La coyuntura económico-financiera global actual y la sofisticación del mercado inversor y los agentes financiadores han añadido varios niveles de complejidad al acceso a los recursos de financiación necesarios por parte de nuevos proyectos. La bancabilidad de estas nuevas estructuras de financiación acostumbra a depender, entre otras cuestiones, de que las empresas aspirantes sean capaces de ofrecer garantías sólidas sobre sus activos que no presenten limitaciones a su ejecutabilidad.
En este contexto y en un mercado cada vez más digital, cabe plantearse si es viable jurídicamente constituir como garantía financiera el software creado por una empresa y, en su caso, qué alternativas existen y qué complejidades entraña dicho proceso en el ordenamiento jurídico español.
I. ¿Cuál es la naturaleza jurídica del software?
El software (o los programas de ordenador —como se denominan en la norma—) es objeto de protección por la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) (1) como obra literaria. En este sentido, esta norma protege todas las creaciones originales, literarias, artísticas o científicas que sean expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, que sea conocido en la actualidad o que se invente en el futuro (2) .
II.¿Qué garantías reales pueden constituirse sobre el software?
Tanto la Ley de Propiedad Intelectual (LA LEY 1722/1996) como la Ley sobre la Hipoteca Mobiliaria y la Prenda sin Desplazamiento (3) contemplan la posibilidad de constituir hipoteca mobiliaria sobre ciertos derechos de propiedad intelectual, incluyendo, por tanto, ciertos derechos que pudieran ostentarse sobre un software (tanto por parte de su propietario como por parte del cesionario de dicho derecho).
La hipoteca mobiliaria, en tanto que derecho real de garantía, garantiza el cumplimiento de la correspondiente obligación por parte del deudor, otorgando al acreedor hipotecario mecanismos de ejecución directa sobre el bien gravado y acceso a procedimientos de ejecución expeditivos sobre el mismo en caso de incumplimiento por parte del deudor de sus obligaciones, constituyendo una garantía jurídica sólida generalmente aceptada en el mercado financiador e inversor.
No obstante, no todos los derechos de propiedad intelectual son susceptibles de ser objeto de hipoteca mobiliaria. La legislación aplicable permite la constitución de la misma sobre el contenido patrimonial del derecho de propiedad intelectual, cuando es susceptible de transmisión inter vivos. Asimismo, la norma añade un requisito formal adicional (el cual puede presentar cierta complejidad derivada de la propia naturaleza del software), consistente en la exigencia de que dicho derecho de propiedad intelectual figure inscrito en el correspondiente registro (en este caso, el Registro de la Propiedad Intelectual (4) ).
III. Procedimiento y particularidades de la inscripción registral del software
La inscripción de los derechos sobre el software en el Registro de la Propiedad Intelectual puede llevarse a cabo en cualquiera de los Registros Territoriales de la Propiedad Intelectual que existen en España, gozando de protección nacional con la sola inscripción en uno de ellos. A través de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual se presumirá, salvo prueba en contrario, que los derechos de propiedad intelectual sobre el software existen y que pertenecen a quien se manifiesta como titular de los mismos.
Una de las principales complejidades que entraña del proceso de inscripción registral del software reside en acreditar la titularidad sobre el mismo
Una de las principales complejidades que entraña del proceso de inscripción registral del software reside en acreditar la titularidad sobre el mismo, en particular, cuando dicho software ha sido creado por los trabajadores de una sociedad en el seno de una relación laboral o asemejada. En estos casos, el proceso de inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual puede materializarse a través de las siguientes vías:
- i. Por un lado, la vía de la inscripción como obra colectiva (5) ; en virtud de la cual, la persona jurídica que afirme ser la titular de los derechos de propiedad intelectual sobre el software deberá declarar ostentar la posición de editor y coordinador del software, y los trabajadores que hayan creado el software deben rellenar una manifestación de haber participado en la creación del mismo y en la que conste que los derechos de explotación sobre el software corresponden a la persona jurídica que coordina y edita el proyecto de creación del software; y
- ii. Por otro lado, la vía de inscripción de los trabajadores asalariados (6) ; que es más compleja que la primera de las vías y consiste en identificar a los trabajadores que han creado un software, debiendo hacer entrega en el Registro de la Propiedad Intelectual de numerosa documentación, entre la que se encuentra los contratos de trabajo, copias de documentos de identidad, informes de vida laboral, etc. La mayor dificultad de esta vía está en determinar el porcentaje de autoría de cada uno de los trabajadores, es decir, identificar cuál es el tanto por ciento respecto del total del software que ha creado cada uno de los trabajadores.
Debe considerarse que la inscripción del software no es constitutiva de derechos sino que cumple una función declarativa y ad probationem (ya que el software estará protegido por el mero hecho de su creación) (7) . Pese a ello, la inscripción de los derechos sobre dichas obras en el Registro de la Propiedad Intelectual, cuando sea posible, es en muchos casos altamente recomendable por diversos motivos tanto judiciales como extrajudiciales. Como indicado, no solo dicha inscripción puede resultar imprescindible para abrir nuevas vías de acceso a financiación para la sociedad sino que además puede resultar determinante tanto en un escenario de desinversión de la sociedad como en un escenario de disputa relativo a derechos sobre el software.