- Resumen del documentoLA LEY mercantil le ofrece el trabajo «Diez años de Derecho concursal europeo: las paradojas del proceso armonizador», que analiza la armonización del derecho concursal europeo en la última década y pone de manifiesto alguna de sus inconsistencias .
I. Introducción
El Derecho de sociedades y el Derecho de insolvencia han evolucionado de manera diferente en la Unión Europea (UE). Mientras que, en materia societaria, el legislador europeo optó desde muy temprano por armonizar el Derecho sustantivo, pero dejar las normas de conflicto de leyes en manos de los Estados miembros (si bien el TJUE ha limitado significativamente la discrecionalidad de éstos); en el ámbito concursal, optó por mantener la diversidad jurídica sustantiva, pero unificar las normas de Derecho internacional privado. Esto es, un modelo de diversidad conflictual, pero armonización sustantiva; frente a otro de diversidad sustantiva, pero armonización conflictual. En este punto, el núcleo del sistema es el Reglamento (CE) n.o 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9451/2015), sobre procedimientos de insolvencia (refundición) (en adelante REI).
Esta evolución resultaba más curiosa si se comparaba con el modelo norteamericano coetáneo, donde el Derecho concursal es Derecho federal, i.e. uniforme para todos los estados, mientras que el Derecho societario es Derecho estatal.
Esta actitud hacia el Derecho concursal cambió con la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 (LA LEY 3614/2014) sobre un nuevo enfoque de la insolvencia, que puso en marcha el proceso de armonización del Derecho sustantivo. Esta Recomendación dio lugar a la Directiva 2019/1023, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones (en adelante la Primera Directiva). Tres años después, a este texto le ha seguido una nueva Propuesta de armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia, que establece normas comunes sobre cuestiones tan diversas como: (i) las acciones de reintegración; (ii) el rastreo de los activos pertenecientes a la masa del concurso; (iii) los procedimientos de pre-pack; (iv) el deber de los administradores de solicitar el concurso; (v) los procedimientos simplificados de liquidación para las microempresas; (vi) o los comités de acreedores (vid. Propuesta de Directiva por la que se armonizan determinados aspectos de la legislación sobre insolvencia (COM/2022/702 final) o «Segunda Directiva»).
Este enfoque fragmentario en el ámbito concursal y el correspondiente desfase temporal entre la unificación de las normas de Derecho internacional privado, por una parte, y la armonización sustantiva, por otra, ha dado lugar a ciertas incoherencias entre los distintos conjuntos de normas. Las piezas no encajan bien. En particular, el REI se elaboró bajo una «cultural de liquidación», i.e. donde la liquidación se entendía como solución natural a la insolvencia; y arrancaba de una profunda diversidad material e incluso de un cierto grado de desconfianza entre los Estados miembros en este ámbito. Esta desconfianza condujo, en particular, a la introducción de una larga lista de excepciones a la aplicación de la lex fori concursus (infra II). Una vez iniciado el camino de la armonización sustantiva para eliminar tales divergencias, la cuestión que inmediatamente aflora es la necesidad de revisar este enfoque (infra III). El objetivo de estas páginas es poner de relieve algunas de las inconsistencias entre la armonización conflictual y la sustantiva (i.e. las «paradojas del proceso armonizador»), y extraer una conclusión general para cualquier esfuerzo de unificación normativo en el ámbito concursal (infra IV). A lo largo de la exposición, incluiré algunos excursos o digresiones cuando proceda.
II. El Reglamento de insolvencia de la UE
El REI establece normas de DIPr uniformes sobre cuatro aspectos: (i) la competencia judicial para abrir procedimientos de insolvencia (ii) la legislación aplicable (iii) el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales y (iv), la coordinación y cooperación entre los procedimientos de insolvencia dentro la UE. El predecesor de la versión actual del REI es el Reglamento 1346/2000. Este instrumento, a su vez, tuvo su origen en el Convenio sobre procedimientos de insolvencia firmado en Bruselas el 23 de noviembre de 1995 («el Convenio de 1995»). Este Convenio nunca entró en vigor. Sobre la base del artículo 67 de la versión revisada del Tratado CE de 1997, el Convenio se transformó en reglamento y dio lugar al Reglamento 1346/2000.
Lo importante para nuestro propósito ahora es que el texto ha permanecido prácticamente inalterado. En particular, por lo que se refiere a las normas de conflicto de leyes, los tres instrumentos son casi idénticos: se basan en una norma general, la aplicación de la lex fori concursus (art. 7) y una larga lista de excepciones para los derechos reales (art. 8), la compensación (art. 9), la reserva de dominio (art. 10), los contratos relativos a bienes inmuebles (art. 11), los sistemas de pagos y los mercados financieros (art. 12), los contratos de trabajo (art. 13), los efectos sobre los derechos sujetos a registro (art. 14), los actos perjudiciales (art. 16), la protección de terceros adquirentes (art. 17) y los procedimientos judiciales y arbitrales pendientes (art. 18).
De hecho, y para un observador externo, aquí empiezan las extrañezas. Es bastante sorprendente que un instrumento de la UE, que se inspira en el principio de confianza mutua, contenga diez excepciones a la lex fori concursus, mientras que un instrumento global como la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de Insolvencia proponga sólo dos, una para los sistemas de pago y los mercados financieros y otra para los contratos de trabajo (vid. las Recomendaciones 32 y 33). Resulta francamente contraintuitivo que un instrumento de la UE sea más protector de los intereses locales y, por tanto, más restrictivo del principio de unidad y universalidad de los procedimientos de insolvencia que un instrumento mundial. Volveré sobre esta cuestión más adelante.
La larga lista de excepciones se puede entender si nos remontamos a la negociación del instrumento original, es decir, el Convenio de 1995, y recordamos dos circunstancias contextuales que desempeñaron un papel decisivo en su formulación. En primer lugar, se negoció principalmente con vistas a la liquidación del deudor insolvente como solución más natural de los procedimientos de insolvencia, es decir, en el contexto de una «cultura de liquidación» de los deudores insolventes. En segundo lugar, se negoció en un momento en que los Estados miembros tenían planteamientos muy diferentes en este sector y bastantes recelos a la aplicación de normas concursales extranjeras.
La legislación española puede ofrecer un buen ejemplo para entender estos recelos. Con arreglo a las normas concursales vigentes en España cuando se negoció el Convenio, la declaración del procedimiento de insolvencia (la quiebra) tenía efecto retroactivo automático. En principio, y sin perjuicio de correcciones jurisprudenciales y doctrinales, todas las transacciones y actos de disposición realizados por el deudor dentro de un determinado período de tiempo anterior a la apertura del concurso se consideraban «nulos» de pleno derecho. La duración de este período de rescisión la determinaba el tribunal caso por caso, pero en algunos se retrotraía 6 ó 7 años (vid. A. Rojo Fernandez-Rio, «Introducción al sistema de reintegración de la masa de la quiebra», Revista de Derecho Mercantil (1979), págs. 37 y ss., pág. 76). Otros Estados miembros tenían normas similares o incluso más radicales (Ibid.). Estas normas podían socavar gravemente la seguridad jurídica, en particular cuando el acto que se pretendía rescindir había tenido lugar en el extranjero.
Ambos elementos, i.e. la cultura de liquidación imperante en aquellos años y la desconfianza entre los Estados miembros, explican que el Convenio de 1995 incluyese una lista tan larga de excepciones a la aplicación de la lex fori concursus.
Algunas de estas excepciones tienen una gran trascendencia práctica y, por ello, son puntualmente criticadas cada vez que se plantea la revisión del reglamento, con especial intensidad los artículos 8 sobre derechos reales y 16 sobre acciones de reintegración (vid. INSOL Europe, Revision of the European Insolvency Regulation (2012)). El primero establece que la apertura de un procedimiento de insolvencia en un Estado miembro (Estado miembro A) no afectará a los derechos reales sobre los bienes que se encuentren en el territorio de otro Estado miembro (Estado miembro B). Esto significa que el beneficiario del derecho real puede ejercitar sus privilegios de separación del bien o realización de la garantía, «como si» no se hubiera abierto ningún procedimiento de insolvencia. Aparte de la justificación general (vid. considerando 68 del REI), esta norma puede entenderse bien en un contexto de procedimientos de liquidación, en particular en una liquidación de bienes individuales. La ejecución de estos derechos no causa graves perjuicios a otros acreedores (no garantizados) y puede incluso facilitar el desarrollo del procedimiento.
Por otra parte, el artículo 16 del REI constituye una defensa contra la aplicación de la lex fori concursus a las acciones de reintegración. Según esta disposición, la lex fori concursus no se aplicará cuando la persona que se haya beneficiado de un acto perjudicial para el conjunto de los acreedores pruebe que (a) el acto está sujeto a la legislación de un Estado miembro distinto del Estado de apertura del concurso (lex causae); y (b) la legislación de ese Estado miembro no permite la impugnación o rescisión de dicho acto. Esta norma actúa como un «veto» contra la invalidez de un acto decretado por la ley del Estado de apertura del procedimiento de insolvencia. En la práctica, esto significa que la contraparte puede beneficiarse de la ley más favorable a sus intereses: la transacción sólo se rescindirá si cabe su rescisión tanto en virtud de la lex fori concursus como de la lex causae. Prevalece el umbral más elevado. Esta sobreprotección, como hemos apuntado, se justificaba probablemente como reacción al «carácter retroactivo» que la apertura de un procedimiento de insolvencia podía tener en el Derecho concursal de algunos Estados miembros, anulando automáticamente cualquier transacción realizada por el deudor meses o incluso años antes de la fecha de apertura.
III. El proceso de armonización sustantiva
Se puede discutir la lógica interna de los artículos 8, 16 y otras excepciones a la lex fori concursus que prevé el REI. Pero resulta indudable que el proceso de armonización sustantiva introduce un nuevo elemento: modifica significativamente el contexto normativo en relación con el que imperaba cuando se negoció el texto original.
1. La Directiva de reestructuración o Primera Directiva
Como ya he mencionado, la Primera Directiva establece normas comunes sobre (i) los marcos de reestructuración preventiva (ii) la segunda oportunidad, es decir, la liberación de las deudas contraídas por los empresarios insolventes y (iii) las medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de insolvencia y reestructuración. Por lo que se refiere al primer aspecto, el principal objetivo de la Directiva es establecer marcos de reestructuración preventiva a disposición de los deudores en dificultades financieras con el fin de prevenir la insolvencia y garantizar su viabilidad (vid. considerando 2). Como explica la Comisión de la UE en la Propuesta «Por encima de todo, la propuesta pretende reforzar la cultura del rescate en la UE». Así pues, puede decirse que, mientras que el REI se inspiraba en una «cultura de liquidación» de empresas insolventes, la Directiva se inspira en una «cultura de rescate o de reestructuración» de empresas en dificultades financieras, pero aún viables.
Dos piezas claves de cualquier marco de reestructuración preventiva son la moratoria y el arrastre de acreedores disidentes. Su objetivo común es evitar que el comportamiento oportunista de los acreedores individuales frustre el rescate de la empresa del deudor y conduzca a su liquidación en un procedimiento de insolvencia formal.
En la Directiva, la moratoria es esencialmente una suspensión de los procedimientos individuales de ejecución. Se trata de una suspensión temporal del derecho del acreedor a ejecutar el crédito contra su deudor, concedida por una autoridad judicial o administrativa, o aplicada por ministerio de la ley. La suspensión también puede extenderse al vencimiento anticipado de las obligaciones, la terminación de las relaciones contractuales o el ejercicio de los derechos de compensación. La suspensión temporal de estos derechos ofrece al deudor un «respiro», indispensable para preparar y negociar un plan de reestructuración y permitirle proseguir su actividad o, al menos, preservar el valor de sus activos durante estas negociaciones (vid. considerando 32). Según la Directiva, la suspensión se aplica en principio a todos los acreedores, incluidos los acreedores garantizados (vid. art. 6(2)), lo que tiene mucho sentido en la práctica, ya que las empresas acuden a estos procedimientos con todos o casi todos sus activos esenciales gravados. En tales casos, la única forma de evitar una liquidación fragmentaria acelerada y de facilitar la negociación y aprobación de un plan de reestructuración es suspender la ejecución individual de las garantías reales, especialmente si los activos gravados son necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.
Por su parte, la herramienta del arrastre de acreedores disidentes es otra pieza clave en cualquier reestructuración para garantizar que una minoría de partes afectadas no pueda obstruir la adopción de un plan de reestructuración que no reduzca injustamente sus derechos. Y esto también se aplica a los acreedores garantizados. Como subraya el considerando 47 de la Directiva: «Sin una regla de la mayoría que vincule a los acreedores garantizados disidentes, la reestructuración anticipada no sería posible en muchos casos, por ejemplo cuando es necesaria una reestructuración financiera pero la empresa es viable por otros motivos». Teóricamente, la Directiva también prevé la posibilidad de un arrastre inter-clase (o cross-class cramdown) y, por lo tanto, la posibilidad de que, en determinadas condiciones, el plan aprobado por una clase de acreedores no garantizados pueda hacerse extensivo a los acreedores garantizados (vid. considerando 55).
En definitiva, los acreedores garantizados pueden beneficiarse de ciertas salvaguardias, pero no están excluidos de los efectos de los procedimientos de reestructuración preventiva. De hecho, en muchos casos, su participación es esencial para permitir la continuación de la empresa. La Directiva prevé su inclusión y establece normas armonizadas aplicables en todos los Estados miembros sobre (i) la suspensión de la ejecución de las garantías reales (ii) e incluso sobre la extensión de los efectos del plan de reestructuración a los acreedores garantizados disidentes.
2. La Segunda Directiva
El 7 de diciembre de 2022, la Comisión Europea presentó una Propuesta de Directiva para la armonización de determinados aspectos, ciertamente heterogéneos, de la legislación sobre insolvencia. Los dos elementos más relevantes de esta segunda Directiva son las «acciones revocatorias» (o «rescisorias concursales») (arts. 4-12) y los procedimientos de pre-pack (arts. 19-35). Por lo que se refiere a las primeras, la Propuesta establece unas reglas básicas o de mínimos sobre los tres tipos de acciones subsumibles en esa categoría: las preferencias dadas por el deudor a determinados acreedores, las disposiciones gratuitas o con una contraprestación manifiestamente inadecuada y los actos fraudulentos. En cada caso, establece los requisitos generales para que un acto jurídico sea declarado nulo o rescindible, los motivos de anulación y las consecuencias jurídicas de las acciones de anulación. No obstante, aclara que se trata de una armonización «de minimos»: Por lo tanto, los Estados miembros pueden introducir o mantener normas que garanticen un mayor nivel de protección de la masa activa, por ejemplo, introduciendo otros motivos de rescisión o relajando las condiciones (vid. art. 5). En este sentido, adopta una postura favorable a la rescisión: es un «suelo» y no un «techo».
En relación con los procedimientos de pre-pack, establece también una serie de reglas comunes con el fin de maximizar el valor de recuperación de la empresa del deudor en una fase temprana (vid. considerando 22). En un procedimiento pre-pack, la venta de la empresa del deudor (o de parte de ella) se prepara y negocia antes de la apertura formal del procedimiento de insolvencia. Esto permite ejecutar la venta y obtener el precio poco después de la apertura de este procedimiento. La Propuesta incluye una serie de salvaguardias para garantizar que se llega a la mayoría de los potenciales compradores y que se obtiene el mejor valor de mercado como resultado de un proceso de venta competitivo.
Obsérvese que existen dos cauces para preservar el valor de una empresa viable, pero en dificultades financieras (es decir, buenas empresas con malos balances). O bien reestructurar el balance, es decir, desapalancar la empresa y dejar sólo la deuda que sea sostenible; o bien vender la empresa como unidad productiva. En el primer caso, se reconfigura el balance original del deudor para hacerlo sostenible. En el segundo caso, el negocio se transfiere a otra empresa con un balance sostenible. En términos de fusiones y adquisiciones, la primera es una suerte de venta de acciones (share deal) y la segunda una venta de activos (asset deal), pero son mecanismos fungibles o sustitutivos.
Al igual que sucede en la reestructuración, un elemento clave del pre-pack es el tratamiento de los acreedores garantizados y las contrapartes contractuales (por ejemplo, proveedores comerciales y arrendadores). Por lo que se refiere a los acreedores garantizados, la Propuesta contiene dos disposiciones. En primer lugar, establece un «principio de equiparación»: Los Estados miembros velarán por que las garantías reales se puedan cancelar en un procedimiento de pre-pack con los mismos requisitos que se podrían cancelar en una liquidación concursal ordinaria. Esto es, la Propuesta estable una remisión a las normas nacionales aplicables a las liquidaciones en procedimientos ordinarios de insolvencia y las extiende a los procedimientos de pre-pack (vid. art. 34.3).
En nuestra Ley Concursal, por ejemplo, si el precio no cubre el valor de la garantía, la decisión está sujeta a una votación mayoritaria: las garantías reales sólo pueden cancelarse si al menos el 75% de la clase de acreedores garantizados afectados por la transferencia vota a favor (vid. art. 214). Pero esta decisión mayoritaria se impone a la minoría.
No obstante, introduce una excepción a la aplicación del Derecho nacional. Los Estados miembros en los que se exija el consentimiento individual de los titulares de créditos garantizados en los procedimientos ordinarios de liquidación concursal podrán establecer excepciones a la exigencia de dicho consentimiento siempre que las garantías reales recaigan sobre activos esenciales, i.e. bienes que sean necesarios para la continuación de las operaciones cotidianas de la empresa del deudor o de una parte de la misma. Esta excepción se acompaña, a su vez, de dos salvedades: (i) que los acreedores garantizados demuestren que la oferta pre-pack no satisface la prueba del interés superior de los acreedores; o (ii) que los acreedores garantizados hayan presentado una oferta vinculante alternativa de adquisición que permita obtener una mejor recuperación que con la oferta pre-pack propuesta (art. 34.4).
En coherencia con esto, la Propuesta prevé la aplicación de las normas sobre la suspensión de las acciones individuales de ejecución sobre bienes del deudor, establecidas en los artículos 6 y 7 de la Primera Directiva, a la fase de preparación del procedimiento pre-pack (vid. art. 23). Esta moratoria también es esencial para mantener la empresa en funcionamiento y sin merma de su valor, mientras se busca un comprador. Y naturalmente incluye también a los acreedores garantizados.
IV. Los dos grupos de normas juntos
En principio, y aunque no existe ninguna obligación formal de hacerlo, los procedimientos de reestructuración preventiva o el pre-pack (como procedimiento autónomo) establecidos por los Estados miembros en aplicación de las Directivas deberían incluirse en el anexo A del REI. Sería, de hecho, lo natural. Pero cuando se juntan los dos grupos de normas, es decir, el REI y las Directivas, es cuando empiezan a aflorar las «paradojas del proceso armonizador» y el dilema para el legislador nacional sobre cómo abordarlas.
Empecemos por la Primera Directiva. Por un lado, la Directiva obliga a todos los Estados miembros a introducir una moratoria que incluya también los créditos garantizados y la posibilidad de extender los efectos del plan de reestructuración a estos créditos. Por supuesto, para que este instrumento funcione correctamente, debe aplicarse a todos los activos, estén donde estén, es decir, debe tener efecto universal, al menos dentro de la UE. Por ejemplo, si la preservación de determinados activos durante la negociación del plan es esencial para la continuación de la empresa y la conservación de su valor, es evidente que la suspensión debe proteger esos activos de las acciones individuales de ejecución, tanto si están situados en el Estado miembro en el que se incoa el procedimiento de reestructuración como en el extranjero. Por la misma razón, si es esencial para el éxito de la reestructuración que los acreedores garantizados disidentes se vean afectados por ella, es evidente que deben verse afectados tanto si son nacionales como extranjeros. En particular, cuando el deudor tiene activos en otros Estados miembros, la universalidad del procedimiento puede llegar a ser crucial para el éxito de la reestructuración y para la consecución del principal objetivo legislativo de la Directiva. De hecho, no debe olvidarse que la principal justificación de la Directiva es su contribución al buen funcionamiento del mercado interior (considerando 1).
Sin embargo, si los activos gravados están situados en otro Estado miembro, estas disposiciones no se aplican. De conformidad con el artículo 8 del REI, las garantías reales sobre bienes localizados fuera del Estado de apertura del procedimiento están «aisladas» de sus efectos y, por lo tanto, los acreedores garantizados no se ven afectados por la suspensión y no pueden quedar vinculados por el plan. Podrían, en definitiva, ejecutar individualmente sus garantías reales al margen del procedimiento de reestructuración.
Ejemplo. Consideremos un deudor constituido en España con su centro de intereses principales también en España, pero con activos en Francia, Italia y los Países Bajos. Estos activos están gravados con garantías reales a favor de acreedores locales. Si se abriese un procedimiento de reestructuración en España, la moratoria prevista por la legislación española, francesa, italiana u holandesa (¡en aplicación de una Directiva de la UE!) no debería afectar a estos acreedores, ni estarán vinculados por ninguna medida del plan de reestructuración a menos que lo aceptasen voluntariamente. Teniendo esto en cuenta, el resto de los acreedores serán naturalmente reacios a entrar en negociaciones sobre cualquier plan de reestructuración. En otras palabras, en lo que respecta a los acreedores garantizados, la Directiva de reestructuración promueve una política que por el juego combinado con el REI sólo puede aplicarse eficazmente dentro de las fronteras de cada Estado miembro.
La inconsistencia entre el RIE y la Directiva de reestructuración ha dado lugar a una paradoja aún mayor, ya que algunos Estados miembros, con el fin de promover el objetivo último de la Directiva y, en particular, la reestructuración de grupos internacionales de empresas, han decidido «auto-excluirse» del REI adoptando procedimientos confidenciales en el contexto de la aplicación de la Directiva. Esto es, los legisladores nacionales se han visto abocados a quedarse fuera de una norma europea para cumplir con los objetivos de otra.
Excurso: Grupos de sociedades. El hecho de que el Convenio de 1995 se concibiera principalmente para tratar la liquidación de empresas insolventes también explica otra de sus características fundamentales. Se trata del denominado principio «sociedad por sociedad». En el caso de un grupo de sociedades, el centro de intereses principales debe determinarse por separado para cada una de ellas y, por tanto, deben abrirse tantos procedimientos de reestructuración como Estados en los que los miembros del grupo tengan su centro de los principales intereses. Sin embargo, esto resulta absolutamente disfuncional para la reestructuración de grupos internacionales; especialmente cuando, como suele ser el caso, existe una red de garantías cruzadas entre los distintos miembros del grupo. La urgencia y la necesidad de reducir los costes que exige cualquier reestructuración preventiva en tiempos próximos a la insolvencia hacen que la apertura de procedimientos paralelos en distintas jurisdicciones ponga en peligro el objetivo perseguido. Por ello, es imprescindible centralizar todo el proceso de reestructuración en una única jurisdicción. La solución adoptada por el Reglamento refundido, es decir, el establecimiento de procedimientos de coordinación y cooperación para grupos de empresas, no ha funcionado. Esta deficiencia ha llevado a algunos Estados miembros (Países Bajos, Alemania o España) a idear soluciones diferentes para facilitar una «ventanilla única» (o «punto de entrada único») para la reestructuración de grupos. Esta alternativa era probablemente inevitable para evitar que los grupos de la UE transfirieran las reestructuraciones globales a terceros países. Por ejemplo, para satisfacer esta necesidad práctica, la legislación española ha introducido la posibilidad de abrir procedimientos confidenciales para las filiales extranjeras de empresas matrices cuyo centro de intereses principales esté situado en España (vid. art. 755 Ley Concursal). El carácter confidencial de estos procedimientos permite excluirlos del ámbito de aplicación del Reglamento de insolvencia y, por consiguiente, abrirlos contra empresas cuyo centro de intereses principales no esté situado en España. Holanda o Alemania han ido todavía más lejos al no restringir este recurso a los grupos con su matriz en el Estado en cuestión. Como ya se ha mencionado, el panorama final es desconcertante: para promover los objetivos de un instrumento de la UE, la Directiva sobre reestructuración, algunos Estados miembros se han visto en la necesidad de «auto-excluirse» de otro instrumento de la UE, el REI.
Algo similar ocurre con la Segunda Directiva (aun propuesta). En virtud del artículo 8 REI, la suspensión de los procedimientos individuales de ejecución y la cancelación de las garantías reales previstas en la Propuesta no se aplicarán a los derechos reales sobre activos situados en otro Estado miembro. Esto puede frustrar todo el propósito del procedimiento pre-pack cuando dichos activos sean necesarios para la continuación de la actividad cotidiana de la empresa. De hecho, el mero riesgo de que los acreedores garantizados intenten hacer valer sus créditos sobre dichos activos puede desalentar el inicio de un procedimiento de este tipo.
Ejemplo. Supongamos que la empresa española mencionada anteriormente está considerando la posibilidad de preparar un pre-pack con arreglo a la nueva ley. Los acreedores garantizados por activos situados en España podrán cancelar la garantía por mayoría, pero esta decisión no afectará a las garantías sobre activos situados en otro Estado miembro. En este escenario, el primer grupo será reacio a votar a favor de la liberación si sabe que otro grupo de acreedores garantizados no se verá afectado.
Y, mutatis mutandi, pueden aplicarse consideraciones equivalentes a las acciones de reintegración. La Directiva establece normas armonizadas. Según el considerando 7, las normas armonizadas ofrecen un equilibrio entre, por una parte, la protección del valor de la masa activa y, por otra, la protección de las expectativas legítimas de la contraparte del deudor. Como consecuencia de este equilibrio, «cualquier interferencia con la validez o la ejecutabilidad de un acto jurídico debe ser proporcionada a las circunstancias en las que se perfecciona dicho acto». Si las normas armonizadas ofrecen un resultado razonable y equilibrado, es cuestionable que se trate de una armonización mínima (supra). Pero es aún más cuestionable mantener el artículo 16 del REI. No parece muy coherente permitir que los Estados miembros aumenten el número de acciones que pueden declararse «nulas» (en nuestro caso, rescindibles) pero, por otro lado, permitir que las contrapartes se beneficien de la ley más restrictiva a la que se remite el artículo 16 REI. Lo que se da con una mano se quita con la otra.
V. Consideraciones finales
Para hacer frente a esta situación cabe plantearse diversas alternativas. Desde una perspectiva de lege ferenda, podemos preguntarnos si la larga lista de excepciones a la lex fori concursus establecida por el REI debería reconsiderarse y reducirse; o incluso si las normas de DIPr aplicables a los procedimientos de reestructuración preventiva requieren un enfoque nuevo y diferente. Incluso desde una perspectiva de lege lata podemos discutir si una interpretación dinámica del artículo 8 del REI podría ser aceptable, y por tanto la aplicación de las excepciones a la lex fori concursus debería reducirse paralelamente a la armonización sustantiva del área relevante. O, en otras palabras, en virtud del «principio de integridad» del Derecho europeo podría concluirse que cuando, en virtud de un instrumento europeo, todos los Estados miembros tienen normas que limitan los derechos de los acreedores garantizados, la inmunidad de estos derechos establecida en el artículo 8 debería «reducirse teleológicamente».
Pero la lección general que podemos extraer es que, en materia de insolvencia, es inevitable aceptar que existe una estrecha relación entre las normas de conflicto de leyes y el proceso de armonización sustantiva. Esto explica por qué la Guía Legislativa de la CNUDMI sólo establezca dos excepciones a la lex fori concursus: da por supuesto que los Estados han incoporado la parte sustantiva de la Guía y que las diferencias no son tan profundas como para justificar muchas excepciones a la aplicación de aquélla. Esto es algo que debería tenerse en cuenta si el legislador de la UE o los Estados miembros deciden incorporar la Guía o las nuevas propuestas de la CNUDMI sobre la ley aplicable. Como ya se ha dicho, y con esto concluyo, resulta ciertamente paradójico que las excepciones a la lex fori concursus sean mucho más numerosas en un instrumento de la UE que en un instrumento mundial.