- Comentario al documentoPor tercera vez en nuestra etapa constitucional, y la segunda por el mismo Gobierno, se ha declarado el estado de alarma, aunque esta vez exclusivamente sobre algunos municipios de la Comunidad de Madrid, incluyendo la capital de España. Teniendo en cuenta los antecedentes de la declaración y la finalidad última de la misma (la restricción de la entrada y salida de ciudadanos de esos municipios), parece excesivo el instrumento utilizado, siendo posible haber utilizado otros del marco sanitario, o haber realizado reformas legislativas para hacer frente a tales problemas, y todo ello en cooperación con la Comunidad afectada, antes obviamente de la declaración (aunque la explicación pueda tener una explicación política). Debemos esperar para ver si una medida tan radical, y excepcional, surte los efectos que se dicen en relación con la epidemia, y más cuando las medidas adoptadas por la Comunidad parece que están dando resultado.
Dedicado a las personas que, por desgracia, siguen falleciendo durante la epidemia del coronavirus, y a quienes honestamente ayudan a los demás en esta situación.
I. De nuevo, el estado de alarma. La segunda ola de la epidemia del coronavirus,… con problemas jurídicos y sin cambios legislativos
Sin haber finalizado aún el estado de alarma por la crisis del coronavirus, el pasado 21 de junio, y ante la situación de la crisis sanitaria parecía que se contenía, algunos altos representantes institucionales realizaron declaraciones algo aventuradas resaltando la idea de que habíamos parado al virus. Sin embargo, la terrible situación provocada por la epidemia del coronavirus continuó, volviendo a coger fuerza con la segunda ola (que algunos cargos públicos sanitarios negaban), y con muchos más fallecidos (por cierto, cuyo número real y oficial en estas fechas aún no conocemos) y enfermos, y con unas perspectivas económicas y sociales muy negativas y complicadas, y…con problemas jurídicos y administrativos añadidos.
Sin embargo, parece que de lo acontecido, a nivel jurídico y administrativo, se ha aprendido poco o nada, teniendo en cuenta los problemas planteados por la declaración del estado de alarma del 14 de marzo en relación con su incidencia en los derechos fundamentales y a algunos excesos normativos producidos (que se han plasmado en la interposición de un buen número de recursos y querellas contra actuaciones realizadas, o por no realizarlas, en ese tiempo), ya que, aun con el compromiso formal en el mes de mayo de algunos miembros del Gobierno de la Nación para realizar reformas legislativas, y a pesar de los avisos y propuestas formuladas para hacer frente a una posible nueva crisis sanitaria (p. ej., la Proposición de Ley Orgánica de protección de la salud y de los derechos y libertades fundamentales, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, BOCG-CD, Serie B, n.o 106-1, 7-9-2020) (1) , finalmente no se ha aprobado ninguna norma nueva o reforma legislativa que paliara algunos de los problemas planteados y permitieran a las Administraciones Públicas competentes adoptar medidas más adecuadas para luchar contra la epidemia y garantizar los derechos fundamentales y las libertades públicas de los ciudadanos.
Además, las resoluciones y actuaciones judiciales relativas a los recursos y querellas interpuestas, y a la propia realidad de la epidemia, han provocado interpretaciones e intervenciones diversas, y a veces contradictorias, sobre algunos de los problemas planteados, en especial en los casos que inciden en derechos fundamentales y libertades públicas; aunque, en este punto, algunos problemas se han solucionado mediante la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 (LA LEY 2689/1998) mediante la Disp. Final 2ª de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (BOE del 19), al modificar y ordenar mejor las competencias de ciertos órganos judiciales, en relación con estas situaciones.
Por otra parte, desde el punto de vista administrativo y organizativo, a pesar de las claras competencias del Estado en materia sanidad exterior y sobre bases y coordinación general de la sanidad que reconoce la Constitución Española (art. 149-1º-16ª (LA LEY 2500/1978)), el Gobierno de la Nación, no ha ejercido sus propias competencias en la materia y ha dejado a las Comunidades Autónomas el primer frente de actuaciones contra la epidemia (2) , produciéndose algunos problemas tanto en la propia gestión de la epidemia como en la afectación a libertades públicas (p. ej., en algunas de las normas regionales referidas a confinamientos de poblaciones enteras).
Tales disfunciones y la afectación a los derechos de los ciudadanos se han puesto nítidamente de manifiesto en el proceso que ha finalizado con una nueva declaración del estado de alarma (Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), BOE extraordinario del propio día 9), el tercero en nuestra historia constitucional y el segundo en pocos meses adoptado por el mismo Gobierno, aunque en este caso, nada menos, afecta a la capital de España, a Madrid, y a algunas otras grandes ciudades de la Comunidad.
II. Problemas y actuaciones previos a la declaración del estado de alarma. Las restricciones impuestas, indebidamente, por el Ministerio de Sanidad y la impecable doctrina garantizadora del Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 8 de octubre de 2020
La epidemia del coronavirus en España (3) alcanzó el «pico» de contagios de la primera «ola» el pasado 26 de marzo, con 9.159 nuevos casos, y con 929 fallecidos el día 31 de marzo (aunque los datos oficiales de muertos han de ponerse en entredicho, al contratarlos con los datos de los registros civiles u otros informes especializados), comenzando a partir de entonces a bajar hasta 1.787 nuevos contagios el 21 de mayo y 283 fallecidos el 26 de mayo, y desde entonces continuó bajando hasta llegar a 2.615 nuevos casos el día 23 de julio y 12 fallecidos el 14 de agosto, y a partir de entonces se confirma la nueva «ola» de aumento de los contagios; tendencia alcista que ha ido aumentando hasta la actualidad (con fecha de 9 de octubre, los nuevos contagios son 12.788 y los fallecidos son 241personas); se ha pasado de 10’22 casos por 100.000 habitantes, en 14 días, el 1 de julio a 151’47 casos el 20 de agosto y a 305’58 casos el día 8 de octubre (con lo que España está, actualmente, y por desgracia, entre los países con peores datos del mundo).
La Comunidad de Madrid es la que más casos confirmados de coronavirus tiene, si bien tal dato ha de ponerse en relación con sus habitantes (casi 7 millones) y con el número de test PCR y anticuerpos que se realizan (más de 2 millones, que la colocan a la cabeza de España junto con la Comunidad catalana, y que suponen un 307 por cada 1.000 habitantes).
Con datos del 20 de mayo, en ya se iniciaba la disminución de la primera «ola» de la epidemia, Madrid tenía, en números totales, 67.049 casos de enfermos contagiados, seguido por la Comunidad catalana con 55.888 confirmados y después, si pasar de 19.000 contagios, Castilla y León, Castilla-La Mancha y la comunidad vasca; pero, en relación personas confirmadas por 100.000 habitantes, en 14 días, la Comunidad catalana está en primer lugar con 61’74, le sigue Castilla y León con 41’70, Navarra con 32’49 y después ya Madrid con 29’26.
En la actualidad la Comunidad de Madrid tiene 265.448 enfermos contagiados, 5.323 en unidades de cuidados intensivos y 10.730 fallecidos
En la actualidad, con datos del 8 de octubre, la Comunidad de Madrid tiene 265.448 enfermos contagiados, 5.323 en unidades de cuidados intensivos y 10.730 fallecidos, le sigue la Comunidad catalana con, respectivamente, 154.354 enfermos, 2.985 en UCI y 5.875 fallecidos, y después con datos menores siguen Andalucía, Castilla y León, Castilla-La Mancha, la Comunidad vasca (4) . En cuanto al índice de incidencia acumulada (casos diagnosticados/100.000 habitantes, en los últimos 14 días), ocupa el primer lugar la Comunidad Navarra, con 665’90, seguida de Madrid con 563’86, Melilla con 438’22 o La Rioja con 395’20 (5) .
A pesar de no existir, oficialmente, series de datos homogéneos y confirmados debidamente, y tener otros problemas con los datos en España (6) , que se pondrán de manifiesto de forma clara en relación con Madrid, la situación de esta Comunidad obligó a su Gobierno a adoptar medidas contra la epidemia, en ese modelo mal llamado de «cogobernanza».
La Comunidad de Madrid comenzaría a adoptar medidas para luchar contra el virus, cuando va a finalizar (el 21 de junio) la última prórroga del estado de alarma declarado en marzo, y de acuerdo con el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), citado. En efecto, en este contexto, teniendo en cuenta la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011), y en virtud de las facultades atribuidas por el art. 12 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre (LA LEY 378/2002), de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, se dictó la extensa Orden 668/2020, de 19 de junio (LA LEY 10061/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio (LA LEY 8706/2020) (BOCM del 20), modificada en varias ocasiones, en función de la evolución de la epidemia. Esta Orden establece medidas higiénicas generales (uso obligatorio de mascarillas, mantenimiento de distancia de seguridad, etc.), medidas de higiene y de prevención para el personal trabajador, medidas para los establecimientos y locales abiertos al público, medidas para todas las actividades, medidas de control de aforo; así como medidas en el ámbito social (velatorios, celebraciones religiosas, etc.), en relación con el comercio minorista, actividades al aire libre, en parques, hostelería y restauración, etc.
Teniendo en cuenta ya la confirmación de la segunda «ola» del coronavirus (que, por cierto, algunos altos responsables públicos del Ministerio de Sanidad no veían aun) (7) , la Comunidad aprobó la Orden 1047/2020, de 5 de septiembre (LA LEY 15807/2020) (BOCM del 7), que modificó la anterior en relación con las medidas de distanciamiento físico, la cual fue confirmada por el Auto 78/2020, de 11 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 27 de Madrid, y
Seguidamente dictó la Orden 1177/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16774/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM del 199, que modifica la Orden de junio, citada, para adoptar medidas más restrictivas, reduciendo a 6 el número de participantes en reuniones públicas y privadas, restringiendo la actividad en hostelería y restauración, y sus aforos interiores y exteriores, en terrazas, en relación con competiciones deportivas o la gestión de residuos.
Ante el agravamiento de la epidemia en algunas áreas de salud, la Comunidad estimó que
«deben adoptarse medidas más estrictas de control y prevención de la enfermedad que las adoptadas hasta la fecha, a los efectos de evitar una expansión incontrolada de la COVID-19 y proteger a la población del riesgo de contagio, siendo preciso adoptar medidas que afectan a los desplazamientos personales así como al desarrollo de distintas actividades que pueden favorecer la propagación del virus SARS-CoV-2», sobre la base de las leyes generales sanitarias citadas anteriormente, y especialmente teniendo en cuenta que «[e]l artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre (LA LEY 378/2002), de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid, [que] dispone que la función de Autoridad en Salud Pública incluye la adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y especialmente en los supuestos contemplados en sus artículos 2 (LA LEY 924/1986) y 3 (LA LEY 924/1986), así como la adopción de cualquier otra medida necesaria en función del análisis de los determinantes del proceso salud-enfermedad en la Comunidad de Madrid».
De acuerdo con todo lo anterior, se dictó la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16775/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en núcleos de población correspondientes a determinadas zonas básicas de salud, como consecuencia de la evolución epidemiológica (BOCM del 19), que tiene por objeto establecer, con carácter temporal y excepcional, medidas adicionales específicas de contención y prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ante su evolución en los núcleos de población correspondientes a 37 zonas básicas de salud de los municipios de Madrid, Alcobendas, San Sebastián de los Reyes, Getafe, Fuenlabrada, Parla, Humanes y Moraleja de Enmedio (art. 1 (LA LEY 16775/2020)). La medida más importante que se adopta, que indudablemente se considera muy efectiva en relación con esta epidemia, es la restricción de la entrada y salida de personas de los ámbitos territoriales de las áreas de salud señaladas (siendo muy destacable esta medida, en comparación con lo que establecerá la declaración del estado de alarma, como veremos), salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos señalados (tales como asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios, cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales, asistencia a centros docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil, retorno al lugar de residencia habitual, etc.). La circulación por carretera y viales que transcurran o atraviesen los ámbitos territoriales fijados estará permitida siempre y cuando tengan origen y destino fuera del mismo, y se permite la circulación de personas residentes dentro de los ámbitos territoriales afectados, siempre respetando las medidas de protección individual y colectiva establecidas por las autoridades sanitarias competentes, si bien se desaconseja a la población los desplazamientos y realización de actividades no imprescindibles (art. 2 (LA LEY 16775/2020)). Asimismo, en tales ámbitos territoriales se establece restricciones y límites más estrictos en relación con las reuniones públicas o privadas, la hostelería y la restauración (imponiendo la hora de cierre a las 22h.), actividad deportiva, etc.
Debe resaltarse que la medida que afecta a la limitación de movilidad fue objeto de ratificación mediante Auto 116/2020, de 24 de septiembre (LA LEY 117436/2020), del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que concluye que la misma resulta necesaria, proporcional e idónea para el fin perseguido, que es evitar la mayor difusión a otras zonas de una enfermedad altamente contagiosa.
Posteriormente, se hizo visible el enfrentamiento, más de carácter político (que aparece asimismo en la declaración del estado de alarma), entre el Ministerio de Sanidad y la Comunidad de Madrid, a pesar de que los datos de contagios y de hospitalizaciones estaban mejorando, que se reflejaría en la reunión del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud del pasado 30 de septiembre, en la que, con el voto en contra de cuatro Comunidades Autónomas, entre ellas la Comunidad de Madrid, se adoptó la denominada «Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública», que establece la obligación a todas las Comunidades Autónomas de aplicar, en 48 horas tras la notificación del Ministerio, una serie de medidas restrictivas a municipios de más de 100.000 habitantes con incidencia del virus superior a 500 casos/100.000 habitantes y otros criterios sanitarios. Dicho acuerdo se adoptó con los votos en contra señalados, teniendo por ello problemas legales de validez, ya que el art. 73 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003) (BOE del 29), prevé claramente que «[l]os acuerdos del Consejo se plasmarán a través de recomendaciones que se aprobarán, en su caso, por consenso».
El Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de 30 de septiembre de 2020, fue hecho público por una (mera) Resolución del mismo día 30 de septiembre de 2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad (LA LEY 17636/2020) (BOE del 1 de octubre).
El Acuerdo (apartado 4 (LA LEY 17636/2020)) señala que efectivamente formularon un voto particular negativo cuatro Comunidades Autónomas (la Comunidad de Madrid y las Comunidades Andaluza, catalana y gallega) y la Ciudad autónoma de Melilla, y que la Comunidad de Murcia formuló una abstención (aunque, posteriormente, el Gobierno murciano lo desmentiría, afirmando que su voto fue también negativo) (8) . Pero, a pesar de constatar lo anterior y para intentar salvar lo señalado en el art. 73 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), citado, ese mismo apartado 4 del Acuerdo establece que, «[c]onforme al segundo párrafo del artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015)», y dado que este Acuerdo viene referido a un ámbito material en el que la Administración General del Estado tiene atribuidas funciones de coordinación general de la sanidad, de acuerdo con el orden constitucional de distribución de competencias, «este Acuerdo será de obligado cumplimiento para todas las comunidades y ciudades autónomas integrantes del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con independencia del sentido de su voto».
Este Acuerdo, para salvar el problema anterior, hace equivalente el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud a una Conferencia Sectorial (reguladas en los arts. 147 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15011/2015), de Régimen Jurídico del Sector Público, BOE del 2), y aplica el art. 151-2º (LA LEY 15011/2015), a-LRJ para darle obligatoriedad al mismo.
El Acuerdo (apartado 1 (LA LEY 17636/2020)) prevé que la declaración de actuaciones coordinadas obligará a las Comunidades Autónomas a adoptar, al menos, las medidas que se prevén en el apartado 2 (que tienen el carácter de mínimos) en los municipios de más de 100.000 habitantes que formen parte de su territorio, cuando concurran las tres circunstancias siguientes:
«a) El municipio presente una incidencia de 500 casos o más por 100.000 habitantes en 14 días (medida hasta 5 días antes de la fecha de valoración).
Este criterio no será de aplicación si al menos el 90% de los casos detectados en el municipio se corresponden con brotes no familiares perfectamente identificados y controlados, y si estos han sido convenientemente comunicados al Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias del Ministerio de Sanidad.
b) El municipio presente un porcentaje de positividad en los resultados de las pruebas diagnósticas de infección activa por COVID-19 realizadas en las dos semanas previas superior al 10%.
c) La comunidad autónoma a la que pertenezca el municipio presente una ocupación de camas por pacientes COVID-19 en unidades de cuidados intensivos superior al 35% de la dotación habitual (época pre-COVID-19) de camas de cuidados críticos en los centros hospitalarios existentes a la fecha de adopción del presente Acuerdo».
La concurrencia de estas circunstancias se determinará por la Comunidad Autónoma en base a la información que esta posea y, en todo caso, a partir de los datos comunicados al Ministerio de Sanidad sobre evolución de la enfermedad por el coronavirus (COVID-19).
Las medidas restrictivas establecidas en el apartado 2 (LA LEY 17636/2020) del Acuerdo hacen referencia, en primer lugar, a obligaciones relativas al contacto social, previéndose que se «restringirá la entrada y salida de personas de los municipios previstos en el apartado 1.1», salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por los motivos señalados (asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; retorno al lugar de residencia habitual; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse, y actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales, entre otros). Además, se prevé que la circulación por carreteras y viales que transcurran o atraviesen los municipios previstos será posible, siempre y cuando tenga origen y destino fuera de los mismos; y la circulación de personas residentes dentro de los municipios previstos también será posible, siempre respetando las medidas de protección individual y colectiva establecidas por las autoridades sanitarias competentes, sin perjuicio de lo previsto en la recomendación del apartado 3-1º (LA LEY 17636/2020) (que prevé que se realizará una recomendación explícita de evitar todo movimiento o desplazamiento innecesario en los municipios).
Se establecen medidas muy restrictivas en relación con el aforo máximo, la distancia y el horario de actividades
Asimismo, se establecen medidas muy restrictivas en relación con el aforo máximo, la distancia y el horario de actividades (en lugares de culto, velatorios, establecimientos, locales comerciales y servicios abiertos al público, establecimientos de hostelería y restauración y de juegos y apuestas, etc.), y se establece que las Comunidades Autónomas con municipios en los que concurran las circunstancias enumeradas reforzarán sus capacidades para la detección precoz y el control de la enfermedad, así como en el ámbito de la atención sanitaria, de acuerdo a lo establecido en el Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID-19.
Seguidamente, el Acuerdo formula dos recomendaciones, relativas a que se realizará una recomendación explícita de evitar todo movimiento o desplazamiento innecesario en los municipios señalados y a que las Comunidades y Ciudades Autónomas aprueben planes especiales de actuación para controlar la expansión de los contagios en los municipios citados.
En cuanto al cumplimiento de las medidas por las Comunidades Autónomas, el apartado 2 (LA LEY 17636/2020) del Acuerdo establece que, en los supuestos en que la ejecución de las actuaciones contempladas en la Declaración de Actuaciones Coordinadas requiera de la adopción, por parte de éstas, de algún acto o disposición, se adoptarán antes de que transcurran 48 horas desde que se tenga conocimiento de la concurrencia de las circunstancias previstas en el apartado 1-1º, y, en este sentido, si a la fecha de notificación a la Comunidad Autónoma de la Declaración citada ya existieran municipios en los que concurren las circunstancias señaladas, la misma Comunidad Autónoma adoptará los actos y disposiciones que resulten precisos para dar cumplimiento a lo establecido en dicha Declaración en un plazo máximo de 48 horas desde en el momento en el que se produzca dicha notificación.
El apartado 3 del Acuerdo (LA LEY 17636/2020) prevé que las medidas señaladas se adoptarán por las Comunidades Autónomas por un plazo limitado, y que podrán ser revisadas por éstas antes de la finalización de dicho plazo, y, en su caso, prorrogadas si persistieran las circunstancias mencionadas. En este sentido, cada Comunidad Autónoma afectada y el Ministerio de Sanidad revisarán semanalmente de manera conjunta la situación epidemiológica de los municipios a los que se aplique la Declaración, y se valorará la modificación del ámbito de aplicación de las medidas mencionadas, siempre y cuando se observe una reducción suficiente de la incidencia acumulada en los términos establecidos en esta y teniendo en cuenta también los factores de corrección que pudieran afectarla.
Finalmente, el apartado 5 establece que la Declaración de Actuaciones Coordinadas producirá efectos desde su notificación a las Comunidades y Ciudades Autónomas y hasta que se apruebe por el Ministro de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de todas las citadas, la finalización de su vigencia.
Una vez notificada la denominada «Orden comunicada del Ministro de Sanidad», de 30 de septiembre de 2020, dictada al amparo del art. 65 de la Ley 16/ 2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003) (con problemas de justificación suficiente, como veremos), la Comunidad interpuso un recurso con el Acuerdo anterior y las medidas impuestas, con petición de medidas cautelares (que luego retiraría), y, a diferencia de otras Comunidades Autónomas, bien conocidas (que tienen problemas con el cumplimiento del Ordenamiento nacional, o directamente lo incumplen), procedió al cumplimiento de la misma mediante la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública (BOCM del 2), que surtirá efectos desde las 22:00 horas del día 2 de octubre de 2020 por un período inicial de catorce días naturales, siendo posible su prórroga (art.8 (LA LEY 17875/2020)).
Esta nueva Orden procede a reproducir los criterios ya señalados para adoptar medidas en determinados municipios (art.1 (LA LEY 17875/2020)), establece los municipios a los que se les aplicarán las medidas y restricciones señaladas (y que son Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz; y que, por cierto, no coinciden con los previstos en las Órdenes de la Comunidad anteriores), y las medidas establecidas, entre las que destaca la restricción de entrada y salida de tales municipios, salvo para realizar las actividades previstas, ya señaladas. La circulación por carretera y viales que transcurran o atraviesen los ámbitos territoriales señalados estará permitida siempre y cuando tengan origen y destino fuera del mismo, y se permite la circulación de personas residentes dentro de los municipios afectados, siempre respetando las medidas de protección individual y colectiva establecidas por las autoridades sanitarias competentes, si bien se desaconseja a la población los desplazamientos y realización de actividades no imprescindibles (a diferencia de las Órdenes de la Comunidad anteriores, que limitaban los movimientos de personas a las Áreas de Salud señaladas, ahora, por prescripción de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, se puede circular por el interior de todo el municipio, lo cual sanitariamente no es muy adecuado para luchar contra el virus). Asimismo, se establece un buen número de medidas restrictivas (arts. 2 (LA LEY 17875/2020) y 3 (LA LEY 17875/2020)).
Como los municipios de esta Orden comunicada del Ministro no coinciden con los previstos en las Órdenes de la Comunidad de Madrid, señaladas, se prevé que las medidas de éstas únicamente serán de aplicación en aquellas zonas básicas de salud que pertenezcan a municipios no afectados por la Orden comunicada, citada (art. 5 (LA LEY 17875/2020)).
Finalmente, el art. 8 (LA LEY 17875/2020) prevé la ratificación judicial prevista en el artículo 10-8º de la Ley 29/1998, de 13 de julio (LA LEY 2689/1998), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el caso de que proceda (e inmediatamente surge la necesidad de la misma en relación, al menos, con las medidas de restricción de la libertad de movimientos y circulación para entrar y salir de los municipios afectados).
Al mismo tiempo, y debido a la evolución de la epidemia, mediante Orden 1274/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17876/2020), de la Consejería de Sanidad (BOCM del 2), se prorroga y modifica la Orden 1178/2020 (LA LEY 16775/2020) anterior, constatando su Exposición de Motivos que «[d]urante …[el]… período …[de vigencia de la Orden anterior]… se han objetivado datos que indican una ralentización y estabilización del incremento de la incidencia acumulada en las zonas afectadas, así como del número de hospitalizaciones en los centros hospitalarios por pacientes con COVID-19, lo que evidencia la efectividad de las medidas adoptadas para lograr su objetivo primordial que no es otro que el control de la propagación de la enfermedad», aunque la evolución epidemiológica, se dice, obliga a prorrogar los efectos de la Orden citada, modificar el ámbito territorial y modificar algunas de las medidas establecidas en la misma.
En efecto, la nueva Orden modifica el art. 1 de la Orden 1178/2020 (LA LEY 16775/2020), citada, y prevé únicamente su aplicación a tres zonas básicas de salud de los Municipios de San Sebastián de los Reyes, de Humanes y Moraleja de Enmedio y de Villa del Prado, y se modifican y precisan, reafirmándolas, las medidas restrictivas de entrada y salida de tales ámbitos, con las excepciones señaladas, y las restantes limitaciones conocidas.
Como habíamos señalado, la Orden 1274/2020 (LA LEY 17876/2020) fue sometida a ratificación judicial, y el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 128/2020, de 8 de octubre (LA LEY 124019/2020), procede a denegar, en cuanto a afecten a derechos y libertades fundamentales, la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública, referidas a las restricciones de la libertad de circulación y movimientos en los municipios señalados en la misma; y sin pronunciamiento sobre costas.
De acuerdo con lo establecido en un Auto anterior de 1 de octubre (LA LEY 121767/2020), el Tribunal señala que su «función es analizar cuáles de dichas medidas limitan o restringen derechos fundamentales de los ciudadanos y si tal limitación encuentra, primero, cobertura legal, siendo o no competente la Administración que las acuerda, y además sí respeta los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que la doctrina constitucional viene exigiendo en la restricción, o limitación de dichos derechos esenciales».
Para ello, comienza el Auto con el análisis de la cobertura legal de las medidas acordadas en relación con la competencia de la Administración Autonómica para adoptarlas, cuestión que enlaza inevitablemente con el fundamento legal de la Orden comunicada que se limita a cumplir y ejecutar esa Administración.
El Tribunal pasa a analizar si el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), que es el que únicamente se cita, constituye base suficiente para avalar la Orden comunicada del Ministro de Sanidad y la Orden de la Comunidad de Madrid citada, y por tanto la habilitación para la adopción de las medidas sanitarias restrictivas del derecho fundamental a la libertad de circulación, al prohibir la entrada y salida de personas de los municipios incluidos en su ámbito de aplicación, salvo para aquellos desplazamientos, adecuadamente justificados, que se produzcan por alguno de los motivos que expresamente enumeran ambas; es decir, si se autoriza la restricción de derechos fundamentales y libertades públicas.
Y este juicio habrá de abordarse, continua señalado el Tribunal, «con independencia de las que las medidas restrictivas de tal derecho fundamental fueran necesarias e idóneas para evitar la extensión de la enfermedad en una situación de pandemia como la actual, pues la ausencia de habilitación legal para la restricción del derecho fundamental en la norma expresada impediría su adopción con fundamento en la misma. Y ello sin perjuicio de la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de otros instrumentos y procedimientos que autorizan, sin duda alguna, la limitación del derecho fundamental del que ahora tratamos en concreto, bajo ciertos presupuestos y con el sometimiento a las garantías y medios de control, así como al sistema de contrapesos entre Poderes del Estado que, para la tutela de los derechos fundamentales, nuestra Constitución establece».
En este punto, el Auto afirma que
«Los derechos fundamentales no tienen un contenido esencial absoluto e ilimitado, y pueden y deben ceder en ocasiones en su confrontación con otros derechos esenciales para cuya garantía puede ser necesario restringirlos. Es más, pueden verse sometidos a ciertas modulaciones o límites, impuestos por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2), bajo la exigencia de su proporcionalidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial. En el supuesto que nos ocupa, la limitación del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación vendría motivada por la protección de la salud pública (ex art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)), con la finalidad de impedir la propagación de la pandemia.
Ahora bien, la limitación o restricción de los derechos fundamentales debe ser respetuosa con la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), y cumplir con dos presupuestos de constitucionalidad: perseguir una finalidad constitucionalmente legítima y cumplir con el principio de proporcionalidad».
Una vez analizada la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia, el Auto, jurídicamente de una manera impecable, señala, primero, que «su naturaleza de Ley Ordinaria no sería, a priori, un obstáculo para que la citada norma legal pudiera establecer limitaciones de los derechos fundamentales, siempre que no fueran restricciones directas o esenciales», pero, añade, «no aprecia la Sala en la regulación que contiene el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), habilitación legal alguna para el establecimiento de medidas limitativas del derecho fundamental a la libertad de desplazamiento y circulación de las personas por el territorio nacional (artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978)), o de cualquier otro derecho fundamental. Ninguna mención se hace en el precepto, ya sea de forma directa o indirecta, a la posible limitación de derechos fundamentales con motivo del ejercicio de las funciones legalmente encomendadas al Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud»; y, enfatiza, «menos aún se establecen en forma alguna los presupuestos materiales de una eventual limitación de derechos fundamentales, inherentes a las más elementales exigenciasde certeza y seguridad jurídica».
Seguidamente, el Auto analiza la reforma de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), realizada por el Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), ya citado, para determinar si la modificación del art. 65 (LA LEY 952/2003) de aquella y el añadido del art. 65 bis (LA LEY 952/2003) podrían avalar la restricción de derechos señalada. Pues, en este marco, el Auto formula una crítica certera y clara por no haberse modificado el Ordenamiento para precisar tal cuestión, afirmando que «[r]esulta llamativo que ante el escenario sanitario descrito no se abordara una reforma de nuestro marco normativo más acorde con las confesadas necesidades de combatir eficazmente la pandemia del Covid-19 y afrontar la grave crisis sanitaria que padece el país, pese al consenso doctrinal existente acerca de que la regulación actual de los instrumentos normativos que permiten la limitación de derechos fundamentales, con el objeto de proteger la integridad física (artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978)) y la salud (artículo 43 CE (LA LEY 2500/1978)), íntimamente conectados entre sí, resulta ciertamente deficiente y necesitada de clarificación».
En definitiva, concluye el Auto que «la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (LA LEY 952/2003), y en concreto su artículo 65, no contiene una habilitación legal para el establecimiento de medidas limitativas de derechos fundamentales». Y, naturalmente, continua concluyendo, «[l]a consecuencia de tal apreciación es que las medidas limitativas de derechos fundamentales que establece la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, meramente en ejecución de la Orden comunicada de 30 de septiembre de 2020, constituyen una injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales de los ciudadanos sin habilitación legal que la ampare, es decir, no autorizada por sus representantes en las Cortes Generales, por lo que no puede ser ratificada».
Además, y por si fueran insuficientes los argumentos esgrimidos, contestando al Ministerio Fiscal que mencionaba otros casos de ratificación de medidas sanitarias, el Auto señala que el fundamento de esas resoluciones sobre imposición de medidas sanitarias se encontraba en el concreto marco normativo que mencionaban (es decir, la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la Ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) y la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (LA LEY 378/2002)) (9) .
Para finalizar, el Auto describe impecablemente la trascendencia de nuestros derechos y libertades y su sistema de protección, afirmando que
«En nuestro orden constitucional corresponde a los representantes de los ciudadanos en las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 (LA LEY 2500/1978) y 53.1 CE (LA LEY 2500/1978), la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las personas, bajo las exigencias de proporcionalidad, certeza y previsibilidad y, en todo caso, respetando su contenido esencial.
Dicho de otro modo, los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho. Este es un presupuesto de necesario cumplimiento para que esta Sala, cuya función es administrar justicia, sometida únicamente al imperio de la ley, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico, pueda autorizar o ratificar medidas adoptadas por las autoridades sanitarias por razones de salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales».
Y añade (quizás para que se hagan las cosas de otra forma…, desde luego…más conforme con la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y el resto del Ordenamiento) que
«La Sala es consciente de la gravedad de la crisis sanitaria sin precedentes, ante la que se enfrentan los Poderes públicos y que padece nuestra sociedad, constatada ya el 11 de marzo de 2020, cuando la Organización Mundial de la Salud elevó la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional. También lo es de la necesidad de adoptar medidas inmediatas y eficaces de diversa índole para proteger la salud de los ciudadanos, contener la propagación de la enfermedad y reforzar el Sistema Nacional de Salud, entre las que cabría incluir medidas limitativas de derechos fundamentales de mayor o menor alcance. Para ello nuestro sistema constitucional articula instrumentos jurídicos de diversa naturaleza que ofrecen cauces jurídicos diferentes para delimitar, modular, restringir, e incluso suspender los derechos fundamentales de las personas, respetuosos con las garantías constitucionales».
III. El Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre: el nuevo estado de alarma de Madrid
Ante la situación creada por el contundente Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que podía haberse solucionado de una forma menos radical (si se hubieran elaborado y aprobado las reformas del Ordenamiento sanitario para hacer frente más eficazmente a la epidemia, que tiempo ha habido, y se hubiera llevado a cabo una adecuada cooperación entre el Gobierno de la Nación y la Comunidad de Madrid, con lealtad y honestidad), el Gobierno de la Nación declaró de nuevo el estado de alarma, mediante el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), para imponer las mismas medidas restrictivas de derechos y libertades (que no ratificó el Tribunal Superior de Justicia), pero exclusivamente en la Comunidad de Madrid (10) .
Sin perjuicio de lo que decidan las resoluciones del Tribunal Constitucional (si se recurre también, como la anterior) y en su caso las de otros Tribunales en relación con las medidas de aplicación de la declaración de alarma, parece a todas luces excesivo este nuevo estado de alarma (aunque las consideraciones políticas nos dan alguna pista), para imponer (quizás sea este el problema) unas medidas que podrían haberse puesto en marcha, incluso, con la Legislación actual (la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la Ley General de Salud Pública (LA LEY 18750/2011) e incluso la Ley de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid (LA LEY 378/2002)), y no digamos si se hubieran modificado, tal como hemos señalado, algunas de estas normas, para tener más instrumentos jurídicos y administrativos para luchar contra el coronavirus.
En particular, llamamos la atención sobre lo anterior porque la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981) (BOE del 5), establece, entre sus principios esenciales, el carácter excepcional de los mismos y la necesaria ponderación y proporcionalidad en su declaración y aplicación, al señalar su art. 1 que «[l]as medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará de forma proporcionada a las circunstancias».
El Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (BOE extraordinario del mismo día 9) (11) .
El art. 1 (LA LEY 18570/2020) declara el estado de alarma con el fin de establecer las medidas necesarias para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, al amparo de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981), citada.
A continuación, el estado de alarma declarado se aplica (exclusivamente) en el territorio de los municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid de Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz (art. 2 (LA LEY 18570/2020)), y su duración es de 15 días (art. 3 (LA LEY 18570/2020)).
En la citada Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (LA LEY 1157/1981), se prevé que, cuando el estado de alarma afecte a todo o parte del territorio de una Comunidad Autónoma, la Autoridad delegada competente pueda ser el Presidente de la misma. Sin embargo, y es llamativo, en este caso, la Autoridad competente será el Gobierno de la Nación (art. 4 (LA LEY 18570/2020)), exclusivamente (debiendo tenerse en cuenta que en la declaración de alarma de marzo, sin duda mucho más compleja y complicada que la actual, se nombró a varios Ministros como Autoridades delegadas,…pero ahora no).
El art. 5 (LA LEY 18570/2020) es, sin duda el precepto más importante, a afectar a los derechos y libertades de los ciudadanos, al establecer que se restringe la entrada y salida de personas de los municipios de la Comunidad de Madrid, incluyendo la capital de España, a aquellos desplazamientos adecuadamente justificados que se produzcan por alguno de los siguientes motivos: asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios; cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales; asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas de educación infantil; retorno al lugar de residencia habitual; asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables; desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse; actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales; renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables; realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables; por causa de fuerza mayor o situación de necesidad, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada. Además, se prevé que la circulación de las personas en tránsito a través de los ámbitos territoriales de los municipios mencionados no estará sometida a las restricciones establecidas.
Se restringe la entrada y salida de los municipios afectados, pero no los movimientos en su interior
Conforme a lo dispuesto, se restringe la entrada y salida de los municipios afectados, pero no los movimientos en su interior, con lo que la lucha contra la expansión del virus puede verse mermada, en comparación con las medidas de la Comunidad que restringían los movimientos entre Áreas de Salud; pero tendremos que ver los resultados de la alarma (y más teniendo en cuenta que esas medidas regionales estaban teniendo efectos positivos).
El art. 6 (LA LEY 18570/2020) prevé que cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en el propio Real Decreto; precepto que no aporta nada nuevo, pues en el sistema de los estados excepcionales así ha de ser.
El régimen sancionador se establece en el art. 7 (LA LEY 18570/2020), al señalar que el incumplimiento del contenido del Real Decreto o de las Órdenes de las autoridades será sancionado con arreglo a las Leyes; sin precisar estas normas aplicables, pues al hacerlo se hubieran podido evitar algunos de los problemas planteados en el anterior estado de alarma con las sanciones, especialmente las multas.
Finalmente, el Real Decreto contiene una Disposición Adicional única (LA LEY 18570/2020), relativa a la información a remitir al Congreso de los Diputados sobre las medidas adoptadas, y una Disposición Final 1ª (LA LEY 18570/2020), que habilita, durante la vigencia del estado de alarma declarado, al Gobierno podrá dictar sucesivos decretos que modifiquen lo establecido en este, de los cuales habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados.
IV. Bibliografía
* ÁLVAREZ GARCÍA, V., El concepto de necesidad en Derecho Público, Ed. Civitas, Madrid, 1996.
* ÁLVAREZ GARCÍA, V., ARIAS APARICIO, F., y HERNÁNDEZ DÍEZ, E., Lecciones jurídicas para la lucha contra una pandemia, Ed. Iustel, Madrid, 2020 [Este libro constituye la plasmación de la serie de trabajos en que analizaron con detalle la respuesta jurídica, y sus problemas, a la crisis del coronavirus, en el Foro de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad de Extremadura (www.forocsyj.es)].
* BLANQUER CRIADO, D. (Coord.), FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. (prólogo), y otros, COVID-19 y Derecho Público (durante el estado de alarma y más allá), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020.
* FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D.:
- — «Los problemas de las medidas jurídicas contra el coronavirus: las dudas constitucionales sobre el Estado de Alarma y los excesos normativos», Diario La Ley (Grupo Wolters Kluwer), n.o 9634, de 18 de mayo de 2020, 16 págs. [https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/05/18/los-problemas-de-las-medidas-juridicas-contra-el-coronavirus-las-dudas-constitucionales-sobre-el-estado-de-alarma-y-los-excesos-normativos].
- — «El Estado de Alarma y las medidas contra el coronavirus ante jueces y tribunales», Diario La Ley (Grupo Wolters Kluwer), n.o 9651, de 11 de junio de 2020, 21 págs. [https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/06/17/el-estado-de-alarma-y-las-medidas-contra-el-coronavirus-ante-jueces-y-tribunales].
- — «El estado de alarma por la epidemia del coronavirus y sus problemas constitucionales y legales», Ars Iuris Salmanticensis-AIS, n.o 1/2020, pp. 27-40 [https://revistas.usal.es/index.php/ais/article/view/23850/22711].
- — «El estado de alarma en España por la epidemia del coronavirus y sus problemas», de inmediata publicación en la Revista General de Derecho Constitucional (Iustel).
* GARCÍA, J., La gran manipulación. Cómo la desinformación convirtió a España en el paraíso del coronavirus, 4ª ed., Ed. La Esfera de los Libros, Madrid, 2020.