«Algunos toman este camino. Algunos toman este otro.
Pero en lo que a mí respecta, personalmente prefiero el atajo.»
Lewis Carroll. Alicia en el País de las maravillas
I. INTRODUCCIÓN
Instalados en la sensación de permanente incertidumbre generada por la emergencia sanitaria, la práctica paralización de la actividad ha situado a toda la población en la realidad de que una nueva crisis económica de dimensiones insospechadas. Cercano ya el control de la expansión del coronavirus, estabilizadas las cifras de personas contagiadas, todavía no se sabe con precisión cual va a ser el alcance del deterioro económico y la capacidad de recuperación de empresas y de mercados.
Superada la situación de desconcierto inicial, se activaron enseguida las iniciativas públicas y privadas para sentar las bases sobre cómo podría ser la nueva realidad social, económica, empresarial y judicial a la que tendríamos que enfrentarnos una vez se alzaran las medidas adoptadas dentro de la declaración de estado de alarma.
Uno de los elementos más positivos ha sido la reacción individual y colectiva frente a un contexto completamente adverso. Se está generando una corriente de actividad que permite pensar que las consecuencias absolutamente adversas de la pandemia podrán superarse con el esfuerzo común, con el diseño de nuevas políticas públicas, con la búsqueda de nuevas fórmulas de trabajo, con la apertura de nuevos modelos de crecimiento y de cooperación nacional e internacional.
La comunidad jurídica vive estos días con una común sensación de frustración ya que se han paralizado una parte importante de los procedimientos judiciales, sólo se tramitan aquellas cuestiones urgentes que afectan a derechos fundamentales y que resultan imprescindibles para afrontar los aspectos jurídicos de la emergencia sanitaria. También se vive con una incertidumbre especial que va más allá de la preocupación por la salud y por la economía, se vive pendiente del Boletín Oficial del Estado, de los cambios que casi a diario aparecen publicados para afrontar escenarios no previstos.
Una situación como la presente obliga a disponer de instrumentos jurídicos flexibles que permitan dar un marco normativo a los problemas que se generan día a día, también a los que se vislumbran a corto y a medio plazo. Ese marco normativo cambiante genera una especial incertidumbre en esa comunidad jurídica porque afecta a uno de los pilares básicos de cualquier ordenamiento jurídico, el de la seguridad. Una nueva realidad, una realidad no imaginada, exige diseñar un nuevo marco normativo que obliga a adaptar nuevas instituciones materiales y procesales. Como al Gato de Chesire, el personaje de Alicia en el País de las Maravillas, toca buscar atajos, porque los caminos tradicionales pueden hacernos llegar tarde al futuro.
Como al Gato de Chesire, el personaje de Alicia en el País de las Maravillas, toca buscar atajos, porque los caminos tradicionales pueden hacernos llegar tarde al futuro
La paralización casi absoluta de la actividad económica, el quebranto casi absoluto de sectores empresariales que parecían sólidos, ha colocado a millones de personas en todo el mundo en situación de insolvencia, sin capacidad de hacer frente a sus obligaciones ordinarias. El régimen de la normativa concursal, que obliga al administrador de una sociedad de capital a adoptar medidas en el seno de su compañía en el plazo de dos meses desde que conoció o debió conocer su situación de insolvencia (artículo 5 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) y 367 de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010)), puede colocar a millones de empresarios a la tesitura de tener que afrontar la recuperación económica de su actividad en el contexto de un procedimiento concursal o preconcursal. Por eso resultaba fundamental que el legislador, dentro de esa legislación de urgencia, estableciera ya las bases para la gestión de la recuperación económica sin necesidad de forzar al deudor a iniciar un procedimiento de insolvencia o asumir el riesgo de graves responsabilidades personales si no adopta esas medidas.
El RD 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), en el que se declaraba el estado de alarma ya establecía alguna medida con incidencia directa en los procedimientos en curso. La Disposición Adicional 2ª al suspender los términos y plazos procesales, garantizaba que en los procedimientos en curso se evitaran todos aquellos trámites que no se consideraban urgentes. También incidía en la posible presentación de nuevas demandas.
De inmediato, por medio del RDL 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), se adoptaron medidas específicas en materia concursal, que paralizaban la presentación de nuevos procedimientos concursales y protegían a los deudores de la entrada de concursos necesarios (artículo 43 del RDL).
Otras normas dictadas en estas semanas tenían incidencia indirecta en concursos presentes o futuros, tanto la normativa de excepción en materia laboral (los ERTEs), como la normativa en materia de contratación pública o privada (especialmente los arrendamientos) podían afectar a insolvencias en trámite o por tramitar. También tienen trascendencia los criterios para identificar a las personas en riesgo de exclusión social y personas afectadas por las medidas económicas y sanitarias del Covid-19 en los concursos de personas físicas.
Sin embargo, las disposiciones dictadas hasta la fecha eran claramente insuficientes para afrontar el impacto que la crisis sanitaria estaba teniendo ya en miles de empresas y en millones de particulares, lo que determinó que surgieran distintas iniciativas destinadas a ajustar la normativa de insolvencia a la emergencia sanitaria y económica.
Tanto el Ministerio de Justicia como el Consejo General del Poder Judicial anunciaban un plan de choque con importantes medidas organizativas, también con reformas estructurales de muchas disposiciones legales. Los colegios profesionales se incorporaron a esta iniciativa, complementando u objetando alguna de las medidas anunciadas. En todos esos informes y documentos se coincidía en la importancia que tendrían los juzgados mercantiles, junto con los sociales y los de familia, en la salida de muchos conflictos jurídicos generados como consecuencia de la pandemia.
La comunidad jurídica en sus distintos estamentos era consciente de la necesidad de profundos cambios organizativos y normativos, pero era necesaria una primera batería de propuestas que cristalizaran en un texto legal que estuviera aprobado y publicado antes de alzarse las medidas del estado de alarma.
Estos son los antecedentes que permiten comprender el alcance del RDL 16/2020, de 28 de abril de 2020 (LA LEY 5843/2020), que lanza un primer bloque de propuestas de naturaleza procesal y organizativa, propuestas que marcan el camino de futuras reformas que requerirán más sosiego.
Es muy positivo disponer ya de un texto legal aprobado con cierto margen, ya que, en el mejor de los casos, la declaración de estado de alarma no se alzará hasta mediados de mayo y es previsible que incluso se produzca un alzamiento gradual, una «desescalada» en la nueva terminología que se impone para intentar dar nombre a las nuevas realidades.
En materia concursal las complicaciones técnicas para una reforma se acentuaban ya que está todavía pendiente la aprobación del Texto Refundido y Armonizado de la Ley Concursal. La Ley 1/2019 (LA LEY 2045/2019), de Secretos Empresariales, habilitaba al Gobierno para aprobar esta Texto que contaba ya con un ambicioso anteproyecto que, sin superar los límites del mandato legal, proponía una estructura completamente distinta, ampliando el número total de artículos respecto del texto originario.
También está pendiente de incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva Europea 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), que introducía importantes novedades en las homologaciones de acuerdos de refinanciación.
Queda la duda de si se asume el reto del Texto Refundido, con la incorporación de la Directiva europea, o si las reformas inmediatas deben hilvanarse sobre el texto actual, permitiendo que el Texto Refundido disponga de una vacatio más larga.
II. ASPECTOS GENERALES DEL RDL 16/2020, DE 28 DE ABRIL
El RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) aborda una serie de medidas estructurales que afectan a todas las jurisdicciones y que, por ello, inciden también en los procedimientos concursales.
Es importante destacar que el Gobierno ha optado por el sistema de elaborar un Real Decreto que no modifica formalmente los cuerpos legales previos, ni la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) (LOPJ), ni Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) (LA LEY 58/2000), ni la Ley Concursal (LC), ni la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (LSC). De este modo el RDL deja meridianamente claro que se trata de disposiciones con una duración temporal limitada, con una extensión de efectos que se vincula a la situación de excepcionalidad. Se conjura así la crítica hecha por algunos sectores que temían que bajo la apariencia de medidas urgentes se pudieran realizar cambios estructurales que seguramente exigían un proceso de maduración y de consenso político y profesional más reposado.
Se ha optado por un RDLey que no modifica formalmente los cuerpos legales previos, dejado meridianamente claro que se trata de disposiciones con una extensión de efectos vinculada a la situación de excepcionalidad
El RDL establece con precisión la duración de todas las medidas, vinculadas en su inicio al alzamiento del estado de alarma y con aplicación de un número determinado de meses, los que actualmente se prevé que sean necesarios para superar el colapso de los juzgados y el incremento sustancial de nuevos procedimientos judiciales.
Tal vez alguna de esas medidas organizativas tendría que referirse expresamente a los procedimientos judiciales que tienen tramitación preferente en la propia norma, aunque lo cierto es que la Disposición Transitoria 1ª recoge su aplicación a todas las actuaciones procesales, tanto las pendientes antes de la entrada en vigor de la norma como las posteriores.
1. La habilitación extraordinaria de la última quincena de agosto
Una de las medidas comunes a todos los procedimientos judiciales y a todos los tribunales es la habilitación de una parte del mes de agosto, del 11 al 31 de agosto del presente año (artículo 1). La habilitación con carácter general del mes de agosto es una de las asignaturas pendientes de la administración de justicia. Debe advertirse que para muchos juzgados y tribunales el mes de agosto es plenamente hábil desde hace muchos años (juzgados de instrucción, juzgados de familia, juzgados de lo social y mercantiles en los aspectos laborales…); la resistencia al normal funcionamiento de la Justicia en el mes de agosto viene de algunos colectivos profesionales que cada vez disponen de menos argumentos para justificar esta paralización de actividad. No tiene sentido en pleno siglo XXI, en el que la práctica totalidad de servicios públicos funcionan todo el año con normalidad, la Justicia viva una hibernación atípica.
El debate que subyace respecto de la habilitación de agosto no es la sensatez de esta medida, sino los problemas de conciliación de la vida familiar y profesional de abogados y procuradores, así como la organización de algunos tribunales, para que las vacaciones de los jueces, letrados, fiscales y resto de funcionarios no se convierta en la acumulación de papel pendiente sobre la mesa. De hecho, el párrafo 2 del artículo 1 de este RDL ya indica que esta medida obliga a una reorganización de las vacaciones de los funcionarios afectados, remitiéndose a los organismos correspondientes para que se coordinen y aborden esta adaptación.
2. La habilitación extraordinaria de las tardes para la actividad de los juzgados
Dentro de estas normas de aplicación general para todas las jurisdicciones es también reseñable la medida prevista en el artículo 27, que permitirá que los órganos judiciales funcionen en turnos de mañana y de tarde. Es cierto que esta medida necesita un desarrollo complementario para establecer los turnos en lo que afecta a letrados de la administración de justicia y resto de funcionarios. Esas mismas disposiciones de desarrollo tendrían que precisar también el régimen de notificaciones, comunicaciones, citaciones y emplazamientos ya que suponen un cambio cualitativo en el régimen de funcionamiento de los tribunales.
La medida tiene una duración temporal limitada, está prevista sólo mientras dure el estado de alarma y los tres meses posteriores al alzamiento. Sería razonable exigir un esfuerzo a los profesionales liberales afectados para que se puedan realizar estas actuaciones con normalidad, consiguiendo el máximo rendimiento a esta medida, que puede ser un ensayo para una futura medida de normalización del trabajo en las unidades judiciales en jornada de mañana y tarde.
No hay previsión legal de celebración de vistas o actuaciones judiciales contradictorias. Es razonable defender que, con las limitaciones que prevé la propia normal, se pueda fijar también el horario de atención al público y profesionales en la franja horaria vespertina.
3. Especialidades en el régimen de atención al público
Recogidas en el artículo 23, también con una duración limitada de 3 meses, se establecen dos medidas complementarias, una que amplía el régimen de consultas medios telefónicos o telemáticos; pero limita la presencia de profesionales, que necesitarán cita previa. Casi tan importante como la norma serán los protocolos de desarrollo e implementación.
Es razonable pensar que la petición de cita previa pueda hacerse por esos medios telemáticos, sin necesidad de solicitarla por escrito.
Se establece el deber de las administraciones implicadas de publicar las direcciones de correo electrónico habilitadas al efecto en una web oficial.
4. La celebración de actuaciones procesales por vía telemática
Referidas en el artículo 19, con carácter limitado (3 meses), será, sin duda, un ensayo general para reformas de mayor calado que normalicen estos sistemas. Es fundamental que se disponga de esos medios técnicos ya que durante el estado de alarma muchas actuaciones judiciales telemáticas se han hecho con cargo a medios personales de los jueces y magistrados.
En el ámbito concursal esta posibilidad de actuación abre un camino muy interesante ya que pueden servir para el despacho ordinario entre el juez del concurso y la administración concursal, también con el concursado y las partes.
Es fundamental que el sistema de documentación de estas actuaciones, sobre todo cuando dé lugar a obligaciones procesales a los afectados o cuando sea recurrible se documente debidamente.
En esa misma línea de incorporación de nuevas tecnologías, la posibilidad de celebrar deliberaciones telemáticas u organizar el despacho interno dentro del tribunal va a agilizar muchos trámites, como puede ser el de dación de cuenta de escritos.
5. El criterio interpretativo de la reanudación de términos y plazos procesales previsto en el RD 463/2020 por el que se declaró el estado de alarma
Es especialmente importante el artículo 2 del nuevo RDL. Supone la introducción de un criterio interpretativo de la DA 2ª del RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020), por la que se suspendían términos y plazos procesales.
El artículo 2 altera la previsión inicial de mera suspensión al establecer que «Los términos y plazos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos… volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquél en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente». Por lo que ya no se puede hablar de una mera suspensión, sino de un nuevo cómputo del plazo interrumpido.
La solución del legislador es un tanto atípica pero muy eficaz, manda además un mensaje de sentido común que evite un colapso inmediato de los tribunales, además de evitar recursos que afectaran a la liquidación de los plazos pendientes.
El párrafo 1 del artículo 2 se complementa con una disposición específica, en el párrafo 2, referida al cómputo de los plazos para recurrir las resoluciones judiciales notificadas durante el período que dure el estado de alarma.
Esta medida no afecta a aquellas actuaciones que no quedaron suspendidas por el RD 463/2020 (LA LEY 3343/2020) en el que se decretaba el estado de alarma.
6. Otras medidas organizativas que tendrán incidencia en los procedimientos concursales
Hay una previsión legal de tramitación preferente de algunos procedimientos, los generados como consecuencia de la legislación especial dictada durante la duración del estado de alarma y algunos procedimientos que afectan a personas que han visto modificada sustancialmente su situación personal o patrimonial (procedimientos de familia, también laborales). Hay normas que afectan directamente al procedimiento concursal que se examinarán en otros epígrafes.
En todo caso, se reserva la posibilidad de que el tribunal pueda incluir dentro de estos asuntos prioritarios otros que resulten urgentes en atención a la situación de las partes, la trascendencia de los intereses en cuestión o los riesgos derivados de una excesiva dilación de algunos asuntos, así lo prevé el extenso artículo 7 del RDL.
También hay disposiciones destinadas a la posible creación de juzgados que asuman competencias específicas en procedimientos generados por la emergencia sanitaria, así como normas para facilitar la movilidad de jueces y funcionarios para reforzar los juzgados afectados por el incremento de procedimientos.
Son medidas transitorias, adecuadas a las necesidades excepcionales que ha generado esta situación, pero también pueden ser un ensayo positivo para implantar de modo definitivo este tipo de medidas.
III. MEDIDAS ESPECÍFICAS QUE AFECTAN A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Ciertamente, el RDL ha limitado las medidas en materia societaria y, sobre todo, concursal. Tiempo habrá para reformas de más calado.
En las disposiciones recogidas en los artículos 8 a 18 se abordan las cuestiones fundamentales, las imprescindibles para una correcta gestión de los procedimientos de insolvencia. Tanto los procedimientos concursales o preconcursales en tramitación, donde se introducen criterios de flexibilidad de los procedimientos en trámite para adaptar las actuaciones —materiales y procesales— a la incidencia que haya podido tener la declaración de estado de alarma y sus efectos en el activo y pasivo del concurso, también en los trámites en curso. Como en los procedimientos concursales que pudieran iniciarse tras el alzamiento de la declaración de alarma.
La decisión del legislador de flexibilizar las disposiciones que regulaban la obligación de solicitar el concurso, de iniciar gestiones para afrontar la insolvencia, o para adoptar decisiones societarias tendentes a superar la incidencia de la pandemia en la situación patrimonial de la compañía, eran fundamentales para dar tranquilidad a las empresas y a los empresarios, permitir al empresario afrontar la reactivación o restructuración de la compañía en un plazo de tiempo razonable, más amplio que los dos meses referidos en la legislación ordinaria. Esa ampliación del plazo concedido al empresario evitará también el colapso inmediato de los juzgados mercantiles y civiles (respecto de los concursos de no empresarios), garantizando así que se implementen las medidas organizativas previstas en este RDL y en otras normas que habrán de dictarse en las próximas semanas.
La decisión legislativa de articular una norma especial, de duración limitada, tiene la virtud de evitar la suspicacia que levantaba una modificación de urgencia de la LC o de la LSC. Puede que sea un atajo que no agrade a algunos académicos, pero es tiempo de atajos.
1. Medidas proyectadas sobre procedimientos concursales y preconcursales que se presenten después del alzamiento de las medidas de alarma
A) Sobre el deber de solicitar el concurso y la ampliación del plazo para instarlo
Ya se ha indicado que el artículo 5 de la LC establecía que el deudor tenía la obligación de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a aquel al que hubiera conocido o debido conocer su situación de insolvencia.
El artículo 5 bis de la LC regulaba los supuestos en los que el deudor, en vez de solicitar el concurso voluntario, comunicaba al juzgado el inicio de conversaciones con sus acreedores para superar esa situación de insolvencia bien a través de una propuesta de convenio anticipado en negociación, bien por medio de un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos, bien acudiendo a cualquier otra fórmula que le permitiera superar la situación de insolvencia.
Estas comunicaciones habilitaban un plazo para que el deudor pudiera superar su situación, tiempo durante el cual no podían instar concursos necesarios contra él y se suspendían algunas ejecuciones. Esta comunicación tenía el mismo efecto para el deudor que si hubiera instado el concurso voluntario, evitando así las posibles responsabilidades patrimoniales de los administradores o liquidadores de la compañía (artículo 165.1 de la LC, en relación con el 164.2 y 172 bis del mismo texto legal).
En el ámbito de la LSC y respecto de la concurrencia de causas de disolución (artículo 363 de la LSC), se establecía que los administradores de sociedades mercantiles que no convocaran junta de socios para afrontar esa situación de disolución o no instaran el concurso, podrían ser declarados responsables solidarios de las deudas de la compañía generadas tras la causa de liquidación (es el régimen de la responsabilidad objetiva previsto en el artículo 367 de la LSC).
Así las cosas, el término de dos meses se convertía en una frontera para que los administradores pudieran delimitar los riesgos de posibles responsabilidades personales por su gestión.
Como se ha indicado en la introducción, la declaración de estado de alarma y sus consecuencias económicas han colocado a miles de sociedades mercantiles y a millones de personas en situación de insolvencia. Las previsiones de los expertos no son especialmente halagüeñas, ya que no parece que la recuperación sea rápida, por lo que podría suceder que en ese término legal de 2 meses muchas sociedades no hubieran sido capaces de superar la situación de insolvencia.
Otros países de nuestro entorno habían modificado los plazos legales en los que los deudores deben instar el concurso o liquidar sus compañías. Este RDL adopta medidas en este sentido en el artículo 11, que determina que hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso. Por lo tanto, hasta el 31 de diciembre no se admitirán solicitudes de concursos necesarios contra los deudores de ningún tipo (sociedades mercantiles o particulares empresarios o no empresarios).
Hasta el 31 de diciembre no se admitirán solicitudes de concursos necesarios contra los deudores de ningún tipo (sociedades mercantiles o particulares empresarios o no empresarios)
Este precepto puede considerarse bien una ampliación de facto del plazo previsto por el artículo 5 de la LC, bien como una suspensión de ese plazo. Lo importante son los efectos.
La norma no establece excepción alguna, es decir, no limita el régimen excepcional a las empresas o particulares afectados directamente por la emergencia sanitaria y sus normas especiales, sino a cualquier procedimiento concursal.
Se permite ampararse en esta disposición incluso a aquellas sociedades o particulares que ya hubieran realizado una de las comunicaciones previstas en el artículo 5 bis de la LC, que prorroga de facto el plazo para que el deudor pueda consolidar esas gestiones.
El artículo 11 no impide que el deudor pueda instar el concurso voluntario o realizar la comunicación del artículo 5 bis de la LC en este lapso de tiempo. Por lo tanto, debe considerarse más un escudo protector puesto a disposición del deudor que una prohibición legal de carácter absoluto. Así se comprende que la norma determine que incluso aunque se hubiera presentado un concurso necesario anterior, tendrá preferencia la tramitación del concurso voluntario presentado antes del 31 de diciembre.
Si se limita la posibilidad de instar concursos necesarios durante este período, también habrá que entender que se limita la posibilidad de adoptar medidas cautelares previas a la declaración de concurso necesario, previstas en el artículo 17 de la LC, puesto que las mismas están vinculadas a la admisión de la solicitud de concurso.
El artículo 11 no debe vincularse al conocimiento del estado de insolvencia, sino al deber de solicitar el concurso, con ello, a partir del 31 de diciembre de 2020 no debería reconocerse al deudor el plazo de 2 meses para instar el procedimiento. Cuestión distinta es que en esa fecha o antes de esa fecha decida poner en marcha alguno de los institutos preconcursales que prevé la LC, con sus consecuencias jurídicas.
Esta medida, además de favorecer la recuperación de muchos deudores, permitirá evitar el colapso de los juzgados mercantiles y civiles por la presentación de concursos nada más alzarse las medidas del estado de alarma. Los deudores podrán evaluar su situación y su capacidad de recuperación sin los riesgos de un plazo perentorio para solicitar la declaración de insolvencia.
El plazo establecido en el RDL no se vincula a la previsión cierta del estado de alarma, pero evidencia que el alzamiento de una parte de las medidas, las que afectan a los plazos y términos judiciales, podrían alzarse durante el mes de mayo.
Una medida equivalente se adopta en el artículo 18 del RDL para afrontar la situación de pérdidas en la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010): «A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327(…), y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) de la citada ley, no se computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020.»
Este artículo tiene incidencia en la acción de responsabilidad contra los administradores del artículo 367.
La norma advierte de su carácter excepcional ya que sólo se aplicará para el ejercicio social que cierra en 2020, no para otros ejercicios. Complementándose el párrafo con una indicación expresa al ejercicio 2021: « Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.»
B) Incentivos para los remedios preconcursales tempranos
El artículo 10 regula un régimen excepcional de los acuerdos de refinanciación (DA 4ª de la LC y artículo 71 bis.2 del mismo texto legal). Un régimen previsto para los acuerdos de refinanciación que se soliciten tras la entrada en vigor del RDL (el 30 de abril de 2020). El plazo previsto de duración de estas medidas es de un año desde el alzamiento de la declaración del estado de alarma.
El primer incentivo es que no existen las limitaciones previstas en la DA 4ª respecto de refinanciaciones anteriores, por lo tanto, podrá pedirse para aquellos deudores que hubieran instado un acuerdo de refinanciación previo, en el año anterior.
Aunque la redacción del artículo 10.2 puede considerarse un tanto confusa, lo cierto es que el legislador parece que habilita también un mecanismo para que incluso en caso de incumplimiento de acuerdos de refinanciación aprobados dentro de los 6 meses posteriores al alzamiento del estado de alarma, la tramitación del posible incidente de incumplimiento instado por los acreedores quede sometido a un plazo de gracia que permitiera modificar el acuerdo ya existente o alcanzar uno nuevo.
Este artículo 10.2 parece que permite su aplicación tanto para los acuerdos de refinanciación en vigor antes de la declaración del estado de alarma (que se analizarán en el apartado siguiente), como a los que pudieran alcanzarse tras la declaración del estado de alarma, permitiendo así su novación total o parcial, sin el límite de un año y con paralización del incidente de incumplimiento del acuerdo.
El artículo 11.3 del RDL permite también acogerse a este incentivo a quien hubiera instado antes del 30 de septiembre de 2020 otras fórmulas preconcursales, como puede ser el acuerdo extrajudicial de pagos o la adhesión a una propuesta anticipada de convenio. Es decir, en estos casos, aunque el deudor hubiera pedido o estuviera sometido a una refinanciación previa en el año anterior a la declaración del estado de alarma, podría solicitar una nueva fórmula preconcursal.
C) El régimen excepcional de los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor
En la normativa concursal (artículo 92 y 93 LC) las personas especialmente relacionadas con el deudor, su entorno familiar o societario, quedaban sometidas a sacrificios superiores a los de otros acreedores dado que se subordinan sus créditos, diluyendo sus expectativas de cobro tanto en escenarios de convenio (no pueden votarlo y sólo se les paga tras el cumplimiento del convenio para los acreedores ordinarios), como en la liquidación (son los últimos en cobrar, si queda algo de masa activa).
La subordinación indiscriminada del crédito de personas cercanas al deudor (acreedores especialmente relacionados con el deudor en la terminología de la LC), había sido criticada por cuanto supone no tener en cuenta que muchas pequeñas y medianas empresas se financian gracias al esfuerzo de sus administradores y allegados. El régimen de subordinación concursal desincentivaba la refinanciación de muchas pymes, aunque también es verdad que podía evitar algunas situaciones de fraude.
El artículo 12 del RDL es sensible a esas críticas y facilita temporalmente la refinanciación de empresas por medio de préstamos realizados por personas del entorno familiar y societario del deudor. Los ingresos de tesorería, es decir, las aportaciones en efectivo, dejarán de tener la condición de créditos subordinados, pasando a ser créditos ordinarios.
También se salvan de la subordinación los supuestos en los que la persona especialmente relacionada se haya subrogado en un crédito ordinario o privilegiado. Lo que no deja de ser un modo de refinanciación, permitiendo quitar presión al deudor.
La medida propuesta afectará a los concursos declarados con posterioridad declarados tras la finalización de la declaración de estado de alarma y su duración es de dos años, es decir, durante dos años los créditos de personas especialmente relacionadas consistentes en ingresos en tesorería pasarán a ser créditos ordinarios.
Es importante advertir que esas aportaciones en tesorería tienen que haberse realizado tras la declaración del estado de alarma, han de ser, por tanto, consecuencia de la crisis sanitaria. No podrán acogerse a este régimen excepcional los créditos dados con anterioridad o los pasivos de personas especialmente relacionadas que no supongan o ingresos en tesorería o subrogación en créditos ordinarios o privilegiados.
El redactado del artículo 12 permite considerar que lo que se incentiva es el ingreso en tesorería no condicionado o no garantizado por el deudor ya que no se modifica el régimen de las acciones de reintegración frente a operaciones hechas con personas especialmente relacionadas con el deudor (artículo 71 LC).
D) Régimen procesal especial para los incidentes concursales en los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo de 2022
Se regula en el artículo 13 del RDL, para los incidentes previstos para la impugnación del inventario y la lista de acreedores (artículo 96 LC).
Si el demandado no contesta, el artículo 13.2 determina que esa falta de oposición sea considerada como allanamiento, rompiendo así con lo establecido en el artículo 496.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Debe advertirse que este artículo excluye expresamente de esta consecuencia tan severa a los acreedores públicos que acudan al incidente como demandados.
Si en el incidente sólo se propone prueba documental o pericial (se entiende que sólo en supuestos en los que las partes no pidan aclaraciones u observaciones al mismo), no será necesaria la vista. En este sentido la reforma es similar a la de la mayor parte de juicios declarativos verbales en la LEC, donde la contestación es escrita y no es preceptiva la celebración de vista, salvo que el juez lo considere necesario.
Esos medios de prueba tendrán que anunciarse en los escritos de demanda y contestación. Medida similar también a la de los juicios declarativos verbales con contestación escrita.
E) La imposición de subastas extrajudiciales en la liquidación
Es el artículo 15, se refiere a los concursos que se declaren dentro del año siguiente al alzamiento de la declaración de estado de alarma. En estos concursos, aunque la liquidación se pudiera producir más allá del plazo de un año, la norma impone que la venta de bienes o derechos se haga acudiendo a subastas extrajudiciales, es decir, no se aplica la vía de apremio judicial prevista en el artículo 149 de la LC.
Es importante advertir que se trata de una medida de vigencia temporal, aunque pueda proyectarse a liquidaciones de concursos declarados durante ese año «de gracia». Sin duda será un buen ensayo para generalizar mejoras en los sistemas de realización de la LC.
El legislador impone este sistema sólo para procedimientos en liquidación, por lo que se excluye la posible venta en fase común, al amparo del artículo 43 de la LC.
Este artículo es un complemento de lo ya previsto en el artículo 148 de la LC, que permitía al administrador concursal proponer en el plan de liquidación alternativas de venta a la subasta judicial.
El legislador impone este sistema sólo para procedimientos en liquidación, por lo que se excluye la posible venta en fase común
Aunque en los borradores previos el sistema se imponía a todas las liquidaciones, incluidas las ventas de unidades productivas, lo cierto es que finalmente el párrafo 2 excluye del mandato legal la venta de unidades productivas, que podrá realizarse judicial o extrajudicialmente, en los términos que, de modo general, establece la LC. Con esta decisión el legislador ha sido sensible a las dificultades previsibles de la venta de unidades tanto en lo referido a la valoración de activos, como la gestión de las contingencias vinculadas a estas ventas de unidades productivas, así como las urgencias que muchas veces acompañan a estas ventas por cuanto deben realizarse con transmisión de contratos laborales en vigor.
Pese a esas dificultades, lo cierto es que ya se han ensayado procedimientos de venta de unidades productivas extramuros de los juzgados, donde la función del Tribunal es exclusivamente de control previo de las condiciones de venta y control posterior del resultado de la misma, sin intervención en la venta en sí. La experiencia de los juzgados de Barcelona (Tribunal Mercantil de Barcelona) ha sido positiva al contar con la colaboración del Departament de Industria de la Generalitat, que ha facilitado tanto la publicitación de las ventas, como la búsqueda de interesados a partir de la elaboración de cuadernos de venta de unidades productivas.
Cuando el artículo 15 hace referencia a la subasta extrajudicial no define un modelo concreto, aunque sí que establece una serie de reglas de realización básicas, propias de la subasta, como son la necesaria publicidad, la transparencia en el proceso de venta y la garantía de concurrencia de postores. La valoración previa de esos elementos del activo la habrá hecho el administrador concursal en el inventario o en el plan de liquidación.
Cualquier sistema que garantice estos principios encaja en la previsión de la norma. La extrajudicialización del proceso de venta concursal no exime al administrador concursal de su deber de supervisión del proceso de venta.
No hay normas específicas sobre el régimen de gastos o comisiones generados por este sistema de venta, por tanto, habrá de acudirse a las reglas o criterios existentes hasta la fecha en esta espinosa materia en la que el debate se encuentra entre considerar que se trata de créditos contra la masa, imputarlos a los honorarios del administrador concursal o trasladar los mismos a los compradores. En todo caso, al tratarse de una imposición legal, parece claro que no pueden considerarse ya créditos imputables a honorarios de la administración concursal.
Lo importante en cualquier procedimiento de venta extrajudicial y, por descontado, en las ventas de unidades productivas es que el Tribunal, con la ayuda de la administración concursal, establezca con claridad las condiciones y garantías necesarias para la venta, dejando a terceros el proceso en sí de realización.
En definitiva, la medida propuesta debe considerarse muy positiva y es deseable que se incorpore de modo definitivo a la normativa de insolvencias.
F) Incidencia sobre los acuerdos extrajudiciales de pago y la mediación concursal
En este punto la reforma que propone el artículo 17 es importante, por cuanto traslada a la norma un criterio ya adoptado por muchos juzgados y tribunales. Cuando se constate un número de renuncias injustificadas de los mediadores a aceptar su cargo se entenderá que el deudor ha intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial. De este modo no se penaliza al deudor, ni se le somete a dilaciones injustificada.
El redactado de la norma es claro:«Durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado.»
Es una medida de duración temporal, pero sería muy recomendable que se incorporara de modo definitivo a la LC, por cuanto recoge un criterio judicial ya consolidado.
2. Medidas proyectadas sobre procedimientos concursales y preconcursales en tramitación
El segundo bloque de disposiciones del RDL se refiere a procedimientos concursales y preconcursales que se encontraban en tramitación antes de la declaración del estado de alarma. Se trata de procedimientos que se han visto afectados por la suspensión de términos y plazos procesales, la cuestión, sin embargo, no es procesal ya que en estos procedimientos pueden haberse producido modificaciones en elementos del activo o del pasivo del deudor que modifiquen sustancialmente su situación.
Las medidas impulsadas por el RDL van destinadas, por una parte, a agilizar la tramitación de los procedimientos, pero también a habilitar mecanismos excepcionales que permitan reflejar los cambios producidos y sus consecuencias en el procedimiento, especialmente en materia de convenio y de acuerdos de refinanciación.
Conviene examinar por separado las nuevas disposiciones atendiendo a la fase del procedimiento en el que se encuentre la insolvencia, siguiendo, eso sí, una sistemática distinta de la que propone el RDL.
A) Acuerdos de refinanciación de la DA 4ª en trámite
Las novedades las recoge el artículo 10:
- — La duración de la medida es de un año desde la declaración del estado de alarma, luego la medida concluye el 15 de marzo de 2020.
- — Se flexibiliza la posición del deudor en el sentido de que podrá comunicar al juzgado su intención de modificar el acuerdo existente o alcanzar un nuevo acuerdo sin necesidad de tener que aguardar a que transcurra un año desde que hubiera solicitado un acuerdo anterior.
- — Limita las posibilidades de denunciar el incumplimiento a los acreedores, durante los seis meses siguientes al alzamiento del estado de alarma los incidentes de incumplimiento (párrafo 11 de la DA 4ª de la LC) que presenten los acreedores no se admitirán a trámite. El artículo 10.2 habilita un trámite previo de traslado al deudor (en realidad puesta en conocimiento) para que el deudor pueda disponer de un mes para comunicar si ha iniciado o pretende iniciar una refinanciación de ese acuerdo incumplido, o la consecución de un acuerdo distinto.
A partir de esa fecha de comunicación, el deudor dispondrá de 1 mes adicional, una vez concluidos los 6 meses previstos, para novar el acuerdo existente o alcanzar otro. Si no lo consigue, el juez habrá de dar el curso correspondiente a los incidentes de incumplimiento. Si consigue la novación o el nuevo acuerdo, habrá que entender que el incidente de incumplimiento decaerá, aplicándose el régimen del acuerdo novado o renovado.
La disposición legal permite entender que durante ese plazo de tres meses se extienden los efectos previstos en el artículo 5 bis de la LC.
También ha de entenderse que la tramitación del nuevo acuerdo o el acuerdo renovado está sometida a las garantías y formalidades, incluido el incidente de oposición, que prevé la DA 4ª.
En consonancia con esta norma, la Disposición Adicional 2ª del RDL aplica el mismo régimen los incidentes de incumplimiento que se hubieran presentado durante la vigencia del estado de alarma.
B) Medidas que afectan a acuerdos extrajudiciales de pago en curso, así como otras refinanciaciones distintas de las previstas en la DA 4ª
Estarían sujetas a un régimen similar al visto para el acuerdo de refinanciación colectivo ya que el artículo 10 no limita las refinanciaciones sólo a las de la DA 4ª, sino a cualquier refinanciación que sea homologada, lo que permitirá extender esta disposición a los acuerdos extrajudiciales de pago, incluso a las refinanciaciones singulares del artículo 71.2 LC.
C) Concursos en los que la administración concursal no hubiera presentado el informe provisional
Se trata de concursos que se encuentran todavía en fase común, afectan principalmente al incidente de impugnación del informe de la administración concursal (artículo 96 LC), ya referidos en el artículo 12 y 13.
- — Por una parte la modificación temporal del régimen de las aportaciones de tesorería de personas especialmente relacionadas con el deudor, que pasan a ser créditos ordinarios si se acredita que son aportaciones consecuencia de la emergencia sanitaria. El mismo régimen se aplica a los supuestos en los que la persona especialmente relacionada se haya subrogado en créditos de acreedores ordinarios o con privilegio (artículo 12).
- — Las novedades ya vistas en la tramitación del incidente de impugnación, en cuanto a que la rebeldía del demandado se asimilan al allanamiento, así como la eliminación de las vistas cuando la prueba sea únicamente documental o pericial no controvertida. En todo caso el juez puede acordar la celebración de la vista (artículo 13). Hay que reiterar que esta consecuencia tan severa no afecta a los acreedores públicos que acudan al incidente como demandados.
D) Medidas que afectan a los procedimientos concursales con convenio aprobado
Se regulan en el artículo 8 y 9 del RDL habilitando un sistema que tiene como objetivo la modificación o novación de los convenios ya aprobados antes de la declaración. No debe olvidarse que este régimen se utilizó en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), de medidas urgentes en materia concursal, también con un plazo limitado.
Los art. 8 y 9 habilitan un sistema que tiene como objetivo la modificación o novación de los convenios ya aprobados antes de la declaración
El sistema que se propone se habilita durante un año desde la declaración de estado de alarma, es decir, hasta el 14 de marzo de 2021. Durante este plazo:
- 1º) El deudor no tendrá la obligación de solicitar la liquidación de su patrimonio, aunque no pudiera cumplir el convenio (artículo 9). Esta disposición tiene un efecto directo en la presunción de culpabilidad del concurso prevista en el artículo 164.2 de la LC.
- 2º) Una vez se alce la declaración del estado de alarma el concursado podrá presentar una propuesta de modificación del convenio, propuesta que tendrá que cumplir con los requisitos generales del convenio en el concurso. Junto con esa propuesta de modificación debe actualizar el estado de los créditos concursales. Esta obligación la asume el deudor concursado, no la administración concursal que puede haber cesado en sus funciones. También tiene que aportar un nuevo plan de viabilidad y un plan de pagos.
- 3º) Una de las novedades del artículo 8 es que en se reclama la actualización de los créditos contra la masa (créditos contraídos durante el período de cumplimiento del convenio). Aunque la norma es clara al advertir que «en ningún caso» la modificación afectará a los créditos devengados o contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio originario ni a los acreedores privilegiados a los que se hubiera extendido la eficacia del convenio o se hubieran adherido a él una vez aprobado, a menos que voten a favor o se adhieran expresamente a la propuesta de modificación..
- 4º) Se limitan las posibilidades de los acreedores, ya que sus incidentes de incumplimiento de los convenios, una vez presentados, no serán admitidos a trámite. Durante los seis meses siguientes al alzamiento del estado de alarma, esos incidentes quedarán sin admitir, se dará noticia al deudor, que dispondrá de tres meses para poder presentar una propuesta de modificación del convenio existente.
Si presenta la propuesta de modificación del convenio, se tramitará con carácter preferente, quedando suspendida la posible apertura de la liquidación hasta que concluya el trámite de aprobación de la nueva propuesta.
Si en tres meses no se presenta esa propuesta, se tendrá que dar curso al incidente de incumplimiento instado por el deudor.
- 5º) Se articula una norma específica sobre aquellas propuestas de convenio o de novación de convenio que incluyan nuevas fuentes de financiación (dinero nuevo). El artículo 9.3 advierte que si finalmente se abre la liquidación «tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o a la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez, siempre que en la propuesta respectiva conste la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación o de la garantía a que se hubieran comprometido.»
El sistema que propone los artículos 8 y 9 puede que resulte excesivamente complicado, pero en todo caso parece claro que la voluntad del legislador es la de dar al deudor que se encuentra ya declarado en concurso, que tiene un convenio que no puede cumplir, lo pueda modificar en un plazo razonable con el fin de evitar la liquidación de su patrimonio.
La Disposición Transitoria 2ª aplica el mismo régimen para los incidentes de incumplimiento de convenio y las peticiones de apertura de liquidación que se hubieran presentado durante la vigencia del estado de alarma.
E) Medidas que afectan a la fase de liquidación de los concursos en trámite
Si el plan de liquidación no se hubiera presentado (artículo 16.2 del RDL), tendrá tramitación preferente la tramitación del plan de liquidación. Aunque no lo indica expresamente la norma, es razonable pensar que la administración concursal podrá adaptar el plan de liquidación a la nueva realidad, derivada de los efectos de la crisis sanitaria.
Si el plan de liquidación se ha presentado y ya se han realizado observaciones por los interesados, se mantiene esa tramitación preferente, pero el RDL recuerda expresamente que el juez podrá introducir las modificaciones que estime necesarias u oportunas, aplicando, en último término, las normas legales supletorias.
Además, durante el año siguiente al levantamiento del estado de alarma, las subastas previstas en la sección de liquidación deberán ser en todo caso extrajudiciales, en los términos ya referidos al comentar el artículo 15, es decir, la medida no afecta a la venta de unidades productivas.
3. Medidas organizativas de los concursos
Vienen recogidas en el artículo 14, que establece que durante el plazo de un año, computable desde el alzamiento de la declaración del estado de alarma, se tienen que tramitar con carácter preferente las siguientes actuaciones, trámites o incidentes que se producen en procedimientos concursales y preconcursales, tanto de procedimientos en trámite como de nuevos procedimientos:
- a) Los incidentes concursales en materia laboral.
- b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo.
- c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en periodo de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
- d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
- e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
- f) La adopción de medidas cautelares y, en general, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.
La norma no precisa si estas preferencia se de carácter absoluto, es decir, deben tramitarse estos incidentes con preferencia absoluta respecto de otros procedimientos judiciales, concursales o no, pendientes o presentados en los juzgados tras el alzamiento de la declaración de alarma. O si se trata de una preferencia relativa, que se refiere a la necesidad de dar un trámite más ágil a estos incidentes frente a otros incidentes o trámites pendientes dentro del mismo procedimiento concursal, sin que interfiera en el orden de tramitación de otros procedimientos pendientes, concursales o no.
No debe olvidarse de la acumulación de asuntos en los juzgados mercantiles, situación que ya era preocupante antes del 14 de marzo de 2020. No siempre es sencillo establecer el régimen de prioridades en un juzgado mercantil, los intereses en juego son casi siempre importantes, por lo que ha de entenderse que esas indicaciones del artículo 13 debieran considerarse orientativa y relativas, no pudiendo interferir en la capacidad de decisión del tribunal, atendiendo a razones de oportunidad, a la trascendencia de los asuntos pendientes o de los intereses en juego. Debe tenerse en cuenta que a veces hay factores subjetivos que obligan a tener especial cuidado en procedimientos judiciales en apariencia menores (concursos de particulares) que pueden evitar que personas concretas queden en riesgo de exclusión social.
IV. CONCLUSIÓN
La batería de propuestas y medidas incorporadas a este RDL 16/2020 (LA LEY 5843/2020) responden a la voluntad del Gobierno de abordar con cierta anticipación la situación que vivirán los juzgado y tribunales, especialmente los de familia, los sociales y los mercantiles, una vez se alcen las medidas vinculadas al estado de alarma.
Se han tomado medidas para evitar una avalancha de procedimientos de insolvencia una vez concluya o se mitigue la situación de emergencia, cuando se reactiven los términos y plazos procesales y se normalice la actividad de los tribunales.
Seguramente cada persona integrada en la comunidad jurídica en cualquiera de sus estamentos y responsabilidades tiene en mente aquellas medidas que considera imprescindibles, medidas que en ocasiones entran en conflicto.
El RDL supone un primer paso para abordar con cierto sentido la reactivación de esa actividad judicial, aborda modificaciones organizativas y procesales tanto para los procedimientos ya en curso como los que puedan presentarse.
Las medidas propuestas en materia societaria y, sobre todo, concursal son positivas, machas de ellas parecen un ensayo de reformas futuras más ambiciosas.
Es un primer paso para reformas que, en el ámbito concursal, son muy necesarias.