I.
Justificación del Gobierno del estado de alarma para la Comunidad de Madrid, con delimitación interpretativa del auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Al margen de que se hayan de referir naturalmente los motivos que expone el Gobierno en la norma habilitante para justificar su actuación en este asunto, mediante el uso de los poderes excepcionales que le confiere el estado de alarma, previsto en el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y que se desarrolla en la
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981)
(LOAES), constituiría una omisión grosera —sin que ello signifique entrar en su análisis aquí, pues corresponde a otro ámbito— no señalar el conflicto político entre el diferente signo de los gobiernos central y autonómico madrileño para entender el verdadero porqué de esta norma excepcional, cuyo uso no se ha estimado para otras comunidades autónomas o partes del territorio nacional que se encuentran en igual o peor situación respecto de la pandemia del coronavirus, y que es causa evidente de la tensión aplicativa e interpretativa que la rodea.
Solo una anotación más, antes de entrar en el comentario del
Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre (LA LEY 18570/2020), por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. Y al que, por economía expresiva y ámbito territorial de aplicación, se denominará en adelante «RD Alarma Comunidad Madrid». La inspiración de este comentario urgente se debe a la profesora LOZANO CUTANDA, quien con agudeza marcó las líneas básicas para una aproximación de esta clase y premura, publicado en el Diario La Ley, el 17 de marzo de 2020, con el título de «Análisis de urgencia de las medidas administrativas del estado de alarma». Por ello, cuando la cite, habrá de entenderse hecho al referido artículo.
En este caso, el Gobierno ha estimado que la motivación del RD Alarma Comunidad Madrid era especialmente importante; pues le dedica cinco de las siete páginas de su texto. Copia lo ya señalado en el
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que cita expresa e inevitablemente (en adelante, «RD Alarma Nacional 2020»), repartiéndolo entre el inicio del apartado I (la referencia a la Organización Mundial de la Salud) y el resto es el apartado IV de RD Alarma Comunidad Madrid.
Toda la justificación siguiente es novedad, como es lógico; pues han sucedido cosas, con su expresión jurídica, desde que finalizó la última prórroga del RD Alarma Nacional 2020. La motivación se dirige naturalmente a mostrar la objetividad de la actuación. Parte de que «el día 21 de junio finalizó el proceso de desescalada y la vigencia del estado de alarma, entrando el país en la etapa de nueva normalidad». Afirma que, en ese momento, aunque todo estaba controlado, hubo que adoptar medidas para no volver a la situación anterior («en este escenario de control, fue preciso adoptar una serie de medidas para seguir haciendo frente a la pandemia y evitar un nuevo incremento de casos»). El Gobierno aprobó el
Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, el 16 de julio, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, el «Plan de respuesta temprana en un escenario de control de la pandemia por COVID-19».
Reconoce el Gobierno el esfuerzo de «las autoridades sanitarias de las comunidades autónomas»; pero advierte que «desde principios de agosto comenzó a detectarse un incremento de la incidencia de la enfermedad en todas las comunidades autónomas que incluyó un componente de transmisión comunitaria». Lo que condujo a adoptar tres nuevos acuerdos en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que no han tenido éxito; pues «se viene observando en las últimas semanas una situación de transmisión comunitaria del SARSCoV-2 en diversos territorios y un aumento significativo de las tasas de hospitalización e ingresos en unidades de cuidados intensivos». Esto es lo que, a juicio del Gobierno, a la luz de lo practicado ya en España antes y en sintonía «con las orientaciones de la Organización Mundial de la Salud», ha hecho «necesario considerar la implementación de medidas más estrictas que permitan facilitar el control de la epidemia en aquellos territorios más afectados por la misma… con la finalidad de lograr el mayor beneficio para la salud pública y minimizar el impacto social y económico para el conjunto de la población».
Señala entonces, como primer parámetro de objetividad, unas cifras de «incidencia acumulada de catorce días de COVID-19 en España». Sin embargo, desconcierta que, acto seguido, reconozca su heterogeneidad tanto entre comunidades autónomas, como entre los municipios que las integran; así como que «la incidencia de COVID-19 en un territorio no es el único indicador para valorar el riesgo poblacional y que las propuestas de actuación deben considerar también criterios de transmisión o de capacidad de detección precoz y del sistema asistencial, también es cierto que la incidencia es un indicador prioritario, reconocido y recomendado por organismos internacionales, que permite valorar la efectividad de las medidas de control implementadas».
EL Gobierno fija la tasa de incidencia superior a los 500 casos por 100.000 habitantes como umbral significativamente elevado
Después de una nueva ponderación, a partir de «las tasas establecidas por los organismos internacionales en sus recomendaciones», el Gobierno fija finalmente la «tasa de incidencia superior a los 500 casos por 100.000 habitantes», como «umbral significativamente elevado a partir del cual puede calificarse la situación como extrema, y da perfecta cuenta de la enorme gravedad de la propagación de la enfermedad en las unidades territoriales que la experimentan». En consecuencia, la superación de esta cifra hace «imprescindible la adopción con urgencia de medidas de choque dirigidas a tratar de controlar en el menor tiempo posible la situación extrema generada»; con especial aplicación en «núcleos poblacionales grandes, con más volumen de intercambio de personas con otras zonas de la comunidad autónoma o del país» y, por tanto, con mayor necesidad de «control de la transmisión»; pues «tendría además un impacto beneficioso importante en el resto del territorio».
El RD Alarma Comunidad Madrid se adopta el 9 de octubre y parte de la incidencia acumulada «a fecha 7 de octubre». Desde los parámetros que se fijaron en la Orden Comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de septiembre, por la que se aprobó la Declaración de Actuaciones Coordinadas en salud pública para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 (en adelante, «Orden Comunicada»), cuya adopción en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se justifica en la propia introducción del RD Alarma Comunidad Madrid con distintas consideraciones factuales y una referencia al Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades, al Gobierno le sale que sólo nueve municipios madrileños son los afectados (Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz).
Estima también el Gobierno que la «localización geográfica central en el territorio nacional de estos municipios y la gran densidad demográfica con la que cuentan», la «situación de concentración y radialidad de sus vías de comunicación, que, además, constituyen un punto estratégico de desplazamiento hacia el exterior» y la «movilidad diaria de personas que se desplazan entre las propias localidades afectadas y entre estas y otras comunidades autónomas» obliga a establecer «medidas concretas y urgentes para estas localidades, a fin de controlar la epidemia y proteger la salud de sus habitantes y del resto de la población, en aplicación de los criterios mencionados» y, en concreto, «restricciones a su entrada y salida».
Todas estas razones le fueron transmitidas a la Comunidad de Madrid por la Orden Comunicada, que adoptó literalmente mediante la
Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública (en adelante, «Orden Consejería»). Como resulta, a juicio del Gobierno, que esta orden no ha sido ratificada por la autoridad judicial solo en la «medida de restricción en relación con la entrada y salida de los municipios afectados prevista en la Orden que aprobó en el ejercicio de las competencias que le son propias», que es la única medida, también en opinión del Consejo de Ministros, de la Orden Consejería «susceptible de ratificación o autorización judicial por limitar o restringir derechos fundamentales», le obliga a «ofrecer una cobertura jurídica puntual e inmediata que resulte suficiente para continuar con la aplicación de esta medida, ante la grave situación epidemiológica existente en los municipios afectados y con el fin de evitar el riesgo que se ocasionaría en caso de ser posible continuar con su aplicación». En consecuencia, afirma el Gobierno que el RD Alarma Comunidad Madrid solo regula «la medida referida a la restricción de entrada y salida de los municipios en los que concurran las circunstancias señaladas anteriormente». Esto significa que interpreta el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Octava) en el Procedimiento Ordinario 1224/2020 (LA LEY 124019/2020) P - 01 (en adelante, «Auto TSJM»), es decir, el de ratificación de las medidas contenidas en la Orden Consejería, en el sentido de que solo deja sin efecto la afectación de la libertad deambulatoria por la orden autonómica; pero esto, como se comentará más adelante, no es a priori evidente. Además de que ello también implica que, para el Gobierno, el resto de la Orden Consejería está vigente y su aplicación es responsabilidad de la Comunidad de Madrid.
El apartado IV de la introducción o justificación del RD Alarma Comunidad Madrid, como se ha dicho al principio de este comentario, reproduce lo contenido en el espacio equivalente del RD Alarma Nacional 2020. Esto es, junto con someros argumentos de la necesidad probada, fundamento objetivo y finalidad sanitaria de su decisión, señala la habilitación del Gobierno para dictar el estado de alarma y sus límites, con apoyo expreso en los artículos 116.2 (LA LEY 2500/1978)y 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y cuarto, apartado b), de LOAES (LA LEY 1157/1981).
En esta ocasión, la propuesta parte de la vicepresidenta primera del Gobierno y ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, y del ministro de Sanidad; a diferencia del RD Alarma Nacional 2020, donde, además de ellos, participaron los ministros de Defensa, del Interior y de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.
No deja de ser cuando menos chocante que no haya participado en la propuesta el ministro del Interior; dado que, en la propia motivación del RD Alarma Comunidad Madrid, como se ha indicado antes, se subraya que este únicamente regula «la medida referida a la restricción de entrada y salida de los municipios en los que concurran las circunstancias señaladas anteriormente». Es evidente que esta tarea exige la participación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, máxime cuando el Gobierno se reserva ser la única autoridad competente, y las facultades de coordinación de las policías municipales con aquellas, corresponden al Ministerio del Interior.
II.
Marco constitucional y dinámica singular del estado de alarma por el Covid-19
El estado de alarma es uno de los tres estados excepcionales (alarma, excepción y sitio) contemplados en la Constitución (artículo 116 (LA LEY 2500/1978)). La LOAES, que lo desarrolla, incluye las «crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves», como uno de los casos en los que se puede declarar el estado de alarma (1) . Pero éste, como los otros dos, únicamente puede declararse «cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes» (artículo primero uno LOAES). Surge de esto, en la situación con la Comunidad de Madrid y ya, en cierto momento con el RD Alarma Nacional 2020, como tuve ocasión de indicar en la prensa nacional, escrita y digital, un posible motivo de discusión no solo político, sino jurídico. Respecto de la justificación gubernamental en el caso del RD Alarma Comunidad Madrid, me remito al apartado anterior.
Sobre el estado de alarma, como recordara con acierto LOZANO CUTANDA, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en el Auto 7/2012 (LA LEY 4893/2012) y la Sentencia 83/2016 (LA LEY 40458/2016), en relación con el
Real Decreto 1673/2010 (LA LEY 24231/2010), por el que se declaró el estado de alarma para la normalización del transporte aéreo ante la huelga de los controladores y con el Real Decreto 1717/2010 (LA LEY 25274/2010) que lo prorrogó. En estas resoluciones, el Alto Tribunal no solo reconoce el carácter normativo de la decisión gubernamental por la que se declara el estado de alarma, en cuanto dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, sino que afirma que, aunque formalizada mediante real decreto del Consejo de Ministros, debe entenderse como una norma «que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida con un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma» (STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016)). El mismo valor le reconoce al decreto por el que se prorroga la alarma que, en caso de producirse, constituye la formalización ad extra de la previa autorización del Congreso de los Diputados.
A diferencia de los estados de excepción y sitio, el estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho o libertad fundamental
A diferencia de los estados de excepción y sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho o libertad fundamental; pero sí «la adopción de medidas que puedan suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio» (STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016)). Sin duda, por ello, la justificación del RD Alarma Comunidad Madrid afirma, como el RD Alarma Nacional 2020, que las medidas que contiene «no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)».
Todo este gran problema de conjunto, es decir, si en efecto se aplicó ya en marzo y, ahora, a la Comunidad de Madrid, el estado excepcional adecuado para adoptar las medidas que se adoptaron, y, si, aun no siendo así, era posible tomar dichas medidas restrictivas de derechos y libertades fundamentales, en tanto que se ha tratado en efecto de limitaciones y no de suspensiones, o, aun siendo suspensiones, estarían justificadas por la causa primera que las sustentaría (artículos 15 (LA LEY 2500/1978) y 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)), va a ser el gran tema inmediato —trascendental para la libertad y, por tanto, para el Estado democrático— que habrá de resolver del Tribunal Constitucional.
III.
Contenido del RD Alarma Comunidad Madrid.
1.
Fundamento constitucional y legal
Como pasó con el RD Alarma Nacional 2020, el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) se cita como cobertura del RD Alarma Comunidad Madrid solo en su parte introductoria y se reserva la referencia normativa a la LOAES en su artículo 1 (LA LEY 1157/1981). En este caso, solo se señala el motivo sanitario (artículo cuatro b] LOAES (LA LEY 1157/1981)) y se excluye el de desabastecimiento (artículo cuatro d] LOAES (LA LEY 1157/1981)).
2.
Ámbito territorial y autoridad competente
De acuerdo con el artículo 2 (LA LEY 18570/2020), el estado de alarma se aplicará solo a nueve municipios, todos de la Comunidad de Madrid: Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz.
La autoridad competente, a los efectos del estado de alarma, es el Gobierno, según el artículo 4 (LA LEY 18570/2020), que obedece al artículo 7, primer inciso, de la LOAES. No se designa ninguna autoridad competente delegada. Ni siquiera al gobierno autonómico; cuando el RD Alarma Comunidad Madrid afecta sólo a la parte del territorio nacional sobre la que se extiende ésta, y la LOAES prevé expresamente tal posibilidad, bien por voluntad del Gobierno (artículo 7, inciso segundo, LOAES (LA LEY 1157/1981)) o a petición del presidente de la comunidad autónoma afectada (artículo 5 LOAES (LA LEY 1157/1981)). No consta tampoco que lo haya solicitado la presidenta de la Comunidad de Madrid.
Difiere también el RD Alarma Comunidad Madrid del RD Alarma Nacional 2020 en que no hay autoridades delegadas ministeriales. En este, se fijaron cuatro en sus respectivas áreas de responsabilidad, en los ministros de Defensa, del Interior, de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y de Sanidad.
Tampoco se establece ningún órgano de apoyo al Gobierno. Se ha de entender que, en su caso, será el Comité de Situación creado por Acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional de 5 de diciembre de 2013, y regulado en la Orden PRA/32/2018 (LA LEY 440/2018), que le asigna la función de «encauzar y coordinar el apoyo requerido por el Gobierno a los instrumentos de gestión de crisis del Sistema de Seguridad Nacional en los estados de alarma y excepción, según lo previsto en la Disposición adicional primera de la Ley de Seguridad Nacional (LA LEY 14800/2015)». Esta orden atribuye la presidencia habitual del Comité de Situación a la vicepresidenta del Gobierno y ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Histórica. La vicepresidencia del Comité corresponde al director del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y secretario del Consejo de Seguridad Nacional. La composición del Comité pretende integrar a los representantes de los distintos departamentos, organismos y agencias de las Administraciones Públicas estatal, autonómica y local con competencias en materia de gestión de crisis. Como secretaría y órgano de trabajo permanente del Comité, actúa el Departamento de Seguridad Nacional del Gabinete de la Presidencia del Gobierno.
El gobierno central es, por tanto, la única autoridad competente para la adopción de las medidas que se atribuyen en el RD Alarma Comunidad Madrid. De forma contradictoria a esta tajante asignación y, acaso, para protegerse ante posibles reclamaciones, el artículo 6 dispone que «cada Administración conservará las competencias que le otorga la legislación vigente, así como la gestión de sus servicios y de su personal, para adoptar las medidas que estime necesarias, sin perjuicio de lo establecido en este real decreto».
3.
Duración y entrada en vigor
La declaración de cualquiera de los estados excepcionales dota al Gobierno de la potestad para aprobar, mediante la forma de real decreto (que tiene materialmente el rango o valor de ley), medidas singulares. En el caso del estado de alarma están previstas en el Capítulo II de la LOAES. El RD Alarma Comunidad Madrid se dicta, como exige el artículo 116 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), por un plazo máximo de quince días. Su artículo 3 (LA LEY 18570/2020) recuerda que son naturales, por lo que su vigencia, dado que se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el 9 de octubre, finaliza el 23 de octubre. Pero, ¿a qué hora? Esta pregunta no es una broma, ni baladí en este caso y se conecta con el problema de la entrada en vigor.
Pese a que algunos lo reducen, y no sin cierta razón, a una anécdota; puesto que su redacción, más voluntarista que precisa —desde luego era indiscutiblemente así en 1981—, la hace inexigible en el presente, es un caso digno de atención, concreción necesaria o recurso ante los tribunales de justicia, el hecho de que la entrada en vigor se haya fijado «desde el instante mismo de su publicación en el Boletín Oficial del Estado» (disposición final segunda (LA LEY 18570/2020)).
El momento de la entrada en vigor de una norma es clave para la seguridad jurídica
El momento de la entrada en vigor de una norma es clave para la seguridad jurídica, que es un principio constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y ha sido profusamente tratado por la jurisprudencia constitucional y ordinaria; pues tiene consecuencias sobre la certeza jurídica y, por tanto, de su exigencia por los poderes y autoridades y agentes de la autoridad competentes. Porque, si bien es cierto que la disposición final segunda del RD Alarma Comunidad Madrid reproduce el artículo segundo de la LOAES (LA LEY 1157/1981), ¿quién y cómo certifica el «instante mismo»?
Por otro lado, como se ha apuntado, el RD Alarma Comunidad Madrid se adopta el 9 de octubre y parte de la incidencia acumulada «a fecha 7 de octubre». Se debe entender que, en el caso hipotético de que los datos que lo sustentan mejoren después, el Gobierno, por propia iniciativa o a petición del Gobierno de la Comunidad de Madrid, debería enervarlo, aun cuando no agotase los quince días marcados de partida.
4.
Información al congreso y prórroga
El Gobierno ha concretado en «semanalmente» la obligación de informar al Congreso de los Diputados (artículo octavo uno LOAES (LA LEY 1157/1981)) de la marcha de la aplicación del RD Alarma Comunidad Madrid (disposición adicional única (LA LEY 18570/2020)).
Si bien el estado de alarma puede prorrogarse, previa autorización del Congreso de los Diputados, no es necesaria, en cambio, para que el Gobierno dicte, dentro de su vigencia, «sucesivos decretos que modifiquen o amplíen las medidas establecidas en este», en cuyo caso únicamente «habrá de dar cuenta al Congreso de los Diputados según lo previsto en el artículo octavo dos de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981)» (disposición final primera (LA LEY 18570/2020)).
5.
Ámbito material
La única materia objeto del RD Alarma Comunidad Madrid es la libertad de circulación de las personas (artículo 5 (LA LEY 18570/2020)). Con una interpretación favorable de la idea de limitación frente a la de una auténtica suspensión, y, sin perjuicio de lo que, en su caso, determine el Tribunal Constitucional, esta libertad fundamental de las personas residentes en los nueve municipios citados en el artículo 2 (LA LEY 18570/2020) no se llega a suspender del todo, sino que solo se limita en gran medida. Ha habido una cierta algarabía en forma de memes durante el fin de semana respecto de la deficiente redacción del precepto por cuanto la norma diría lo contrario de lo que se lee en el artículo 5.1. Sin embargo, no hay duda sobre su sentido. Se restringe el movimiento de las personas entre ellos por motivos justificados y tasados, que son a saber:
a) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.
b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales, institucionales o legales.
c) Asistencia a centros universitarios, docentes y educativos, incluidas las escuelas
de educación infantil.
d) Retorno al lugar de residencia habitual.
e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.
f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros que no puedan aplazarse.
g) Actuaciones requeridas o urgentes ante los órganos públicos, judiciales o notariales.
h) Renovaciones de permisos y documentación oficial, así como otros trámites administrativos inaplazables.
i) Realización de exámenes o pruebas oficiales inaplazables.
j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.
k) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza, debidamente acreditada.
Pero se salva de forma expresa «la circulación de las personas en tránsito a través de los ámbitos territoriales que constituyen el ámbito de aplicación de este real decreto no estará sometida a las restricciones establecidas en el apartado anterior» (artículo 5.2 (LA LEY 18570/2020)). Y se debe entender, por silencio de la norma, que solo puede vincular si contiene un enunciado positivo, que queda también a salvo la circulación de bienes y mercancías aun entre los nueve municipios recluidos.
6.
Referencia a la ignorancia del RD Alarma Comunidad Madrid de ciertos derechos y las libertades fundamentales en relación con la Orden Consejería
Dos observaciones deben subrayarse en este punto. La primera es que si el Gobierno ha fijado exclusivamente el objeto del RD Alarma Comunidad Madrid en la libertad fundamental deambulatoria (artículo 19 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) parte de que todo lo demás que se contiene en la Orden Consejería sigue en vigor y, por tanto, corresponde a la Comunidad de Madrid hacer que se cumpla. La segunda es que, para hacer eso, el Gobierno ya ha interpretado el fallo del Auto TSJM en el sentido de que todo lo que no es libertad de circulación de personas no necesita la habilitación de ley orgánica, ley o estado excepcional; lo que no tiene por qué ser así necesaria o evidentemente.
El auto en cuestión dice en lo que interesa de su parte dispositiva: «Denegar, en cuanto a afecten a derechos y libertades fundamentales, la ratificación de las medidas acordadas en el apartado tercero de la Orden 1273/2020, de 1 de octubre (LA LEY 17875/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en salud pública».
Pero es que, en el apartado tercero de la Orden Consejería, números 2 a 7, también hay materias protegidas o sobre las que inciden derechos y libertades fundamentales, como son el derecho de reunión del artículo 21 de la Constitución (LA LEY 2500/1978); el deber de trabajar y el derecho al trabajo del artículo 35 (LA LEY 2500/1978); la libertad ideológica, religiosa y de culto del artículo 16 (LA LEY 2500/1978) o la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado del artículo 38 (LA LEY 2500/1978); y ya que estamos, por conexión, el principio rector de la política social y económica que es el deporte y el ocio del artículo 43.3 (LA LEY 2500/1978).
Así, los citados apartados del artículo tercero de la Orden Consejería afectan los siguientes extremos:
2. La asistencia a lugares de culto no podrá superar un tercio de su aforo y se deberá garantizar en todo caso la distancia mínima interpersonal de 1,5 metros y el uso de mascarilla.
3. La asistencia a velatorios se limita a un máximo de quince personas en espacios al aire libre o diez en espacios cerrados, sean o no convivientes. La participación en la comitiva para el enterramiento o despedida para la cremación de la persona fallecida se restringe a un máximo de quince personas, entre familiares y allegados, además de, en su caso, el ministro de culto o persona asimilada de la confesión respectiva para la práctica de los ritos funerarios de despedida del difunto.
4. Todos los establecimientos, locales comerciales y servicios abiertos al público no podrán superar el cincuenta por ciento del aforo permitido y tendrán como hora de cierre la legalmente autorizada, no pudiendo superarse en ningún caso las 22:00 horas.
Esta limitación horaria no será de aplicación a los establecimientos farmacéuticos, médicos, veterinarios, de combustible para la automoción y otros considerados esenciales, entendiéndose como tales aquellos que prestan o realizan servicios imprescindibles e inaplazables.
5. Los establecimientos de hostelería y restauración limitarán el aforo al cincuenta por ciento, tanto en espacios interiores como exteriores, no estando permitido el consumo en barra.
Las mesas o agrupaciones de mesas deberán guardar una distancia de, al menos, 1,5 metros respecto a las sillas asignadas a las demás mesas o agrupaciones de mesas con el objeto de asegurar el mantenimiento de la debida distancia física de, al menos, 1,5 metros entre las personas sentadas en diferentes mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas.
La ocupación máxima será de seis personas por mesa o agrupación de mesas no pudiendo admitir nuevos clientes a partir de las 22:00 horas y tendrán como hora de cierre la legalmente autorizada, no pudiendo superarse en ningún caso las 23:00 horas, a excepción
de servicios de entrega de comida a domicilio.
Estas mismas limitaciones de aforo y horario son aplicables a los establecimientos y locales en donde se desarrollen actividades de juegos y apuestas.
6. La actividad que se realice en academias, autoescuelas y centros privados de enseñanzas no regladas y centros de formación no incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 9 del Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio (LA LEY 8962/2020), de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, podrá impartirse de forma presencial siempre y cuando no supere una capacidad del cincuenta por ciento respecto al máximo permitido, debiendo garantizarse en todo momento el respeto a la distancia de seguridad interpersonal.
Estas medidas serán también aplicables a las actividades formativas presenciales del ámbito de la formación para el empleo gestionadas y/o financiadas por la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad.
7. Podrá realizarse práctica deportiva en instalaciones deportivas, tanto al aire libre como de interior, siempre que no se supere el cincuenta por ciento del aforo máximo permitido de la instalación en espacios interiores y el sesenta por ciento en espacios exteriores. La práctica deportiva en grupos se limita a un máximo de seis personas.
En las competiciones oficiales de ámbito estatal y carácter no profesional y las competiciones internacionales que estén bajo la tutela organizativa de las Federaciones deportivas españolas que se desarrollen en los municipios previstos en el apartado 1.1, será de aplicación el Protocolo de actuación para la vuelta de competiciones oficiales de ámbito estatal y carácter no profesional en la temporada 2020/2021, elaborado por el Consejo Superior de Deportes.
También con una interpretación favorable, la Orden Consejería, siguiendo los hechos acaecidos y con el ánimo de resolver el problema de la pandemia, como se hizo, según los defensores de esta postura, con el RD Alarma Nacional 2020 y sus prórrogas, y las posteriores decisiones de otras comunidades autónomas en uso de sus competencias sanitarias y de salud pública, más o menos exitosas en los tribunales de justicia, limita en gran medida, pero no suspende estos otros derechos y libertades fundamentales de los particulares en la medida en que lo considera necesario para evitar posibles contagios.
Por ello, con carácter general, no suspende la asistencia a los cultos, el desarrollo de la actividad laboral o profesional, o deportivas. La cuestión es si, aunque se considere que es una limitación, puede hacerse con una norma reglamentaria sin la debida cobertura legal orgánica y ordinaria, o del propio estado de alarma. Téngase presente que la razón sustancial por la que el Auto TSJM no ha ratificado las medidas contenidas en la Orden Consejería es porque carece de la habilitación adecuada. Luego, tampoco las restantes previsiones de la citada orden autonómica en los números 2 a 7 de su artículo tercero, si afectan o inciden en derechos y libertades fundamentales, han quedado salvados, al haber sido excluidos del RD Alarma Comunidad Madrid.
Esto podría constituir un motivo más de enfrentamiento no solo entre los gobiernos central y autonómico, sino entre los particulares y las administraciones públicas, y servir de base para un recurso de inconstitucionalidad contra el RD Alarma Comunidad Madrid.
IV.
Régimen sancionador
El RD Alarma Comunidad Madrid no contiene ninguna referencia al régimen sancionador. Y esto también ha sido objeto de polémica y confusión en las redes y los medios durante el fin de semana. Esto ha ocurrido, sin duda y en primer lugar, porque no es de recibo el descontrol normativo al que nos tienen sometidos en esta materia los distintos gobiernos y administraciones públicas, empezando por el central como responsable de la coordinación del Estado autonómico; pero, también, porque no se ha leído bien el RD Alarma Comunidad Madrid y lo que significa, como acabo de exponer.
Como el Gobierno ha entendido que solo lo debe dictar para dar cobertura a la limitación de la libertad de circulación de las personas, todo lo demás de la Orden Consejería sigue vigente. En consecuencia, el régimen sancionador es el contenido en el artículo sexto 2 de la Orden Consejería (LA LEY 17875/2020): « La vigilancia, inspección y control del cumplimiento de dichas medidas corresponderá a las autoridades estatales, autonómicas y locales competentes, según el régimen de distribución competencial previsto en la normativa aplicable y de conformidad con lo dispuesto en el apartado sexto de la Orden 668/2020, de 19 de junio (LA LEY 10061/2020), de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio (LA LEY 8706/2020)».
La Orden de la Consejería es ilegal por anticonstitucional, al haber regulado derechos y libertades fundamentales sin habilitación para ello
Todo esto, al margen, por supuesto, de que se pueda entender que, dado que la Orden Consejería es ilegal por anticonstitucional, al haber regulado derechos y libertades fundamentales sin habilitación para ello, se entienda que el régimen sancionador que establece también está viciado de esa nulidad. No obstante, este posible riesgo quedaría salvado; porque la Orden Consejería remite a su vez a otra orden autonómica, que no ha sido impugnada hasta el presente (
Orden 668/2020, de 19 de junio (LA LEY 10061/2020)
, citada).
V.
Medios de impugnación del RD Alarma Comunidad Madrid y de las medidas adoptadas en su aplicación
El Tribunal Constitucional ha declarado respecto de los reales decretos que declaran los estados excepcionales y, por tanto, el al RD Alarma Comunidad Madrid, que, dado que poseen rango de ley, a pesar de revestir la forma de decreto, «solo cabe impugnarlos, de acuerdo con el modelo de jurisdicción de nuestro ordenamiento jurídico, ante este Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, disposiciones y actos con fuerza o valor de ley» (STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016)).
En cuanto a los actos y disposiciones dictados en su aplicación, la citada sentencia reconoce dos formas de control. El «control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma», y «la posibilidad de que las personas afectadas interpongan recurso de amparo constitucional, previo agotamiento de la vía judicial ordinaria, contra los actos y disposiciones dictados en aplicación de aquellos Reales Decretos cuando los estimen lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas susceptibles de protección a través de este proceso constitucional, facultad que le confiere el art. 55.2 LOTC (LA LEY 2383/1979)».
Este control jurisdiccional puede realizarse en cualquier momento; pues no hay ninguna limitación en el RD Alarma Comunidad Madrid, a diferencia del RD Alarma Nacional 2020, que suspendía casi todos los plazos habidos y por haber. En este caso, se aplica el régimen general de los artículos 116.6 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y tercero LOAES (LA LEY 1157/1981).