José Carlos Fernández Rozas
Catedrático de Derecho internacional privado
Miembro del Institut de Droit International
I. Sentido de un Título preliminar en el movimiento de codificador
1. Desde una dimensión codificadora, una de las funciones que puede cumplir el Título preliminar de un texto articulado consiste en aportar ciertas reglas esenciales que le confieran una significación general, dotándolo de un núcleo caracterizador a modo de marco para la comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. Posee, desde esta perspectiva, una dimensión constitucional y expansiva, incorporando cláusulas generales y principios que actúan como guías fundamentales, estableciendo las pautas fundamentales que pertenecen a la teoría general del derecho, definiendo cuáles son las fuentes del derecho, estableciendo cómo debe dictar sentencia el juez y determinando cuándo entran en vigor y cuál es el ámbito de aplicación de las leyes, entre otros aspectos esenciales. En esencia, se puede afirmar que el Título preliminar define las fuentes del Derecho, proporciona reglas de interpretación, ofrece guías para el ejercicio de los derechos, reconoce distintos principios generales (como la buena fe, el abuso, el fraude, etc.), y finalmente, establece el ámbito de aplicación del Código donde se inserta en relación con los derechos y bienes. Una iniciativa de tal calado suele incluirse en un acto legislativo global que sustituye una codificación anterior específica o regula grandes áreas del Derecho, promulgándose mediante el mismo procedimiento legislativo que el texto principal de la ley que se va a introducir.
En general, todos los Códigos civiles incluyen una parte introductoria que contiene las normas más fundamentales para la aplicación de todo el Derecho privado. Sin embargo, a lo largo del proceso codificador prolongado durante más de dos siglos, uno de cuyos últimos hitos ha sido el Código civil y Comercial de la Nación argentino de 2014, no ha existido unanimidad sobre cómo debía concebirse esta parte introductoria. Esta diversidad reguladora resultó una consecuencia directa de la psicología de los diferentes pueblos, que optaron por la codificación y de las diversas tradiciones jurídicas y de las circunstancias históricas que han influido en la vida y el Derecho de dichos pueblos. En la tradición jurídica francesa y latina, se suele presentar en forma sintética como un título o libro preliminar, mientras que los modelos inspirados en el Código civil alemán y la legislación civil derivada del mismo adoptan una forma muy desarrollada de parte general (Einführungsgesetz), que establece unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de Derecho basado en principios y valores. La primera representa el espíritu jurídico sintético que enuncia en la parte introductoria del Código civil una serie de principios generales, muy a menudo de Derecho civil propiamente dicho. Es el caso del Código y del Anteproyecto de Código civil francés y, en general, de los códigos civiles de los países latinos el Título preliminar se concibe como una breve síntesis del pensamiento jurídico, incluyendo algunos conceptos fundamentales del Derecho privado y otros, pocos, del Derecho civil propiamente dicho. Este último procedimiento es generalmente característico de la legislación de los países latinos. La segunda consiste en un enfoque analítico que da lugar a una sección introductoria muy desarrollada que contiene cientos de artículos y enumera todas las disposiciones generales de Derecho civil. Es el caso del Código civil alemán y de los Códigos derivados de él, total o parcialmente. inspirándose en la pandectística con el respaldo de una suerte de parte general a partir de la cual pudieran extraerse los principios comunes a los distintos ámbitos del Derecho civil que luego se transformarían en normas detalladas.
La naturaleza de esta clase de disposiciones, así como su valor y función normativa, ha sido objeto de un amplio debate doctrinal con escaso éxito con la excepción de la coincidencia de que estas disposiciones trascienden el ámbito propio del Derecho privado excediendo su extensión a las normas jurídicas no sólo al contenido del Código civil o a la generalidad de a las normas del Derecho privado, sino que están diseñadas, o al menos pretenden estarlo, para ser aplicadas a todos los órdenes del Derecho. En palabras de M. Herrero Rodríguez de Miñón, es «una norma de normas» porque establece las condiciones de posibilidad del ordenamiento pues, aunque no regule las relaciones sociales, proporciona el marco conceptual en el que dicha regulación es posible.
2. No es fácil pasar de un sistema a otro. Sólo contrastándolos con los datos históricos, sociales y jurídicos caracterizadores a la respectiva opción legislativa podrá comprenderse su concepción y su técnica, justificando la existencia de dos formas diferentes de concebir la parte introductoria de un Código civil. El estudio comparativo y la necesidad de unidad en el pensamiento humano conducen, no obstante, a la búsqueda de ideas comunes sobre las instituciones del Derecho privado, lo cual resulta esencial para para interpretar particular de que se trata y para hacer progresar la ciencia del Derecho en su conjunto. Tanto en la construcción de una «Ley de Introducción» como en la elaboración de un «Título preliminar» intervienen métodos, tradiciones jurídicas y, sobre todo, formas de pensar diferentes lo que obliga a examinar su contenido e intentar justificar los elementos constitutivos de cada uno de ellos.
Estos principios difieren de los de la filosofía del Derecho o de la ciencia jurídica estrictamente teórica en que son disposiciones legislativas con fuerza coercitiva y, esencialmente, pueden atribuirse al carácter racional del Código civil y, por tanto, a su gran estabilidad
En raras ocasiones, las leyes introductorias incluyen cuestiones anexas al texto general que se va a introducir y, a primera vista, se podría tener la impresión de que el problema de la parte introductoria de un Código civil es una simple cuestión de técnica legislativa. De hecho, esta parte preliminar sigue estando estrechamente vinculada a la clasificación de las materias de un Código civil por lo que su redacción no es sólo técnica, sino también profundamente científica, pues los redactores de un código deben tener en cuenta la evolución de la sociedad atendiendo a los cambios históricos experimentados por la sociedad afectada. Baste comprobar la complejidad de la reforma en curso en España del Derecho de obligaciones y contratos.
La consideración del concepto de «disposiciones generales» apunta a que la parte general o, en menor medida, el Título preliminar, sólo deben contener disposiciones generales de Derecho positivo. Así, la parte introductoria del Código civil acostumbra a incluir el concepto de ley, con todo lo relativo a ella: promulgación, publicación, principio de irretroactividad, aplicación e interpretación de la ley por los tribunales; el principio de la fuerza vinculante del Derecho consuetudinario, si se acuerda aceptarlo; el concepto de derechos subjetivos; los sujetos de derecho; las cuestiones relativas al objeto de los derechos subjetivos, etcétera. A pesar de su generalidad, estos principios difieren de los de la filosofía del Derecho o de la ciencia jurídica estrictamente teórica en que son disposiciones legislativas con fuerza coercitiva y, esencialmente, pueden atribuirse al carácter racional del Código civil y, por tanto, a su gran estabilidad lo cual le confieren un valor general en relación con el conjunto de la legislación de un país. Frente a una posición doctrinal favorable a que el Título preliminar del Código civil se limite a disposiciones generales de Derecho civil propiamente dicho, los conceptos jurídicos generales expuestos en la parte introductoria del Código civil se aplicarían al mismo tiempo a otros ámbitos del Derecho, estableciéndose una especie de unidad lógica entre los distintos códigos y leyes de un país.
Otro argumento ofrece un fundamento esencialmente histórico: el Código civil tiene la ventaja de ser la más antigua de todas las leyes. Para hacerse una idea de la importancia incomparable del Título preliminar del Código civil baste atender que la doctrina y hasta la jurisprudencia vienen repitiendo su carácter o valor cuasi-constitucional, como fenómeno jurídico que produce el tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho (M. Atienza), originado en una época y en un Estado concreto, Francia, donde la virtualidad de la Constitución estaba restringido al orden estrictamente político. Con ello se construyó un sistema orientado a resaltar conceptual y gráficamente la enorme importancia técnica de determinados preceptos para el ordenamiento jurídico en su conjunto y ponderar la necesidad de que los futuros cambios, en su caso, se efectuaran siempre con la más extraordinaria cautela y la más exquisita técnica jurídica y solo tras consenso del mundo jurídico.
3. Al iniciarse el proceso de la codificación civil moderna, el Código civil francés de 1804 acogiendo el antecedente romanista, hizo preceder su articulado por un Título preliminar que dio cabida a normas generales relativas a la aplicación territorial de la legislación francesa, al efecto irretroactivo de la ley, a la solución ante los vacíos o defectos de la ley y a la prevalencia de las normas de orden público, entre otras. El referido resultado vino, sin embargo, precedido de un gran debate pues los trabajos sobre la parte preliminar, titulada Livre préliminaire, del proyecto de Código civil del año VIII, y examinar las diferencias que caracterizan las tres versiones sucesivas del proyecto. El primer proyecto, presentado por Portalis, contenía cuarenta y un artículos y estaba influido por Les loix civiles dans leur ordre naturel de Domat, pero fue impugnado, tanto por los tribunales de apelación como durante los trabajos en el Conseil d’Etat. Antes de que el proyecto fuera enviado al Corps législatif, casi todas las normas generales y máximas del proyecto fueron eliminadas del texto de la ley por innecesarias y peligrosas. Transformado , el proyecto de «Libro preliminar», el «Título preliminar» resultante así depurado sólo contenía ocho artículos, pero también fue rechazado por el legislador. Por último, el proyecto, redactado por Portalis sólo contenía seis artículos fue votado y aceptado por el Cuerpo legislativo el 14 de Ventoso del año IX.
En el Código civil francés de 1804 los seis artículos que integraron su título preliminar asumían como objeto la publicación, los efectos y la aplicación de las leyes, sin que, en el texto, a diferencia de lo que sucedió en otros códigos civiles como fue el caso del español de 1888-1889, se previese una enumeración de las fuentes del Derecho. Esos seis primeros artículos del Código civil, prácticamente inalterados desde 1804, compusieron los cimientos del ordenamiento jurídico francés, con independencia del debate en torno a la conveniencia de modificarlos o actualizarlos. Superado con creces el bicentenario, la permanencia del Título preliminar del Código civil se convirtió en la seña de identidad de la estabilidad del ordenamiento jurídico francés brindando a partir de ese momento, la oportunidad de reflexionar sobre las lecturas e interpretaciones que le han dado tanto la doctrina como la jurisprudencia.
Cuando surgió la necesidad de elaborar un Código civil, fue sin duda para responder a una necesidad de organización sistemática del Derecho. No se trataba simplemente de una codificación en forma de recopilación de textos o medidas más o menos detalladas y los seis primeros artículos se justificaban al enuncian los principios generales a partir de los cuales debían organizarse de manera lógica y racional las normas jurídicas; la principal característica de este título preliminar era poner de relieve las intersecciones e interacciones entre las distintas ramas del Derecho. Fueron necesarios nuevos enfoques de estos artículos para devolverles su importancia en los procesos de (re)codificación de múltiples ámbitos del Derecho, consistentes en la reelaboración de la cuestión de los fundamentos del Derecho, el desarrollo de las normas jurídicas, la aplicación de las normas y la aplicación de los textos jurídicos.
Con carácter anecdótico cabe agregar que la autonomía del Título preliminar se vio reforzada por una cuestión, de carácter más bien técnico, pero significativa: si debía incorporarse al propio Código civil o si debía constituir una división aparte, incluso con una numeración diferente de los artículos. Existen pocos ejemplos de este último procedimiento siendo el más conocido es el Código civil de los Estados Unidos de Brasil, de 1 de enero de 1916, revisado en 1919 y 1949. Este código incluía una Introducción integrada por veintiún artículos, con numeración propia; después una Parte General, compuesta por tres libros; y una Parte Especial compuesta por cuatro libros. Sólo la Introducción se numera por separado. El mismo procedimiento se utilizó en el Código civil italiano de 1938-1942, con su Título preliminar de veinte artículos y numeración separada. También se utilizó en el anteproyecto rumano de 1933, pero posteriormente se abandonó.
II. Elaboración y alcance de la reforma del Título preliminar del Código civil de 1974
4. Para muchos sistemas como el español, que pudo acumular múltiples experiencias comparadas como consecuencia de su redacción tardía, el sistema del Título preliminar pareció preferible desde el principio por adaptarse mejor a la tarea de interpretación del Derecho civil y a las exigencias del razonamiento jurídico. Por razones de unidad del Derecho privado incluyó, en primer lugar, disposiciones sobre la ley y sobre determinados aspectos de ésta: promulgación, aplicación, interpretación, irretroactividad; sobre los derechos subjetivos y su ejercicio; sobre los sujetos de la ley; y, por último, la inclusión de determinados principios de aplicación general, como la regla de la apariencia jurídica, etc. Si un Código admite fuentes distintas de la ley, como la costumbre, éstas aparecerán sin duda en la parte introductoria del Código civil. Junto a ello, hay otras cuestiones, de gran importancia y muy discutidas, relativas al contenido del título preliminar Se trata de cuestiones generales de la mayor importancia y objeto de discusión: los actos jurídicos y las disposiciones de Derecho internacional privado.
Actualmente, con situación constitucional muy distinta, se sigue hablando de esa cuasi constitucionalidad del Título preliminar del Código civil, ahora en relación con la Constitución de 1978, también para realzar esa importancia Coincidió la puesta en marcha de la redacción del Código civil español en 1821 con la vigencia de la Constitución de 1812 (LA LEY 1/1812), presentándose aquél como la sede donde habían de recogerse el conjunto de las normas jurídicas invocables ante los tribunales y aplicables por éstos excediendo desde un principio el propio contenido del Derecho privado. Desde el proyecto de 1836, a lo largo de las distintas etapas de redacción del Código civil español (proyectos de 1851, de 1869 y de 1882-1888) existió unanimidad en sus redactores de la conveniencia de incluirse un Título preliminar que prestara atención a las reglas relativas a las leyes, su promulgación, efecto y observancia siguiendo el ejemplo del Código civil francés, aunque el resultado tuviese un carácter más explícito y exhaustivo por el diferente contexto en que fue redactado, así un siglo después y la existencia de mayores referentes derivados de los muchos Códigos aparecidos en este largo período. Esta inclinación quedaría plasmada en los proyectos de Ley Bases de 12 de enero de 1885 y 11 de marzo de 1888, que precedieron a la primera versión del Código civil de 1889 (LA LEY 1/1889).
Prescindiendo de una apreciación en torno a la corrección de la tesis del valor materialmente constitucional de las normas del Título preliminar del Código civil y de las razones por las que tales normas se incorporaron en su momento a los Códigos civiles, baste retener que el Código civil, cuyos arts. 1 a 16 constituyeron el llamado «Título preliminar», y reguló nada menos que las fuentes del Derecho, las reglas de aplicación de las normas jurídicas, las reglas de eficacia general de las normas, las normas de Derecho internacional privado, el ámbito de coexistencia con normativa foral o especial y la vecindad civil.
Actualmente, con situación constitucional muy distinta, se sigue hablando de esa cuasi constitucionalidad del Título preliminar del Código civil, ahora en relación con la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978), también para realzar esa importancia. Sin embargo, con la desaparición histórica de las razones que justificaban la inclusión en el Código civil de las reglas sobre las fuentes y su aplicación, también perdió valor la pretensión de considerar estas reglas como materialmente constitucionales. La quiebra de una visión estrictamente liberal del ordenamiento desplazó el centro de gravedad del Derecho privado al Derecho público, que experimentó un notable desarrollo. Esto implicó que el Código civil perdiera el monopolio de regular las normas sobre las normas como se comprueba que leyes materialmente constitucionales incluyeron preceptos al respecto, como la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LA LEY 28/1957) en España (L.M. Díez Picazo).
5. Reconocida históricamente la codificación como forma más adecuada de organizar la coordinación de las leyes del ordenamiento jurídico, la Comisión General de Codificación Comisión General de Codificación, fue constituida en el año 1834 por el Rey Fernando VII para redactar un Código mercantil y tras diversos avatares fue restablecida tras la guerra civil con dos secciones: la primera, de Derecho privado, que comprendía el Derecho civil, el mercantil y sus procedimientos; la segunda, de Derecho público, para las materias de Derecho penal, social, político y administrativo y sus procedimientos propios, con su presidente de sección respectivo y siete vocales cada sección. El 9 de octubre de 1940, en una reunión de la Sección Primera a la que asistieron los miembros Felipe Clemente de Diego, Ignacio de Casso y Romero y Eduardo Callejo de la Cuesta, se examinó un informe de este último que preveía la reforma del Título preliminar. Se iniciaron entonces los trabajos prelegislativos encaminados a tal fin, pero los avances fueron lentos, ya que el legislador acometió otras reformas civiles consideradas más urgentes, en particular la que dio lugar a la Ley de 24 de abril de 1958 (LA LEY 70/1958), por la que se modificaron numerosos artículos del Código civil relativos a la capacidad de la mujer, la herencia y la adopción.
Con el objeto de coordinar y solucionar problemas de competencia con otros Institutos investigadores, como el Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, la Comisión General de Legislación extranjera y el Instituto de Estudios Políticos, el nuevo Ministro de Justicia, Antonio Iturmendi Bañales, reorganizó de nuevo la Comisión por Decreto de 23 octubre de 1953. modificado por el de 16 de junio de 1954 que quedó constituida con tres secciones, la primera dividida en tres subsecciones, de Derecho civil, Derecho mercantil y Derecho internacional privado, respectivamente; la segunda, de Derecho público, con otras tres subsecciones, correspondientes al Derecho penal, Derecho administrativo y Derecho social; y la tercera, de Organización de Tribunales y Derecho procesal, con dos subsecciones relativas a las dos mencionadas disciplinas.
Fue más tarde, en los años sesenta, cuando se reanudó seriamente la actividad redactora del Título preliminar. Gracias a estos trabajos, la Comisión General de Codificación, reunida en sesión plenaria el 12 de julio de 1962, pudo examinar un primer proyecto de reforma elaborado por la Sección de Derecho de Derecho privado. Entre 1962 y 1965, diversos ministerios españoles y organismos jurídicos cualificados emitieron sus dictámenes sobre la reforma propuesta y con el nuevo material aportado por todos estos informes, la Sección reelaboró el texto de 1962 y redactó un segundo Anteproyecto de Ley de modificación del Título preliminar del Código civil, que fue aprobado por la Comisión Permanente de la Comisión el 27 de abril de 1966. A continuación, el Gobierno sometió este nuevo texto, convertido en Proyecto de Ley, a las por entonces Cortes Españolas.
El sistema elegido para llevar a cabo la reforma del Título preliminar consistió en dos fases: la primera fue la aprobación por las Cortes de una Ley de Bases de la reforma; la segunda fue la redacción por el Gobierno (en realidad, por la Comisión General de Codificación y, por supuesto, sobre las bases dictadas por la Cámara) de los nuevos artículos del Título preliminar. El sistema fue similar al utilizado en 1888-89 para promulgar el Código civil, que fue precedido de una Ley de Bases, de 11 de mayo de 1888; esta vez, sin embargo, el procedimiento legislativo tropezó con cierta resistencia por parte de algunos procuradores que hubieran preferido que la Cámara discutiera no las bases sino los artículos propiamente dichos del Código. En síntesis, puede decirse que a partir de este texto el Gobierno envió a las Cortes un «Proyecto de Ley de Bases» el 20 de octubre de 1966, nombrándose una Ponencia para informarlo, integra da por don Manuel Batlle Vázquez, Pío Cabanillas Gallas, José Castán Tobeñas, Raimundo Fernández-Cuesta, José Poveda Murcia y Carlos Trías Bertrand. Al proyecto se presentaron siete enmiendas, de las cuales las de los señores Trías Bertrand, Huerta Ferrer, Villegas Girón y Rivas Guadilla fueron a la totalidad. En 29 de noviembre de 1966, la Ponencia comunicó a la Presidencia de las Cortes su criterio favorable a aceptar estas enmiendas y, por lo tanto, a devolver el proyecto al Gobierno. De ahí que este proyecto de Ley de Bases se mantuviera en hibernación en la Cámara durante más de siete años.
Superada esta situación se consideró que en función del amplio calado de la fracasada iniciativa los resultados de la Comisión debían ser aprobados por el órgano que integraba a todos los vocales, independientemente de la Sección a la que pertenecieran; de esta suerte, todos los vocales tuvieron la oportunidad de intervenir no solo en las discusiones, sino también de presentar enmiendas por escrito. Y esta posibilidad puso de manifiesto que el Proyecto fuese recibido con cierta hostilidad por los procuradores orgánicos presentándose 38 enmiendas, diez de ellas a la totalidad, las cuales fueron discutidas individualmente, aplazándose el debate el 15 de noviembre de 1972, cuando el Ministro de Justicia, Antonio-María de Oriol y Urquijo, presentó el proyecto a la Comisión de Justicia de las Cortes. Nada más iniciarse el debate, el voto mayoritario eliminó los obstáculos generales al sistema de bases y la Comisión pudo iniciar la discusión de las bases concretas, dando lugar a numerosas enmiendas al texto del Proyecto. Una vez aprobado el nuevo texto por la Comisión, el referido Ministro defendió en el Pleno de las Cortes del 14 de marzo de 1973, destacando la importancia de la reforma, que había sido minuciosamente elaborada, y exponiendo los detalles de la misma. El diputado M. Rivas Guadilla, representante de los Colegios de Abogados en las Cortes, resumió en la misma sesión los trabajos de la Comisión de Justicia. El proyecto fue aprobado por amplia mayoría en la Cámara; a continuación, fue promulgado por el Jefe del Estado convirtiéndose en la Ley 3/1973, de 17 de marzo (LA LEY 371/1973), esencial para la modificación del Título preliminar del Código civil, que incluyó como rúbrica «De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia».
La reforma del Título preliminar supuso el más importante de los cambios introducidos en el Código civil español hasta la fecha, tanto por la materia de las normas reformadas como por su ámbito de aplicación, habida cuenta de que sus normas más allá del mero Derecho civil y eran también aplicables a otras ramas del Derecho
Esta ley autorizó al Gobierno a modificar el Título preliminar en el plazo de un año, a propuesta del Ministerio de Justicia, ajustando los principios establecidos en la ley y desarrollándolos a lo largo de los 16 artículos. El Gobierno encargó entonces la labor de redacción del texto articulado a la Comisión General de Codificación, que finalizó la tarea antes de que expirara el plazo, donde desempeñó, como se verá más adelante, un relevante papel el vocal Alberto Bercóvitz Rodríguez Cano, con una nueva redacción del texto articulado. El flamante Ministro de Justicia, Ruiz-Jarabo, que acababa de suceder al Oriol se embarcó inmediatamente en la tarea de llevar a buen término la reforma, enviando el texto al Consejo de Estado y el alto órgano consultivo español, reunido en sesión plenaria el 4 de abril de 1974, aprobó el muy detallado Dictamen n.o 38.900 redactado prácticamente en su totalidad por el letrado Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón, en cuya presentación destacaba el buen trabajo realizado por la Comisión General de Codificación, si bien formulaba una serie de preguntas al tiempo que acompañaba algunas sugerencias. El Consejo, «extremando sus propósitos de colaboración (…), acogiéndose en términos amplios a lo dispuesto en el art. 40 de la Ley Orgánica del Estado, reconsideró la totalidad del texto y formuló reparos y sugerencias cuyo alcance excede notoriamente al control de la legalidad» (A. Hernández Gil). A continuación, el Gobierno estudió estas sugerencias y aceptó varias de ellas, redactando así el texto definitivo del nuevo articulado, que fue promulgado con fuerza de ley por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo (LA LEY 853/1974).
6. La reforma del Título preliminar supuso el más importante de los cambios introducidos en el Código civil español hasta la fecha, tanto por la materia de las normas reformadas como por su ámbito de aplicación, habida cuenta de que sus normas más allá del mero Derecho civil y eran también aplicables a otras ramas del Derecho, como se puso de relieve, por ejemplo, en su art. 8 o en su art. 10.6º. La reforma desarrolló lentamente y, en el curso de su elaboración, muchos juristas (ya sea mediante la participación en los trabajos, informes o debates) prestaron su colaboración o dado su opinión. Queda para otro momento realizar una crítica retrospectiva de la reforma, puede señalarse, que el Real Decreto 1836/74 (LA LEY 853/1974) representó un paso considerable hacia la modernización del Código civil español. Las disposiciones que incluyeron en el nuevo Título preliminar, aunque siguieron constando de dieciséis artículos, fueron considerablemente más amplias que las del Título derogado. Se agruparon en cinco capítulos agrupando, respectivamente, las fuentes del Derecho, la aplicación de las normas jurídicas, la eficacia de las normas jurídicas, las normas de Derecho internacional privado y el ámbito de aplicación de los distintos ordenamientos jurídicos (es decir, el Derecho común y el Derecho foral) coexistentes en aquellos momentos en el territorio español.
III. Consideración del Derecho internacional privado: el Capítulo IV del Título preliminar
7. En el contexto socio político español de comienzo de los años sesenta del pasado siglo resultaba muy difícil explicar a los estudiantes universitarios el Derecho internacional privado español y mucho más cuestionable estimular su interés respecto de unos problemas importados generalmente de la práctica comparada, principalmente francesa (B. Ancel), pues las circunstancias de nuestro país no lo propiciaban especialmente. De ahí la importancia de la aparición de la primera edición en 1971 del manual de J.A. Carrillo Salcedo, por enfrentarse decididamente ante los problemas propios del tráfico privado externo español eliminando prescindibles elucubraciones históricas sin manejo de las fuentes directas empleadas y sin conexión con los problemas abordados, innecesarias referencias al DIPr comparado e inadecuados análisis exegéticos de textos del DIPr convencional, en los que España no participaba y que, con carácter muy excepcional, podían ser de aplicación por parte de nuestros operadores jurídicos. Porque si los sectores del DIPr ajenos al «Derecho aplicable», ofrecían una reglamentación deficiente y rígida, y este último constituía un auténtico páramo normativo. Es cierto que la reforma del Código civil. de 1974 no puso fin a esta situación, pero sería injusto ignorar que sentó sólidas bases para una reglamentación mucho más moderna, en un contexto de la reforma del Código civil operada desde 1889. Con todo, el peso de la época en que fue redactado se dejó sentir muchos años después.
Por tanto, la reforma en lo que concierne al DIPr no pueden rechazarse en bloque pues, a partir de la obra del Consejo de Estado y de ciertos vocales de la Comisión General de Codificación, se introdujeron importantes mejoras que estimularon la reflexión científica con docenas de estudios, comenzando a variar a partir de ella el tratamiento jurisprudencial del tráfico privado externo totalmente obsoleto en relación con los países de nuestro entorno, como puso de manifiesto el repertorio de Enrique Pecourt (Eunsa, 1976). Una prueba del efecto positivo de la entrada en vigor de la disposición comentada fue la celebración en la Universidad de Oviedo del Seminario Interdisciplinar sobre la reforma del Título preliminar del Código civil dirigido por los profesores Julio D. González Campos y Vicente Montés Penedés que concentró a lo largo de un curso académico a las más altas personalidades españolas del Derecho civil, del DIPr y del Derecho interregional y en el que participó con gran entusiasmo un buen número de profesoras u profesores que luego desempeñarían un importante papel en el desarrollo del pensamiento jurídico español, desde la Cátedra o el Consejo de Estado.
8. Esbozado el marco general, se impone una breve reflexión en torno a la justificación de la inclusión de unas normas de DIPr en el Título preliminar del Código civil. Las razones que respaldaron esta inclusión se basaron en que, después de haberse contemplado el ámbito de la aplicación de la ley en el tiempo (principio de irretroactividad, v.gr. art. 2.3º Cc (LA LEY 1/1889)), sería lógico hablar de su aplicación en el espacio (principios de DIPr). Por eso buena parte de los códigos civiles procedieron este modo. Sin embargo, existían serias objeciones científicas y técnicas a semejante proceder al diferir en buena medida la propia naturaleza de estas disposiciones de las privativas la del Derecho civil propiamente dicho. Por eso se alzó una opinión proclive a regularlos en una ley aparte, especial y sustraerlos del Título preliminar del Código civil, como lo hiciera la Ley polaca de DIPr de 1926, propiciando una regulación más adaptada a las particularidades de este ordenamiento, mientras que otros como el español siguieron la posición originaria. Entre los diversos estudios críticos del Civil italiano, realizados por los más altos tribunales, facultades de Derecho y especialistas en Italia y también por estudiosos extranjeros de la época se llegó a la conclusión de que era de mayor utilidad proceder a la regulación de las cuestiones propias del DIPr en una ley específica. Esta opción ni hizo mella en la actitud adoptada por el legislador español, basada en la determinación del ámbito espacial de aplicación de las normas tuvo la virtud de centrarse preferentemente en la regulación de los «conflictos de leyes», considerándose que ocuparse de otras cuestiones desbordaría el propio espíritu del Título preliminar, lo que dificultaría el manejo del código en la práctica diaria. El resultado de los debates anteriores sobre el lugar de las disposiciones de DIPr en el cuerpo del propio Código civil sigue siendo bastante dudoso y lleno de vacilaciones y los progresos que se realicen en este ámbito podrían inclinar la balanza en favor de un estatuto separado, a la espera de un código de DIPr lo más universal posible.
Siguiendo el modelo francés y durante muchos años la generalidad de los Códigos civiles fueron precedidos con un conjunto de disposiciones generales de carácter previo o preliminar a su contenido propio, ocupándose en ellas de regular, con mayor o menor detalle, la aplicación y eficacia de la ley o de las normas jurídicas en general. Pese a que la naturaleza de esta clase de disposiciones, su valor y función normativas, ha sido muy discutida en la doctrina, existe unanimidad en que las mismas exceden del ámbito propio del Derecho privado, que no son tan sólo reglas aplicables a las normas jurídicas contenidas en el Código civil, ni siquiera sólo a las normas jurídicas de Derecho privado, sino que, por el contrario, son o pretenden aplicarse a «todos» los órdenes del Derecho. La categoría de las «normas sobre normas» aparecía especialmente referida, en la doctrina que se ha ocupado de ella, a lo que constituye el contenido del Título preliminar del Código civil regulando la producción de normas (fuentes del Derecho); la interpretación y aplicación de las normas; y las relaciones (espaciales y temporales) entre leyes distintas o entre ordenamientos diferentes.
9. Resulta un lugar común la afirmación según la cual los preceptos de sobre la determinación del ámbito espacial de la ley en 1889 nacieron viejos y suscitaron una repulsa unánime de la doctrina internacionalista española. Esta desaprobación fue adquiriendo mayor envergadura a medida que los años pasaban y se evidenciaba la necesidad de una reforma profunda de las normas de DIPr incluidas en el Título preliminar del Código civil. Dicha repulsa había encontrado un cierto impulso con la redacción de la normativa de DIPr relativa al Protectorado de Marruecos (Dahir de 1914). Sin embargo, este impulso se debió más al hecho de que el legislador tomó como pauta las normas dictadas para la Zona francesa (Dahir de 1913) que a su valor intrínseco. Hubo que esperar hasta el año 1943 para que el profesor José Yangüas Messia, Catedrático de la Universidad Central, presentase un proyecto a la Comisión General de Codificación (C.G.C.) de reforma de los preceptos de DIPr del Título preliminar del Código civil, el cual sería asumido por ésta al año siguiente dentro del Anteproyecto de reforma del Código civil aprobado el 25 de enero de 1944. Se trataba de un texto de alcance limitado, que evitaba la formulación de un cuerpo legal sistemático y completo, y que mantenía una concepción ciertamente tradicional del DIPr «porque no ha llegado todavía la hora de una total reforma en nuestro Código civil» y tampoco resultaba «aconsejable el sistema de una ley especial, desconectada y aparte». Esta iniciativa, empero, no tendría continuidad.
Casi veinte años más tarde, y en circunstancias socio-económicas muy distintas, la C.G.C. designó a otro ponente individual, el profesor J.M.ª Trias de Bes, Catedrático de la Universidad de Barcelona, para elaborar un nuevo texto, el cual fue presentado en 1962 siendo el antecedente directo del sistema introducido en 1974. Merece la pena recodar que el ponente, profundamente catalanista, tuvo el mérito de incluir en el texto un capítulo completo (el Capítulo V) dedicado al «Ámbito de aplicación de los regímenes jurídico-civiles coexistentes en el territorio nacional», que una vez incorporada al Código, ha llegado hasta nuestro días.
La historia legislativa del «Proyecto Trias», cuyo autor falleció tres años después, generó una extensa documentación al ser representativo de la producción normativa del régimen anterior. Dentro de las enmiendas al texto el Consejo de Estado envió a las Cortes un «Proyecto de Ley de Bases» cabe destacar la del procurador Angulo Montes por ser la más perfecta técnicamente.
Ciertamente este procurador no podía estar mejor asesorado. Su hijo Miguel de Angulo Rodríguez acababa de regresar a España después de una amplia labor investigadora sobre Derecho internacional en el Reino Unido, Francia y Países Bajos y desde la Universidad de Granada aportó sabia nueva a los obsoletos preceptos que llevó a los Diarios de Sesiones una concepción moderna de este ordenamiento muy superadora de viejos, erróneos u obsoletos que fueron esgrimidos, incluso con gran vehemencia, en los debates.
Los trabajos en las Cortes dieron como resultado la Ley 3/1973, de 17 de marzo (LA LEY 371/1973), de Bases para la modificación del Título preliminar del Código civil, que se refería expresamente (Base 4ª) a los «conflictos» internacionales de leyes. A partir de aquí la C.G.C. elaboró por delegación del Gobierno un texto articulado que sería dictaminado por el Consejo de Estado, donde fue esencial la participación el Letrado M. Herrero Rodríguez de Miñón. No hay que olvidar que una parte sustancial del informe elaborado por este alto organismo influyó decisivamente en el capítulo específico del DIPr. La labor del Consejo de Estado consistente, por lo general en la época «en comprobar la legalidad que ha de resultar de la concordancia del texto articulado con la Ley de Bases de la que es desarrollo», quedó en este caso desbordada. A este efecto de «realizó un minucioso estudio de las reglas de DIPr, advirtiendo la falta de algunas y propugnando la sustitución, a estos fines, del criterio de la nacionalidad y el domicilio por el de la residencia habitual» (A. Hernández Gil).
Al remitirse el dictamen al Ministerio de Justicia se produjo un nuevo debate en el que intervinieron algunos miembros de la C.G.C., aunque ninguno de ellos era especialista en Derecho internacional privado. Afortunadamente esta carencia fue completada por la labor del mercantilista A. Bercovitz Rodríguez-Cano, que se había incorporado a la Comisión en 1968 y que solicitó el asesoramiento de su amigo el por entonces catedrático de la Universidad de Oviedo Julio D. González Campos. Tras varias reuniones entre ambos durante en la costa malagueña durante el verano de 1973, el futuro magistrado del Tribunal Constitucional elaboró un texto articulado del Capítulo IV del Título preliminar configurando la denominada «Enmienda de Bercovitz» que fue utilizada con gran habilidad para este último para cambiar el sentido a muchos obsoletos e inadecuados mandatos que figuraban en la Base 4ª, logrando introducir las reformas más innovadoras y progresistas de los preceptos en vigor, que fueron aprobados por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo (LA LEY 853/1974).
Como en toda gran obra codificadora, como la efectuada en 1974, figuran nombres relevantes. Sin embargo, la perspectiva de los años debe ofrecer luz sobre los fríos datos nominalistas fruto de la presencia formal en instancias codificadoras sin efectiva y eficaz aportación. Los preceptos del DIPr español de 1974 registraron cuatro nombres propios: Miguel de Angulo Rodríguez en la fase de la Ley de Bases y Alberto Bercovitz y Julio D. González Campos en la etapa de redacción del texto articulado y Miguel Herrero y Rodríguez de Miñón en el Dictamen del Consejo de Estado, donde el «futuro padre de la Constitución» mostró que la excelencia de sus orígenes académicos en la Cátedra de Derecho internacional privado de la Universidad complutense no había sido en vano. Baste atender a que una parte sustancial del informe elaborado por este alto organismo influyó decisivamente en el capítulo específico de este ordenamiento y la razón de no haber podido ir más adelante fueron los limitados cauces que permitió el peculiar proceso de reforma legislativa.
10. Como resultado el Decreto 1836/74, de 31 de mayo (LA LEY 853/1974) dividió la materia regulada en el Título preliminar en cinco capítulos, dedicando el cuarto (arts. 8 a 12) a las «Normas de DIPr». Apareció así, por vez primera en el CC español, una referencia al ordenamiento jurídico regulador de las relaciones del tráfico privado externo. Dicha referencia supuso, indudablemente, un cambio de concepción del legislador, que pasó de un enfoque en el que subsistía un componente «publicista» y «normativista», donde el acento se ponía en las relaciones entre Estados soberanos y en los «conflictos» entre distintas leyes en presencia respecto a la regulación de un caso determinado de «Derecho civil», a una concepción «privatista» cuyo punto de partida será radicalmente diverso. A partir de 1974, se introduce, en rigor, un sistema normativo que tomará como referencia una serie de hechos y relaciones de la vida real que se hallan vinculados con distintos órdenes jurídicos, entre ellos el español, y que, por este hecho, deben tener una respuesta por parte de nuestro ordenamiento.
Las nuevas normas pusieron fin una determinada concepción, basada en «las leyes y sus efectos» en el espacio, que se acomodaba a la tradicional «teoría de los estatutos», «hasta donde sea conveniente», de conformidad con lo establecido en la Base 2ª de la Ley de 11 de mayo de 1888 (LA LEY 4/1888), que fijaba las bases para la publicación del Código civil, el nuevo sistema se caracterizará, en términos generales, por una reglamentación de carácter bilateral. Los preceptos elaborados en 1974 se configuraron, según la Exposición de motivos del Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo (LA LEY 853/1974), «no en términos unilaterales preocupados sólo del Derecho español, sino de una manera completa con vistas a determinar, según nuestro ordenamiento, cual es el Derecho, propio o extranjero, aplicable». Dicho de otro modo, estábamos en presencia de un conjunto de normas dictadas por nuestro legislador, «de Derecho internacional privado», cuyo cometido era la reglamentación de la vida jurídica internacional de los operadores jurídicos a diferencia de las denominadas «normas de Derecho material», que reglamentan situaciones jurídicas conectadas únicamente con el ordenamiento español.
A pesar del innegable progreso alcanzado por el legislador en 1974, en comparación con la situación anterior, su insuficiencia se puso claramente de manifiesto al no brindar la certeza de haber alcanzado una regulación completa y siempre satisfactoria de las diversas situaciones jurídicas que, con tanta riqueza y matices, caracterizan el mundo contemporáneo. Pero el cauce de un título preliminar o un apartado específico del Código civil (como el Título IV que integra el Libro VI del nuevo Código civil y Comercial Unificado relativo al Derecho Internacional Privado del Código civil argentino de 2014) no parece el más adecuado por exceder con mucho de la materia objeto de regulación por este instrumento.
En conclusión, el Capítulo IV del Código civil, lejos de agotar las normas del DIPr español, no logró siquiera abarcar las generadas por el propio legislador, dado que la naturaleza del sistema se sustentaba, principalmente, en preceptos contenidos en tratados internacionales. Tampoco reflejó plenamente los criterios inspiradores de la codificación interna e internacional de la época. Es cierto que la Ley de Bases de 1973 limitó la adaptación a nuevas corrientes del DIPr, lo que resultó en un texto final que combinaba influencias del Código civil italiano y del Código civil portugués introducidas en la «Enmienda de Bercovitz». Sin embargo, estas aportaciones a través de la denominada «técnica de rodeo», esto es, fijar con carácter previo la regla establecida en la Ley de bases y luego matizarla no lograron cambiar los elementos básicos del sistema, que nació con un retraso respecto a las modernas codificaciones estatales de DIPr en Europa. Por esas razones, el sistema de DIPr introducido en 1974 en España fue criticado en comparación con las codificaciones estatales europeas. Se destacó la falta de alineación con las tendencias contemporáneas, donde las normas de conflicto de leyes se trasladaban gradualmente a leyes especiales, algo que no ocurrió en España y que tampoco se adoptase a la especialización en la regulación del tráfico jurídico externo, una tendencia observada en algunos países de Europa occidental por aquellos años.
El legislador en lugar de emprender una reforma global del DIPr español, sustituyendo entre otros cambios los preceptos del Título preliminar del Código civil, y otros dispersos en este mismo cuerpo legal, se contentó con una ampliación y modernización gradual del sistema tras la Constitución de 1978 Pese a estas críticas, se elogió la ampliación del enfoque normativo del DIPr en España, permitiendo una regulación detallada de materias antes dejadas a la jurisprudencia, lo que brindaba certeza en las relaciones del tráfico externo, destacándose el avance hacia una regulación integral del DIPr, especialmente en relación con la competencia judicial y legislativa. Pocos años después este bloque normativo pasó a formar parte de un sistema donde era manifiesta la dispersión normativa en la dimensión judicial del DIPr. El régimen de la competencia judicial internacional sería contemplado mucho más tarde en la LOPJ (LA LEY 1694/1985) de 1 de julio de 1985, que dedica a esta materia el Título I del Libro I (arts. 21 a 25). Al lado de estos preceptos de moderna factura, el sistema de reconocimiento y ejecución de sentencias continuaron regulándose por los obsoletos arts. 951 a (LA LEY 1/1881)958 de la LEC de 1881 (LA LEY 1/1881), hasta la entrada en vigor de Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015).
IV. Vaciamiento y carácter residual de las normas del Capítulo IV del Título preliminar del Código civil
11. Con todos los avances frente al texto de 1889, estas revisiones representaron simplemente una «depuración» de las normas del ordenamiento muchas de ellas contrarias a la Constitución que se promulgaría cuatro años más tarde como inicio del proceso de transición democrática, con escasa trascendencia desde una perspectiva global de modernización del sistema español de Derecho aplicable (J.M.ª Espinar Vicente).
La tónica general del sistema español había sido la de una participación más que discreta en la codificación internacional como consecuencia del aislacionismo económico primero y político después de España en el concierto de las naciones, así como de la ausencia de España o la nula intervención de nuestros representantes en las instituciones internacionales de codificación del DIPr. Puede afirmarse que el proceso de reforma política que se inauguró en 1976 supuso una auténtica «revolución» en el sector de las fuentes del DIPr español al incorporarse nuestro país a más de medio centenar de tratados multilaterales y amplió, asimismo, el número de tratados bilaterales (más de treinta) que afectaban directamente a materias propias de DIPr (excluyendo de esta relación los Convenios de nacionalidad y de extranjería). Basta con dar una lectura al BOE de esos años, sobre todo en 1987, para verificar una auténtica «euforia internacionalista» en virtud de nuestra vinculación a una gran variedad de instrumentos internacionales (J.C. Fernández Rozas). Esta euforia desempeñó un papel positivo en cuanto a la cooperación internacional, al tiempo que propició un desarrollo sin precedentes del DIPr español y, lo que es más importante, vinculó el DIPr español a los resultados alcanzados por la Conferencia de La Haya de DIPr, la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC) y el Consejo de Europa. Todo ello se sumó, en el marco de nuestra incorporación a las Comunidades Europeas, a la entrada en vigor para España del Convenio de Bruselas de 1968 (LA LEY 322/1991) (y del de Lugano de 1988 (LA LEY 3646/1994)) y del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.
Bien es verdad que las consecuencias inmediatas del proceso de internacionalización del DIPr en España fueron más cuantitativas que cualitativas como se evidenció en la notable internacionalización del Derecho judicial internacional y la cooperación entre autoridades, específicamente en la asistencia judicial internacional y la colaboración en el Registro civil. Paralelamente, el Derecho aplicable también experimentó un aumento significativo en la regulación convencional de diversas materias, como menores, alimentos, sucesiones, propiedades, obligaciones contractuales y responsabilidad civil.
En cuanto al DIPr, primero comunitario y luego de la UE, este presentaba unos límites ratione materiae, dados por las propias libertades, políticas y objetivos marcados en los Tratados constitutivos, que diseñaban el mercado interior, para cuyo establecimiento y funcionamiento se reservaba la política de aproximación y armonización jurídica y de cooperación jurídica en materia civil. El art. 65 TCE fue sustituido por el art. 81 TFUE (LA LEY 6/1957), regulador de la cooperación judicial en materia civil «cuando resultara necesario para el correcto funcionamiento del mercado interior» y debió ser puesto en relación con el art. 67 TFUE (LA LEY 6/1957) (antiguo art. 61 TCE), que incluía la necesaria relación que debía existir entre el espacio de libertad, seguridad y justicia y el respeto a los derechos fundamentales. Así, en un corto espacio de tiempo, aparecieron una multitud de Reglamentos de la UE en sectores jurídicos materiales muy diversos que, incluso, se produjeron en el ámbito de la denominada «cooperación reforzada» (art. 20.2º TUE), lo cual comportaba, al margen de otras consideraciones, una mayor fragmentación normativa y un incremento de la complejidad a la que se enfrentaban los operadores jurídicos. La propia naturaleza de estos instrumentos condicionaba decisivamente su aplicación e interpretación por los tribunales, que debían ser uniformes en todos los Estados miembros.
12. Frente a las insuficiencias apuntadas, cabe pensar atendiendo al coste que todo cambio legislativo entraña, que el legislador en lugar de emprender una reforma global del DIPr español, sustituyendo entre otros cambios los preceptos del Título preliminar del Código civil, y otros dispersos en este mismo cuerpo legal, se contentó con una ampliación y modernización gradual del sistema tras la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) por un triple cauce: mediante la incorporación de numerosos tratados internacionales portadores de normas de Derecho internacional privado, multilaterales o bilaterales; a propósito de las sucesivas reformas del Derecho material, tanto en el Código civil como en leyes especiales; y por la participación de España en la Unión Europea y las consecuencias que para el DIPr de su producción normativa con el denominado proceso de «comunitarización» de este ordenamiento.
- i. Al margen de la incidencia directa del art. 11.3º de la Constitución (LA LEY 2500/1978) en relación en art. 9.9º Cc (LA LEY 1/1889) en relación con las situaciones de doble nacionalidad, los preceptos discriminatorios entre géneros resultado del principio de unidad jurídica de la familia, aunque en realidad debieron haber sido considerados derogados por la Constitución, experimentaron una serie de vicisitudes jurisprudenciales y hubo de esperar a que labor de adaptación se completara con la reforma llevada a cabo mediante la Ley 11/1990, de 15 de octubre (LA LEY 2723/1990), sobre reforma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de género, que dio una nueva redacción al art. 9.2º (LA LEY 1/1889), 3º y 8º Cc, sustituyendo la conexión discriminatoria anterior por otras más acordes con los valores constitucionales.
- ii. Otras reformas del Derecho material, con posterioridad, también aprovecharon para dar una nueva redacción a las normas del Capítulo IV del Título preliminar del Código civil. Muy someramente, cabe referirse a algunas de ellas: a) art. 9.4º, 6º y 7º, Ley 26/2015, de 26 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia; b) art. 9.5º Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional (LA LEY 13212/2007); c) art. 9.6º, párr. 2, Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica; d) art. 9.5º, Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional (LA LEY 13212/2007); e) art. 9.11º, Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) aprobado por el R.D.Legislativo 1/2010, de 2 de julio; f) art. 10.3º, Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (LA LEY 1837/1985); g) art. 10.8º, Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurídica; h) art. 10.9º, Ley 15/2002, de 3 de julio, de defensa de la competencia; i) art. 12 (LA LEY 1837/1985),2º Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque (LA LEY 1837/1985).
- iii. La incidencia de los tratados internacionales también supuso una depuración sustancial de los preceptos originarios del referido Capítulo IV, lo que obliga en ciertos supuestos al operador jurídico a una indagación de cierta complejidad derivadas de la determinación de los ámbitos de aplicación material, territorial y temporal de los tratados internacionales (junto a las cuestiones relativas a los tratados sucesivos concernientes a una misma materia). A título meramente ejemplificativo cabe referirse a las siguientes interacciones: a) art. 9.8º, Convenio europeo relativo al establecimiento de un sistema de inscripción de testamentos, de 16 de mayo de 1972; b) art. 9.10º, Convenio sobre el estatuto de los apátridas, hecho en Nueva York el 28 de septiembre de 1954; c) art. 10.5º, Convenio de Roma sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de julio de 1980 (sustituido por el Reglamento Roma I), Convenio de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980; d) art. 10.9º, Convenio sobre la Ley aplicable en materia de Accidentes de Circulación por carretera, hecho en La Haya el 4 de mayo de 1971; Convenio sobre la Ley aplicable a la responsabilidad por productos, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973; y, e) art. 11.1º, Convenio sobre los conflictos de Leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.
- iv. Las repercusiones del Derecho de la Unión Europea se hacen sentir, con carácter general en los siguientes preceptos del Capítulo IV: a) art. 9.2º, Reglamento 2016/1103 en materia de regímenes económicos matrimoniales; b) art. 9.7º, Reglamento 4/2009, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; c) art. 9.8º, Reglamento 650/2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causae y la creación de un certificado sucesorio europeo; d) art. 10.1º, Directiva 93/7 (LA LEY 4487/1993) CEE, del Consejo de 15 de marzo de 1993, relativa a la restitución de bienes culturales que haya salido de forma ilegal del territorio de un Estado miembro; e) art. 10.6º, Reglamento Roma I; f) art. 10.8º, Reglamento Roma I; g) art. 10.9º, Reglamento Roma II; h) art. 10.11º Reglamento Roma I; i) art. 11.1º Reglamento Roma I; y, j) art. 12.2º, Reglamento Roma I.
13. Los preceptos del Capítulo IV del Título preliminar del Código civil que adquirieron en su día una vocación de generalidad, como indica la rúbrica que lo intitula, fueron objeto de numerosas críticas sobre todo cuando se sometían a una en comparación con otras codificaciones estatales europeas. Se destacó la falta de alineación con las tendencias contemporáneas, donde las normas de conflicto de leyes se trasladaban gradualmente a leyes especiales, algo que no ocurrió en España, donde tampoco se siguió el camino de la especialización en la regulación del tráfico jurídico externo, una tendencia observada en Europa occidental y América Latina. Pero no puede negarse que la ampliación del enfoque normativo del DIPr en España, permitió una regulación detallada de materias antes dejadas a la jurisprudencia, lo que brindaba certeza en las relaciones del tráfico externo.
El hecho de que los Códigos civiles hayan sido tradicionalmente la sede normativa del DIPr en los Estados europeos continentales ha tenido varias consecuencias significativas en la evolución de esta disciplina. En primer lugar, dado que los Códigos regulaban esencialmente las relaciones civiles, se produjo la marginación, por parte de la doctrina del DIPr, tanto del examen de las relaciones mercantiles como de las de Derecho público. En segundo lugar, esta situación condujo a la marginación, durante décadas, de la dimensión judicial del Derecho internacional privado, limitando así el objeto de este ordenamiento al «conflicto de leyes». Finalmente, se destacó la inexistencia de una verdadera codificación, entendida como una sistematización completa de la materia. La reforma del Capítulo IV del Título preliminar del Código civil en relación con las normas de DIPr reveló una marcada dispersión normativa, afectando directamente su regulación (J.D. González Campos).
Cincuenta años después, el Capítulo IV del Título preliminar del Código civil se considera una reliquia histórica, valorándose que fue el punto de partida no solo para la modernización sino para la construcción misma del DIPr español
A diferencia de otros sistemas jurídicos, España no contaba con una «Ley Especial» que regulara de manera integral los problemas del tráfico jurídico externo. En cambio, los diversos sectores del DIPr estaban dispersos en distintos cuerpos legales y de diverso rango, lo que complicaba la articulación de soluciones coherentes. Bien entendido que la Ley Especial de DIPr, si bien era aconsejable desde una dimensión de técnica legislativa, no era la panacea que resolviese todos los problemas del tráfico jurídico externo en el sistema español. Existían otros procedimientos de reforma global de un sistema de DIPr capaces de dotar a este ordenamiento de la necesaria coherencia interna.
El núcleo normativo principal del DIPr español residía en el Código civil, específicamente en el Capítulo IV del Título preliminar. Desde 1943, las reformas se habían limitado a este título, sin considerar una Ley Especial para regular esta materia, tanto en su dimensión internacional como interregional. Esta decisión legislativa no favorecía la autonomía formal del DIPr español ni facilitaba una visión unitaria de sus problemas. La reforma de 1974 del Título preliminar añadió numerosas disposiciones a los arts. 8 a (LA LEY 1/1889)16 Cc (LA LEY 1/1889), pasando de un sistema rudimentario de normas de conflicto a uno mucho más complejo. Esto obligaba a los juristas a referirse a párrafos y subapartados, complicando la interpretación y aplicación del DIPr.
La doctrina española criticó constantemente esta situación apuntando a que una Ley Especial de DIPr hubiera permitido una regulación más detallada de los problemas del tráfico privado externo y una reglamentación integrada de los distintos sectores del DIPr. Sin embargo, el legislador español optó por una dispersión normativa, como lo demostró el Anteproyecto de reforma de 1983, que quedó relegado, pero reflejaba una tónica continuista. La Ley 30/1981, de 7 de julio (LA LEY 1557/1981), por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio y la Ley 21/1987, de 11 de noviembre (LA LEY 2158/1987), por la que se modifican determinados artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) en materia de adopción también ilustraron esta dispersión, al introducir normas de DIPr en distintas secciones del Código civil.
14. La ausencia de una Ley Especial obligaba a los operadores jurídicos a buscar en textos legales dispersos e incluso en diferentes rúbricas del propio Código civil, especialmente en relación con el Derecho aplicable. Aunque una Ley Especial no era una panacea, su ausencia complicaba la coherencia normativa pues no existía una voluntad decidida de una reforma del Título preliminar del Código civil a pesar de las críticas. La Sección de lo Civil de la Comisión General de Codificación trabajó en una revisión parcial entre 1981 y 1983, resultando en un Anteproyecto publicado en 1985, de alcance limitado, pero de gran calidad técnica y valor jurídico. Este documento podría servir de base para una futura codificación más coherente del DIPr.
Para evitar estos peligros, se consideró conveniente revisar el DIPr estatal y construir un modelo sencillo en el que el DIPr convencional se incorporara de forma moderada, algo que se llevó a cabo con la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima (LA LEY 11981/2014). Esto se debía a que algunos de los convenios firmados por España, enviados a un Parlamento complaciente, no respondían a las necesidades del país. Solo así se podrían revitalizar los esfuerzos de codificación internacional y dar una respuesta justa a los problemas del comercio exterior privado del próximo siglo. Se reconoció que, aunque una Ley Especial de DIPr era recomendable desde el punto de vista de la técnica legislativa, no era la solución definitiva para todos los problemas del tráfico jurídico externo en España.
La propuesta realizada por J.D. González Campos en el año 2000 de una «Ley General de DIPr» para España fue considerada muy atractiva debido a su estructura y sistema, que garantizaba el tratamiento conjunto de las cuestiones de competencia judicial internacional y de ley aplicable. Sin embargo, la empresa del maestro español terminó con su prematura muerte, sin que nadie tomara el relevo para continuar su labor. Los planes legislativos de los sucesivos gobiernos no prestaron atención a esta pretensión legislativa.
15. En el ámbito del DIPr español, se observó un cambio significativo en los últimos años, donde diversos procedimientos de producción normativa ganaron protagonismo. Esto llevó a que el Capítulo IV del Título preliminar del Código civil adquiriera un carácter cada vez más residual. Los arts. 8 a 12 de dicho Código, redactados originalmente con un propósito de abordar el ordenamiento jurídico español en su totalidad, perdieron parte de su eficacia ante la aparición de un «polisistema», con la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978) como su punto focal. La Constitución, en efecto, influyendo en todos los ámbitos jurídicos, incluido el DIPr, desplazó el papel predominante que antes tenía el Título preliminar del Código civil. Además, la participación activa de España en la cooperación internacional y su pertenencia a la Unión Europea transformaron el panorama normativo, con una mayor intervención en convenios internacionales y una adaptación a los estándares europeos. Este proceso resultó en una dispersión normativa en el sistema de DIPr español. Como resultado, el Capítulo IV del Título preliminar del Código civil perdió la relevancia que tenía hace varias décadas.
Cincuenta años después, el Capítulo IV del Título preliminar del Código civil se considera una reliquia histórica, valorándose que fue el punto de partida no solo para la modernización sino para la construcción misma del DIPr español. La labor del legislador en este período ha llevado a una especialización normativa tal que las soluciones generales de los arts. 8 a (LA LEY 1/1889)12 Cc (LA LEY 1/1889) se han vuelto residuales. La participación masiva de España en tratados internacionales de DIPr ha acentuado esta situación. Hoy en día, el sistema se comprende mejor a través de la «codificación privada», lo que no contribuye a la seguridad jurídica y relega muchas soluciones a una compleja operación previa de delimitación normativa. La implementación de normas sobre Derecho aplicable ya es complicada, y el ordenamiento español ha añadido más dificultades, lo que exige soluciones didácticas. Además, la puesta en marcha de los arts. 65 y 67 TCE tras el Tratado de Ámsterdam añade nuevas contrariedades. En este contexto, los operadores jurídicos españoles enfrentan malos tiempos, lo que hace añorar el más simple, aunque imperfecto, sistema elaborado hace cincuenta años.
Cumplidos los cincuenta años, el contenido Capítulo IV del título preliminar del Código civil había quedado tan mermado, que no solo era la pieza maestra de los repertorios legislativos españoles, sino que incluso ocupa un lugar residual. Si bien no se trata de lograr un sistema español de nueva planta, no es menos cierto que, como mínimo, es preciso superar lo que hoy tiene de estrecha y anticuada la regulación contenida en los arts. 8 a 16. Y si se aspira a lograr una adecuada regulación del tráfico externo del sigo XXI que, además, guarde correspondencia con lo que es común en el ámbito europeo, se requerirá tanto la especialización de los supuestos regulados como la diferenciación entre normas puramente localizadoras y normas orientadas a un resultado material.
Lamentablemente, muchos jueces españoles siguen aplicando mecánicamente estos preceptos en su versión original, sin tener en cuenta el apoyo y la labor didáctica que prestan dos repertorios esenciales, emanados de las editoriales Tecnos y Comares, cuyas múltiples revisiones, casi anuales, son imprescindibles para la correcta aplicación de las normas del DIPr español. Sin entrar a valorar el diferente enfoque de ambos repertorios, resulta de justicia señalar que la ingente labor de sus autores y sus preocupaciones sistemáticas y de actualización han desplazado las preocupaciones en favor de una Ley especial dando lugar a labor «codificadora», ciertamente privada, pero mejor adaptada a la reglamentación cambiante y al carácter de «polisistema» de este ordenamiento.
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