) , ha permitido que un plan de reestructuración pueda llegar a ser aprobado por un porcentaje bajo (incluso una minoría) del pasivo, quebrando el principio de mayorías que rige en los planes de reestructuración. Este ha sido el caso, por ejemplo, del plan de reestructuración de Single Home, aprobado por una única clase de acreedores subordinados, o el del plan de reestructuración de Xeldist (7) , aprobado por acreedores que representaban el 25% del pasivo afectado.
La formación de clases, por tanto, determina cómo se vota y cómo se aprueba un plan de reestructuración. De tal relevancia es esta cuestión, que una formación defectuosa de las clases es uno de los únicos dos motivos de impugnación (junto con el de falta de mayorías necesarias) que pueden determinar la ineficacia del plan, frente al resto de motivos de impugnación que no pueden aspirar a más que a la no extensión de efectos del plan por el impugnante. Otra de las manifestaciones de su importancia es que el legislador ha establecido un procedimiento facultativo, pudiendo el juez confirmar —tras haber analizado, en su caso, las oposiciones de los acreedores interesados— la formación de las clases presentada por el deudor o por aquellos acreedores que representen más del 50% del pasivo afectado, antes de que el plan se presente a homologación. Este procedimiento se ha utilizado en algunos planes recientes como Celsa (con una duración de 1,5 meses), Cárnicas Hicor (3,5 meses) y Alimentos El Arco (1 mes) sin demasiada incidencia. La gran ventaja de este procedimiento es que, una vez confirmada, la formación de clases no podrá invocarse como motivo de impugnación. Por el contrario, la desventaja es que no siempre la situación económica del deudor permitirá retrasar la homologación del plan hasta obtener la confirmación judicial de las clases.
Siendo la formación de clases una cuestión capital para la aprobación de un plan de reestructuración resulta llamativo que los socios no puedan oponerse a la formación de clases diseñada por los acreedores, ni en el procedimiento de contradicción previa ni por la vía de impugnación, considerando el legislador que esta cuestión atañe exclusivamente a los acreedores.
La formación de clases no sólo determina cómo se aprueba el plan, sino que condiciona su contenido, pues el plan debe dar un tratamiento paritario a los acreedores dentro de una misma clase. No sería posible, por ejemplo, imponer quitas diferentes a acreedores de una misma clase. A la hora de diseñar el plan, resulta esencial que ambas cuestiones vayan de la mano.
La ley establece unos principios generales sobre cómo se deben formar las clases. A saber, se agruparán en una clase: (1) los acreedores que tengan un interés común (es decir, mismo rango concursal) (2) dentro de un mismo rango concursal, los acreedores se pueden separar en distintas clases cuando haya razones que lo justifiquen (por ejemplo, diferente naturaleza del crédito, posible conflicto de intereses de los acreedores o, incluso, el diferente tratamiento dentro del plan). Además de lo anterior, la norma fija unos límites de los acreedores que, en todo caso, deberán constituir una clase separada: créditos con garantía real (salvo en caso de heterogeneidad de bienes gravados que entonces podrán formar más de una clase), los créditos de derecho público y los créditos con pequeñas o medianas empresas cuando el plan de reestructuración suponga un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito.
Respetando esos principios y límites, la formación de clases es flexible. Así lo ha reconocido, por ejemplo, el Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de Barcelona que, al confirmar las clases del plan de Celsa, indicó que: «no existe un criterio único para la clasificación y tampoco un listado cerrado de clases para agrupar los acreedores. Estos gozan de libertad para, dentro de los márgenes de la legalidad, definir y organizar los grupos de crédito».
Uno de los casos recientes más señalados donde se ha puesto de manifiesto esta flexibilidad ha sido el caso Xeldist, donde la Audiencia Provincial de Pontevedra consideró correcta la formación de clases, pese a que el plan contenía ocho clases de créditos (incluso varias unipersonales), cinco de las cuales eran de créditos ordinarios y tres de ellas con proveedores. Así, la Audiencia considera que las reglas para la formación de clases «convierten el concepto de interés común en un concepto de múltiples significados, sin un criterio jurídico prefijado para su aplicación en concretos supuestos, convirtiéndose en un concepto ampliamente elástico y flexible», siendo suficiente que la separación de créditos del mismo rango atienda a «criterios objetivos» y acogiendo como criterio objetivo y válido, la «dependencia —del deudor— de estos acreedores estratégicos» o, incluso, la diferente forma en que queda afectado el crédito.
No obstante, pese a esta flexibilidad y aunque la norma admita que se pueda dar un tratamiento diferente a acreedores con el mismo rango, no permite —siendo este un motivo de impugnación del auto de homologación— que una clase reciba un tratamiento menos favorable que el de otra con el mismo rango. Es decir, se puede dar un tratamiento diferente, pero no un tratamiento peor. Así, en el caso Xeldist, la Audiencia Provincial acogió el motivo de impugnación basado en un tratamiento menos favorable a clases del mismo rango concursal y consideró que «existe una desproporción insalvable» entre acreedores ordinarios que sufren una quita del 20% o 50% y otros a los que se les impone una quita del 85%. No obstante, la Audiencia Provincial abrió la puerta a una interpretación flexible —en nuestra opinión, algo arriesgada— de este precepto, al indicar que cabrían tratamientos distintos y más desfavorables si las diferencias de trato están justificadas y no son desproporcionadas.
No siempre es fácil dilucidar si un tratamiento diferente (por ejemplo, una quita vs. una espera) es más o menos favorable que otro o es suficientemente «equivalente»
No siempre es fácil dilucidar si un tratamiento diferente (por ejemplo, una quita vs. una espera) es más o menos favorable que otro o es suficientemente «equivalente». Así el Juzgado de lo Mercantil n.o 2 de Barcelona al homologar el caso Celsa y resolver si admitía que se diera la opción de capitalizar a una clase de acreedores y no a otra clase con el mismo rango concursal, consideró que lo relevante era determinar si las medidas diferentes «eran financieramente equivalentes dado que si bien, hipotéticamente, la capitalización puede resultar más rentable también es cierto que los créditos capitalizados asumen un riesgo mayor, y en ocasiones mucho mayor, que el acreedor ordinario. Es una simple ecuación de intercambio de riesgo por rentabilidad, la matriz de una equivalencia financiera bien conocida».
En conclusión, parece que la práctica reciente de los juzgados y audiencias provinciales tiende a admitir amplia flexibilidad en la formación de clases, incluso cuando parece que los acreedores se han diseminado en numerosas clases para facilitar la aprobación del plan, mientras que la cuestión del tratamiento equivalente a clases de un mismo rango va a ser examinada con cuidado. Por otro lado, aunque es cierto que, en términos generales, un mayor número de clases facilita la aprobación del plan, también conlleva previsiblemente una mayor litigiosidad, pues el abanico de motivos de impugnación de un plan no aprobado por todas las clases es más amplio que en un plan consensual.
IV. ¿Qué requieren los Juzgados para la homologación de planes de reestructuración con arrastre a disidentes?
Marta Sanchez Urgelles(Ontier).- La Ley Concursal ha introducido novedades significativas, entre otras muchas, las referentes a la homologación judicial del plan de reestructuración. En este supuesto, el juez únicamente la llevará a cabo cuando se pretenda la extensión de los efectos del plan de reestructuración a acreedores, clases de acreedores o socios; la resolución de los contratos en interés de la reestructuración; y la protección de la financiación interina y la nueva financiación que se prevea en el plan, así como los actos o negocios asociados al plan frente a acciones rescisorias.
Previa homologación, el plan deberá ser aprobado a favor por más de dos tercios del importe pasivo correspondiente a esa clase de créditos afectados, sin perjuicio de los créditos con garantía real, en los que se requiere el voto favorable de tres cuartos del importe pasivo. Una vez se aprueba el plan, si el juez competente procede a su homologación, será de aplicación a todos los créditos de la clase, incluyendo a los acreedores disidentes (arrastre intraclase).
El derecho de arrastre cobra aún más relevancia en la adopción del plan en su conjunto, en tanto en cuanto se permite la aprobación de un plan no consensual que no requiere la aprobación por parte de todas las clases de créditos (cross-class cramdown), tal y como ocurrió en el plan de reestructuración Xeldist, el cual se aprobó con un voto favorable del 25% del pasivo afectado por el plan, vinculando al 75% restante. Para dicha homologación el juez debe determinar que el plan de reestructuración cumple con alguno de los siguientes requisitos. Por un lado, la aprobación del plan por mayoría simple de las clases, siendo al menos una de ellas clase de créditos con privilegio especial o general. Por otro lado, el amparo de una clase que esté in the money (pueda presumirse razonablemente que hubiera podido recibir algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento), siempre que se acredite con un informe del experto de reestructuración. Se produce por tanto un cambio en la regla de control, vinculando a clases de acreedores que no votaron a favor del plan, dejando de lado el principio mayoritario y aplicando un arrastre interclases. Por ello, con esta nueva herramienta cobra especial relevancia la composición de las clases.
Además, el plan de reestructuración aprobado o no por todas las clases de acreedores, deberá cumplir con los requisitos materiales, formales y tratar a los créditos de la misma clase de forma paritaria. En ese sentido, cobra especial relevancia la estimación por parte de la Audiencia Provincial de Pontevedra del motivo de impugnación referido a la vulneración del principio de paridad en el plan de reestructuración de Xeldist, en el que se argumenta que «El respeto de la posición económica y los legítimos derechos de todos los acreedores, especialmente de los disidentes, en los planes no consensuales, conforman un sistema de controles y límites para evitar un tratamiento injusto y desproporcionado de unos acreedores en beneficio de otros. La carga económica de la reestructuración debe ser repartida de forma paritaria o equitativa entre los acreedores, sin que la apuesta a favor del plan, o la oposición al mismo, puedan tener relevancia al tomar en consideración estos límites de equidad».
En definitiva, el plan de reestructuración debe reflejar una posibilidad real de evitar el desenlace del concurso, asegurar la viabilidad empresarial y requerir un esfuerzo justo por parte de los acreedores para alcanzar dichos objetivos. Como manifestó el Juzgado Mercantil de Barcelona n.o 2, los acreedores «deben cumplir estrictamente sus compromisos, preservando e incrementando el valor de la compañía, manteniendo su integridad, conservando los puestos de trabajo, y ello sin alterar los centros estratégicos de decisión que tanta relevancia tienen para la economía en su conjunto».
En el panorama de homologación de los planes se aprecia un giro sustancial respecto a la legislación pasada, otorgando una mayor flexibilidad a los acreedores en la configuración del plan. Se justifica más desde una perspectiva económica que jurídica, siendo los créditos de los acreedores los que están en riesgo, y por lo que tienen el derecho no solo a la protección de sus derechos de crédito, sino también a tomar decisiones sobre la mejor opción bajo un régimen de mayoría.
En este sentido, la reforma contempla la aprobación de un plan de reestructuración incluyendo medidas que, en virtud de la legislación mercantil, requieran la aprobación de la junta, con la posibilidad de imponerlo a los socios sin que concurra su consentimiento, en un contexto de insolvencia actual o inminente. En estos casos, el deudor conserva el beneficio del plazo, con la desactivación de los derechos de suscripción preferente, especialmente en las denominadas operaciones acordeón (aumento y reducción de capital simultáneo). Además, esta mayoría de acreedores tiene la capacidad de restringir ciertos derechos u obligaciones del deudor. Entre ellos se incluye el derecho a solicitar el concurso de acreedores, y la facultad de solicitar en cualquier momento la sustitución, sin necesidad de causa justificada, del experto en reestructuración designado por el deudor o una minoría de acreedores e incluso delegarle funciones más allá de las previstas en la ley, como ocurrió en el plan de reestructuración de Celsa.
Tras un año de reflexión desde la reforma, podemos extraer que la aplicación de esta aumenta considerablemente la probabilidad de ampliar los impactos del plan de reestructuración a los acreedores que no estén de acuerdo dentro de una clase, extendiendo esta influencia también a clases completas de acreedores, incluso a aquellos de categoría superior, así como a los socios que no estén de acuerdo, siempre respetando la regla de prioridad absoluta revisable después del hecho.
V. ¿Permiten los planes de reestructuración el arrastre a los socios disidentes?
Carolina Ventura Nouche y Verónica Fernández Roldán(Deloitte Legal).- La aprobación y entrada en vigor de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) como consecuencia de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) (8) al ordenamiento jurídico español ha supuesto una reforma integral de nuestro derecho preconcursal. Una de las principales novedades de los nuevos planes de reestructuración es la posibilidad del arrastre del capital social de la compañía a las medidas que se contemplen en el mismo.
La Directiva, en sus considerandos, anticipa la posibilidad de que, a través de un plan de reestructuración, se limiten los derechos de los «tenedores de participaciones», siempre y cuando se les faciliten unas garantías mínimas en el procedimiento que les permitan defender sus derechos ante potenciales abusos o fraudes de ley. Parece que el objetivo de la Directiva al permitir el arrastre a los socios radica en evitar el bloqueo indiscriminado de los socios de una compañía que está tratando de alcanzar un plan de reestructuración (considerando 57 y art. 12 de la Directiva), cuestión que, desafortunadamente, se ha venido dando en la práctica:
«Si bien deben estar protegidos los intereses legítimos de otros accionistas o tenedores de participaciones,los Estados miembros deben garantizar que no puedan impedir injustificadamente la adopción de planes de reestructuraciónque permitirían que el deudor recuperase su viabilidad. Los Estados miembros deben poder utilizar distintos medios para lograr ese objetivo, por ejemplo, no concediendo a los tenedores de participaciones derecho de voto en relación con un plan de reestructuración yno supeditando la adopción de un plan de reestructuración al acuerdo de aquellos tenedores de participaciones que, sobre la base de una valoración de la empresa, no recibirían ningún pago ni ninguna otra retribución si se aplicara el orden normal de prelación en la liquidación.»
(…)
«2. Los Estados miembros también garantizarán que no se permita a los tenedores de participaciones impedir u obstaculizar injustificadamente la aplicación de un plan de reestructuración.»
Esta idea se traspone al ordenamiento jurídico español a través del art. 640 del TRLC, que establece la posibilidad de homologar un plan de reestructuración que incluya medidas que afectan a los socios, aun sin que estos lo aprueben, siempre y cuando la compañía reestructurada se encuentre en situación de insolvencia actual o inminente. Es decir, no será posible en situaciones de probabilidad de insolvencia.
Además, otras disposiciones como la posibilidad de que los acreedores paralicen la solicitud de concurso de acreedores nos trasmiten también esta idea de proactividad de los acreedores en los planes de reestructuración.
Esta posibilidad y su origen en la Directiva se establece ya en la exposición de motivos de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), en los siguientes términos:
«La mayor innovación de la ley, que procede de la Directiva, esla posibilidad de homologar un plan de reestructuración que no haya sido aprobadopor todas las clases de acreedores, o inclusopor los socios del deudor persona jurídica cuando el plan contenga medidas que requieran acuerdo de junta».
Sin entrar en detalles, se puede concluir que la nueva normativa concursal permite suavizar los requisitos societarios exigidos para la toma de determinadas decisiones en el caso de una sociedad de capital —de acuerdo con la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (9) — permitiendo, incluso, prescindir del acuerdo de la junta de socios o accionistas en determinadas circunstancias.
A pesar de la aparente claridad del precepto, parte de la doctrina se mostraba reacia a admitir la posibilidad del arrastre al socio en los planes de reestructuración, sobre el razonamiento (jurídicamente fundado) de que este arrastre permite que prosperen los planes de reestructuración en escenarios de confrontación, aprovechados para, permítase el carácter común de la expresión, «tomar la compañía».
Otra de las críticas principales de este precepto se base en la potencial inconstitucionalidad de estas medidas. Así, sus defensores anticipan que podrían infringir los derechos de propiedad y libertad de empresa de los socios arrastrados (10) . Este argumento, sin embargo, ha quedado resuelto, y entendemos que superado, tras el dictado de la sentencia del caso Celsa —sobre la que, por su importancia, volveremos—.
Con todo, si se analiza la configuración del TRLC, parece concluirse que el texto normativo sí atiende a las directrices marcadas por la Directiva en lo referente al arrastre de los socios.
- • Objetivo: evitar los potenciales impedimentos o extorsiones, por parte de los socios de una compañía que ven peligrar su posición en la compañía (11) .
- • Configuración del arrastre: se establecen una serie de garantías a favor de los socios para evitar potenciales abusos por parte de los acreedores que insten el plan de reestructuración: (i) limitar el arrastre a situaciones de insolvencia inminente o actual —situaciones en las que el valor de la Compañía, a priori, se podría entender que está más deteriorado, siendo en muchos casos tendente a cero—; (ii) permitir a los socios el derecho de impugnación/oposición al plan de reestructuración —art. 656 del TRLC—.
A pesar del escaso período de vigencia de la norma, hasta la fecha, hemos tenido la oportunidad de conocer y examinar importantes pronunciamientos judiciales (12) en aplicación de la reforma.
Debemos tener en cuenta que, por la propia idiosincrasia del procedimiento proyectado en la norma, será complicado acceder a jurisprudencia asentada en este campo (sentencias del Tribunal Supremo), limitándose las posibilidades a resoluciones dictadas por otras instancias (Audiencias Provinciales y Juzgados de lo Mercantil).
No obstante, en este abanico de resoluciones judiciales nos hemos encontrado ya con, al menos, dos (2) resoluciones que poner en valor la importancia de esta novedad y arrojan luz sobre las dudas interpretativas que han surgido en torno a este tema. Nos referimos a las resoluciones dictadas en el caso Single Home y en el caso de Celsa.
A pesar de que ambas resoluciones han tenido un impacto sobresaliente en el sector, cada una de ellas lo ha hecho en un sentido diferente.
Sin ánimo de realizar un análisis exhaustivo de las anteriores resoluciones, a continuación, nos referiremos a las cuestiones más relevantes que se analizan en dichos casos:
• Single Home
La importancia de esta resolución no radica solo en su contenido, sino en el mensaje que se transmite al mercado: la trascendencia de la anticipación en los planes de reestructuración.
En este supuesto, si bien se presentaron dos planes de reestructuración (uno por la deudora y otro por acreedores de esta), el Juzgado únicamente entró a conocer el de la deudora. El auto homologa el primer plan de reestructuración presentado (el plan propuesto por la deudora), entendiendo que la falta de previsión expresa en la ley impide la regulación en nuestro ordenamiento de los planes competidores. Por tanto, para resolver la cuestión planteada, se acude a un principio básico en nuestro Derecho: la prioridad temporal.
Si bien se homologa el primer plan de reestructuración presentado (el de la deudora), la relevancia de la resolución es que en la misma subyace una idea esencial que configura el cambio de paradigma concursal: la necesidad de anticipación. Si los acreedores hubiesen presentado el plan de reestructuración antes (prioridad temporal) que la deudora, su plan se habría homologado previsiblemente y, en consecuencia, se habría podido arrastrar a los socios a las medidas contempladas.
• Reestructuración del Grupo CELSA:
Esta sentencia parece que sentará las bases jurisprudenciales en la configuración del arrastre del socio.
Bajo nuestro entendimiento, los principales puntos de la resolución son los siguientes:
- (i) Niega la potencial inconstitucionalidad de la norma. La idea que recoge la sentencia para defender la constitucionalidad de la norma se basa, nuevamente, en la proyección y cumplimiento de una serie de garantías que los socios podrían alegar para evitar los posibles abusos. Estas garantías son, principalmente, las reglas del interés superior de los acreedores y de la prioridad absoluta. Estos principios de la reestructuración garantizan que los socios arrastrados reciban una contraprestación acorde al valor de su participación en la compañía, evitando así una posible «expropiación». En este contexto, tal y como recoge la sentencia, cobra vital importancia el análisis económico y financiero presentado por las partes a través de la periciales.
- (ii) Flexibiliza el contenido mínimo del plan de reestructuración para facilitar la propuesta del plan por los acreedores.
Se venía observando en el mercado cómo, a pesar de la correcta configuración de los planes de reestructuración en el plano legal, los acreedores, con carácter general, mostraban reticencias a iniciar procedimientos de reestructuración de sus sociedades deudoras dada la dificultad con la que se encuentran en el acceso a la documentación. Esto, sin embargo, creemos que ha quedado superado con los pronunciamientos de esta sentencia.
Partiendo de la posibilidad de que concurran escenarios muy variados en la negociación del plan de reestructuración, entiende que no pueden establecerse unos requisitos homogéneos y universales, sino que deben ajustarse a las singularidades del caso. En este sentido, diferencia dos situaciones: (i) colaboración entre el deudor y los acreedores o (ii) confrontación y enfrentamiento —situación que se ajusta con el caso concreto—.
Destaca la sentencia la existencia de una evidente «asimetría informativa» entre la deudora y los acreedores y las dificultades a las que han tenido que enfrentarse los acreedores para salvar este obstáculo. Así, justifica las omisiones de información que apuntaban los impugnantes, entendiendo que «no restringen el derecho de los afectados a oponerse».
Asimismo, entiende la sentencia que, a los efectos de que se pueda entender que se incumple este requisito formal, debe hacerse alusión expresa al derecho que se limita con la omisión de información, considerando que lo contrario supondría dinamitar un plan de reestructuración sin razón sustancial por cuestiones meramente formales.
Adicionalmente, la sentencia lleva a cabo un detallado análisis de las diferentes aristas configuradas en el plan para ejecutar las medidas incluidas en este con arrastre a los socios disidentes —quedando totalmente diluidos—. Así, se permite la entrada en el capital de los acreedores a través de la capitalización de su deuda.
En resumen, la norma concursal pivota sobre la idea de anticipación, y ello debe concebirse como una oportunidad tanto para acreedores como para los propios deudores, quienes deberán tener en cuenta que acudir a un proceso de reestructuración en un estadio inicial les garantizará (con carácter general) retener valor en la compañía reestructurada. Lo contrario, supondrá un riesgo: la anticipación por parte de sus acreedores y el arrastre al socio al plan de reestructuración. Una idea relevante que traslada la sentencia de Celsa es que las economías más saneadas son las que ponen a disposición de los acreedores aquellas herramientas necesarias para garantizar la defensa de su crédito. La reforma concursal permite que nuestra legislación avance hacía estos modelos y, por ello, todos los operadores jurídicos deben ser conscientes de las herramientas que existen a su disposición.
VI. ¿Puede una persona física acogerse a los planes de reestructuración?
Davinia Sánchez de la Cruz(Kepler-Karst Law Firm).- ¿De qué hablamos cuando hablamos de planes de reestructuración? El Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) (LA LEY 6274/2020) los define en su art. 614 como aquellos planes cuyo objeto sea el de hacer modificaciones en la composición de las condiciones o estructura de los activos y las deudas del deudor. Pero también, son planes de reestructuración aquellos en los que se produzca una modificación de los fondos propios del deudor, incluida las transmisiones de activos, unidades productivas o, incluso, la totalidad de la empresa en funcionamiento, y cualquier cambio operativo que fuera necesario para lograr el fin de este. Como vemos, el alcance que puede llegar a tener un plan es amplísimo.
Sin embargo, cuando hablamos de planes de reestructuración inevitablemente nos vienen a la cabeza grandes empresas con grandes estructuras societarias, económicas y financieras, como las únicas capaces de poder acogerse a los planes de reestructuración. Planes que, desde el pasado 5 de septiembre de 2022, han sido integrados en nuestra normativa como instrumentos preconcursales a través de la ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).
Pero nada más lejos de la realidad. Los planes de reestructuración, por ser un instrumento al servicio de deudores que se encuentran en situación de dificultad financiera –siempre y cuando tengan expectativas razonables de que dicho plan puede poner solución a su situación de insolvencia–, pueden ser implementados no solo por grandes empresas, sino también por pequeñas y medianas, e incluso, como a continuación desarrollaremos, por empresarios que sean persona física, esto es, por personas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional como autónomos. Ello por cuando que el TRLC no proscribe que puedan acogerse a esta solución preconcursal. Más al contrario, son varios los artículos del TRLC que hacen referencia expresa al deudor persona física permitiendo que este pueda elaborar y negociar con sus acreedores un plan de reestructuración.
En consecuencia, el deudor empresario persona física puede elaborar un plan de reestructuración cuando se encuentre en un estado de insolvencia –la Ley matiza que este estado puede ser actual, inminente o probable–, siempre y cuando no esté ya incurso en un procedimiento concursal.
La praxis habitual nos indica que los planes de reestructuración deben presentarse cuando el deudor haya comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas
La praxis habitual nos indica que los planes de reestructuración deben presentarse cuando el deudor haya comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con sus acreedores, o la intención de iniciarlas para alcanzar dicho plan. El principal motivo es que, de esta manera, el Juzgado ante el que se haya hecho esta comunicación puede adoptar medidas para evitar que el deudor persona física se vea afectado por ejecuciones y embargos, las cuales no solo harán que pierda parte de su activo, sino que pueden obstaculizar y retrasar que se pueda llegar a un acuerdo con los acreedores para la elaboración y posterior aprobación de un plan de reestructuración.
Al igual que cuando se trata de reestructuraciones de mayor envergadura, a la hora de elaborar el plan de reestructuración, las partes, esto es, el deudor empresario persona física y los acreedores, tienen plena libertar para determinar el «perímetro» del plan, y, si así lo desean, van a poder formar parte de dicho perímetro cualesquiera acreedores, incluidos los comerciales, con algunas excepciones. El art. 616 del TRLC las recoge en su apartado segundo y excluye: los créditos de alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco o matrimonio, o los derivados de responsabilidad civil extracontractual y los que deriven de relaciones laborales diferentes de las del personal de alta dirección. Como vemos, las partes gozan de una gran flexibilidad en el diseño de los planes de reestructuración.
En cuanto el contenido del plan de reestructuración, el art. 633 del TRLC recoge cuáles son los requisitos mínimos exigidos, si bien, el art. 684 de la Ley Concursal da la posibilidad al deudor empresario persona física de que presente el plan de reestructuración en el modelo oficial dispuesto en la sede judicial electrónica, siempre y cuando no supere las magnitudes establecidas en el art. 682 del citado cuerpo legal, aplicable en realidad, a nuestro juicio, de la práctica totalidad de los casos en los que las personas físicas vayan a acudir a la figura del plan de reestructuración. Resultaría extraño que una persona física con más de 49 empleados o un volumen de negocios superior a diez millones de euros no haya organizado su actividad a través de una sociedad.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, los requisitos mínimos que entre otros debe contener el plan son los de la identificación de los acreedores afectados al plan de reestructuración, pero también los no afectados, de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que fueran a quedar resueltos, de las medidas de reestructuración operativa propuestas, como podría ser el cierre de líneas de negocio que no fueran rentables o la venta de la totalidad del negocio o de parte de él, así como la identificación de las medidas de reestructuración de la deuda, con inclusión de la financiación interina o financiación puente, que pueda ser otorgada para poder implementar el plan de reestructuración y la nueva financiación prevista. Además, el plan de reestructuración deberá incluir una exposición de las razones por las que éste brinda una perspectiva razonable de garantizar la viabilidad del negocio en el corto y medio plazo, y así evitar la situación de concurso. De gran importancia resulta este último matiz puesto que el plan de reestructuración está vedado en los supuestos de actividades que no vayan a resultar viables ni siquiera mediante la consecución de un plan de reestructuración.
Los artículos 634 y 684 del TRLC exigen que el plan de reestructuración sea formalizado en instrumento público por quienes lo hubiesen suscrito, lo que es lógico, puesto que, más allá de que el Notario verifique la capacidad de los firmantes y la legalidad del plan aprobado, dará fe de la fecha en que se formaliza, pues en virtud de ello se determina la fecha de cómputo de los créditos para la formación de las mayorías para su aprobación.
La votación y consecuente aprobación de un plan de reestructuración viene determinada por los acreedores titulares de créditos afectados, quienes, por así establecerlo el art. 622 del TRLC, votarán agrupados por clases de créditos. ¿Y cuáles son los criterios que hay que tener en cuenta en la formación de clases de créditos? Tal y como dispone el art. 623 del TRLC, debe atenderse a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase y que viene determinado conforme a los criterios objetivos. Se considera que existe interés común entre créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores, pudiendo, en ese mismo rango, incluso separar nuevamente los créditos en lo que denominaríamos «subclase». Ciertamente, el establecimiento de las clases es una de las piedras angulares de este mecanismo preconcursal. De ahí que siempre resulte aconsejable que el deudor cuente con el asesoramiento de un experto técnico en la materia, con independencia de que, en atención a las circunstancias concurrentes, pueda ser o no preceptiva la designación de un experto en reestructuraciones.
Siguiendo con la formalización del plan de reestructuración, en atención a lo dispuesto en el art. 629 del TRLC, este podrá considerarse aprobado, bien por una clase de créditos afectados si hubiesen votado a favor más de dos tercios del importe del pasivo correspondiente a su clase, pero también, y si nos encontráramos ante una clase formada por créditos con garantía real, si hubiesen votado a favor tres cuartos del importe del pasivo correspondiente a esta clase. También podrá considerarse aprobado si solo vota una mayoría simple de clases, si al menos una de ellas estuviera conformada por créditos que hayan sido calificados como privilegiados especiales o generales en un escenario concursal, o por una clase de créditos de la que sea razonablemente presumible que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la actividad en funcionamiento de la deudora. En este punto es donde encontramos una de las diferencias entre un plan de reestructuración propuesto por una persona física y por una sociedad —sea esta pyme o gran empresa—, pues para la homologación de un plan de reestructuración en el caso de persona física es necesario que dicha persona física haya aprobado el plan (art. 640 TRLC); no así en el caso de planes elaborados por sociedades. Nótese nuevamente la necesidad de que una persona física se vea acompañada por un profesional en la materia que le guíe en todas estas cuestiones.
Una vez aprobado el plan de reestructuración, aunque en teoría éste es válido y eficaz, en la práctica, con la única finalidad de que quede protegido frente a posibles acciones de rescisión y de que se extiendan todos sus efectos a acreedores que no lo aprobaron, deberá el deudor persona física solicitar al amparo del art. 635 del TRLC y la homologación de dicho plan. Una vez más aquí, la norma recuerda que el deudor persona física podrá solicitar la homologación siempre y cuando, tal y como dispone el art. 636, se encuentre en situación de insolvencia actual, inminente o probable. Si el deudor persona física ha comunicado al Juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores para elaborar un plan de reestructuración, la solicitud de homologación la realizará en el mismo Juzgado en el que se hubiese tramitado su comunicación, de lo contrario, se presentará ante el Juzgado donde correspondería tramitar una hipotética solicitud de concurso.
Otra importante novedad introducida por la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) es la figura del experto en la reestructuración, cuya figura es la de asistir al deudor y a los acreedores en la elaboración del plan y en las negociaciones, pero también la de preparar informes que el TRLC exige en su articulado, como puede ser el de la suficiencia de mayorías para la aprobación del plan (art. 629 del TRLC) o, incluso, para la homologación del plan en el caso de que no todas las clases de acreedores hubiesen aprobado el plan de reestructuración (art. 639 del TRLC).
El nombramiento del experto en reestructuraciones viene determinado por lo establecido en el art. 672 del TRLC y, si bien a priori no es obligatorio, con independencia de que defendamos la necesaria asistencia del deudor por un profesional en la materia, será preceptiva su designación por el juez cuando haya sido solicitado por el deudor o los acreedores que representen más del 51% de las deudas que pudieran quedar afectadas por el plan de reestructuración, siendo recomendable su solicitud en virtud de las garantías que puedan otorgar en la implementación del plan de reestructuración.
Como se ve, pues, un plan de reestructuración puede aplicarse a pequeñas, medianas y grandes empresas, así como a personas físicas que ejerzan una actividad profesional o empresarial. El objetivo del TRLC es asegurar la continuidad de la actividad económica, sea desarrollada a través de empresas y sociedades, sea mediante personas físicas profesionales y empresarias, quienes son además un potente motor económico en nuestro país. Los planes de reestructuración se han configurado como instrumentos preconcursales para ayudar a alcanzar una solución extramuros del concurso para superar la insolvencia. Bien explicados, utilizados y aplicados, son una herramienta valiosísima para salvaguardar el tejido empresarial y profesional.
VII. ¿Cumple el procedimiento especial para microempresas con los objetivos de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022?
Natalia Tévar Yudego(Deloitte Legal).- La Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022) introdujo un nuevo libro, el tercero (que comprende los artículos del 685 al 720), y que introduce ex novo un procedimiento concursal diferenciado: el procedimiento especial para microempresas («PEM»).
Se trata de un procedimiento exclusivo para aquellas personas naturales o jurídicas que desarrollen una actividad empresarial o profesional, y que cumplan con los requisitos establecidos en el art. 685 TRLC. Siendo estos: (i) que hayan empleado durante el año anterior a la solicitud una media de menos de diez trabajadores, y (ii) que tengan un volumen de negocio anual inferior a 700.000 €, o un pasivo inferior a 350.000 € según las últimas cuentas anuales cerradas en el ejercicio anterior a la solicitud.
Según la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), en la que se alude a datos del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, las sociedades que cumplían con los requisitos previstos en el art. 685 TRLC, en agosto de 2020, representaban el 93,82% del tejido empresarial español.
Este elevado porcentaje de representación de las microempresas en la economía española justificaba la necesidad de que este tipo de compañías pudieran contar con un procedimiento concursal que se adaptase a sus particularidades propias.
A continuación, analizaremos las principales características que diferencian este novedoso procedimiento del concurso de acreedores ordinario, y haremos una recapitulación sobre su aplicación práctica durante el primer año de vigencia de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).
El PEM se configura como la alternativa para que las microempresas puedan acceder a un procedimiento ágil y exento de las formalidades procesales y los elevados costes que, con frecuencia, conlleva el concurso de acreedores ordinario.
Algunas de las medidas implementadas para alcanzar ese objetivo (en definitiva, el abaratamiento de los costes fijos) son:
- (i) La concepción del solicitante del PEM como el impulsor del propio procedimiento. El propio deudor adquiere un papel protagonista en el procedimiento, otorgándole mayor autonomía en la tramitación de este.
- (ii) A efectos de garantizar la reducción de costes, la participación de profesionales e instituciones, siempre presentes en los procedimientos concursales, queda reducida a aquellos supuestos en los que resulte estrictamente necesaria, o cuando expresamente la soliciten las partes.
- (iii) La simplificación del PEM mediante la presentación de formularios normalizados oficiales a través del Servicio Electrónico de Microempresas online, habilitado por el Ministerio de Justicia.
Téngase en cuenta que las microempresas no tienen acceso, desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), a los procedimientos concursales ordinarios ni a los planes de reestructuración tal y como se configuran en el libro segundo del TRLC (art. 1.2 TRLC). No obstante, la norma sí ofrece una alternativa para la reestructuración de estas sociedades. Así, el art. 690 TRLC contempla la posibilidad de que las microempresas puedan comunicar, al juzgado competente para la declaración de concurso, la apertura de negociaciones con los acreedores. Dicha comunicación, sin embargo, deberá tener como finalidad alcanzar un plan de continuación o una liquidación de la sociedad con transmisión de la empresa en funcionamiento, y sus efectos tendrán una duración de tres meses improrrogables.
Además, el PEM cuenta con dos modalidades preestablecidas que buscan, por un lado, garantizar la continuidad de aquellas compañías viables de forma ágil y, por otro lado, la rápida liquidación de aquellas que carezcan de viabilidad, eliminándolas del tráfico jurídico y reduciendo el impacto pernicioso que en el mismo genera la existencia de sociedades mercantiles inviables.
En la modalidad de continuación del PEM, el deudor tiene la oportunidad de alcanzar con sus acreedores una solución negociada para superar su situación de insolvencia. El plan de continuación que resulte de dichas negociaciones, podrá ser objeto de homologación judicial.
Por su parte, la modalidad de liquidación del PEM se configura como un sistema ágil y abreviado para la realización de los activos de la compañía. Sin embargo, esta modalidad podrá encontrar algunas variaciones en su funcionamiento, dependiendo de si existe o no la posibilidad de transmitir la empresa o alguna unidad productiva de la misma en funcionamiento.
Todo ello sigue la línea del interés del legislador europeo, dado que el pasado 7 de diciembre de 2022 la Comisión Europea publicó la nueva Propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia, y que busca dotar a las microempresas de un procedimiento de liquidación simplificado y eficiente. La Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), como indicábamos, ya se adelantó a ello incorporando un procedimiento propio para la liquidación de microempresas.
Si hablamos de la aplicación práctica del PEM desde la entrada en vigor de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022), el pasado 26 de septiembre de 2022, no podemos eludir referirnos al funcionamiento del Servicio Electrónico de Microempresas, que suscitó numerosas dudas entre los distintos operadores jurídicos desde el momento de su habilitación.
Con el tiempo se ha ido normalizando su uso, y la plataforma ya cuenta con múltiples formularios a disposición de los interesados. Si bien se han realizado mejoras en el servicio durante los últimos meses, es indiscutible la necesidad de seguir trabajando para que la plataforma cumpla con los objetivos de agilidad y sencillez que emanan de la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022 (LA LEY 19331/2022).
En conclusión, nos encontramos ante un procedimiento que requiere todavía de un gran impulso para eliminar las reticencias existentes en torno a su aplicación práctica. Sin embargo, nada de ello será posible si su uso se ve frustrado como consecuencia de las numerosas incidencias técnicas que surgen a diario debido al manejo de la plataforma.
Según el informe estadístico del segundo trimestre de 2023, sobre los procedimientos concursales, publicado por los Registradores de España (13) , a 11 de agosto de 2023 se contabilizaron 88 aperturas de procedimientos especiales para microempresas.
Por tanto, sólo será posible dotar a las microempresas de una alternativa real al procedimiento concursal que se adapte a sus particularidades si se sigue avanzando hacía un proceso ágil que, necesariamente, requerirá de la dotación de medios tecnológicos suficientes para garantizar su adecuada implementación.