I. Introducción: los antecedentes y el contexto
La llamada responsabilidad concursal estuvo inicialmente recogida, como una posible consecuencia más de la sentencia de calificación del concurso como culpable, en el artículo 172.3, del texto inicial de la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003). En aquella primera versión cumplía la función de servir como complemento, a cargo de quienes resultaran condenados al efecto, del pago directo a los acreedores insatisfechos del importe de sus créditos que no hubieran percibido en la liquidación de la masa activa. De inmediato se invocó como antecedente más inmediato y cercano la conocida «action en comblement de pasiff» del Derecho francés, que cumplía una función similar, aunque no faltaron opiniones que veían en tal responsabilidad una especie de opción alternativa al clásico instrumento, no acogido en la Ley Concursal, de la «extensión del concurso» (de la quiebra en la formulación histórica), que trasladaba de forma más o menos automática la declaración concursal a personas físicas o jurídicas distintas del concursado (a sus socios ilimitadamente responsables, a sus administradores, a su sociedad dominante, etc.), cuando éste fuera una sociedad. También se señaló su proximidad, en un ámbito distinto, con la responsabilidad por deudas de la sociedad que se podía exigir a los administradores que hubieran incumplido la obligación de procurar la disolución, lo que no era de extrañar, pues siendo el supuesto más frecuente el de las pérdidas cualificadas, la propia Ley Concursal estableció que, si tal supuesto concurría como insolvencia, lo procedente sería solicitar el concurso en vez de procurar la disolución.
Aquella formulación, que con el tiempo se fue considerando como una peculiar responsabilidad por el déficit concursal, o, más gráficamente, como el fundamento de una «condena a la cobertura del déficit concursal», que es la actual denominación, sufrió progresivas modificaciones en aspectos relevantes de su estructura jurídica, que fueron precisando su alcance y su contenido. Así, las reformas experimentadas por la Ley Concursal en 2011 y 2014, principalmente, matizaron de manera importante la exigencia de tal responsabilidad, en buena medida para acoger criterios que habían ido penetrando en la jurisprudencia, hasta llegar al texto que actualmente recoge el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) (LA LEY 6274/2020) de 2020, que no ha sido afectado por la reforma de 2022. De este itinerario, lleno de interés jurídico por las implicaciones teórico-prácticas que fue teniendo en cada momento, se dará cuenta sintética en estas páginas, no sin antes hacer una simple consideración del contexto en que la responsabilidad concursal puede aparecer, pues también este contexto ha experimentado una notable evolución.
El contexto de referencia, como es bien sabido, no es otro que la calificación del concurso como culpable, pue la sentencia que condene a la cobertura del déficit concursal a las personas afectadas por esa calificación sólo puede dictarse si previamente se ha abierto la sección de calificación, en ciertos supuestos y con determinados resultados. Dicho en otros términos, no siempre que haya calificación hay responsabilidad, pero para que haya responsabilidad debe haber habido calificación del concurso como culpable, y para que haya condena, debe haber personas declaradas como afectadas en la sentencia.
La Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003) configuró, en su Título VI, un modelo legal complejo, integrado por tres elementos sustantivos esenciales (artículos 164, 1 y 2, y 165): una cláusula general abierta, formada a su vez por un hecho objetivo y un título de imputación subjetivo, un conjunto de presunciones relacionadas con este título de imputación, y un listado exhaustivo de «hechos de concurso culpable» que desencadenan la calificación con notable automatismo. A ello se añadían un conjunto de reglas procesales sobre la formación y tramitación de la Sección de calificación (artículos 167 a 175), con un criterio un tanto restrictivo, pues el artículo 163 de entonces solo ordenaba formar la Sección siempre que se abriese la fase de liquidación, mientras que, en caso de convenio, solo se formaba si se trataba de un convenio gravoso (quita superior a un tercio, espera superior a tres años). De ese conjunto de reglas más procesales destacaba, sin duda, el artículo 172, donde se precisaba el contenido que habría de tener la sentencia de calificación cuando declarara el concurso como culpable, pues era ahí donde se determinaban las personas afectadas y, en su caso, se imponía la condena de responsabilidad concursal.
El citado sistema de calificación sufrió algunas modificaciones en la reforma de la Ley Concursal en 2011: en lo que aquí interesa, añadió a los apoderados generales en la relación de sujetos que podrían ser declarados personas afectadas, extendió el límite de los dos años anteriores a la declaración del concurso a estos efectos, y, sobre todo, por su relevancia en cuanto a la eventual condena, trasladó el contenido del artículo 172.3, a un nuevo 172 bis, en el que, como luego se analizará, se introdujeron importantes novedades, tanto en el carácter de la condena, como en sus efectos.
Con posterioridad, las sucesivas reformas de la Ley Concursal que tuvieron lugar en los años 2014 y 2015 volvieron a introducir algunas novedades en el sistema de calificación del concurso. Eran momentos de promoción de las soluciones preconcursales, particularmente a través de acuerdos de refinanciación que tuviera por efecto la capitalización de deuda en las empresas concursadas, y se adoptó la discutida medida legal de añadir en la relación de personas afectadas por el concurso culpable, y de sujetos susceptibles de recibir condena de responsabilidad concursal, a los socios que, sin causa razonable, se negaran a facilitar la operación acordada, drástica regla que fue siendo matizada entre una y otra de esas reformas.
Este sistema de calificación del concurso es el que llegó al TRLC de 2020, que ha sistematizado la materia, manteniendo la distinción entre las reglas sustantivas del concurso culpable (artículos 441 a 445, donde están la cláusula general, los supuestos especiales y las presunciones) y las reglas procesales (artículos 446 a 464, donde está la formación y tramitación de la sección de calificación, con un régimen especial en caso de incumplimiento de convenio, y todo lo relacionado con la sentencia de calificación); pero también, se reubicaron algunos aspectos que, como el indicado de la posible responsabilidad de los socios como personas afectadas, fueron trasladados donde correspondía, que era al ámbito del concurso consecutivo (artículos 700 a 702), que se abre una vez que no pudo alcanzarse la solución preconcursal, entonces canalizada en los acuerdos de refinanciación o extrajudicial de pagos.
El vigente TRLC, resultado de la reforma de 2022, mantiene el esquema previo del sistema de calificación, si bien en los aspectos sustantivos ha introducido un supuesto especial de concurso culpable por incumplimiento del convenio, y en los aspectos procesales, además de otras novedades en la tramitación, ha suprimido la distinción entre convenios gravosos y no gravosos en relación con la formación de la sección, con lo que todo concurso será objeto de calificación. Igualmente, al desaparecer el concurso consecutivo como especialidad, también han desparecido las peculiaridades en la calificación que en él se recogían; en cambio, y como consecuencia de la introducción del procedimiento especial para microempresas, se han incorporad allí algunas reglas particulares de calificación abreviada (artículos 716 a 718) para los casos en que en dicho procedimiento tenga lugar la liquidación.
Este es, a grandes rasgos, el contexto en que puede tener lugar la exigencia de responsabilidad concursal, en términos de condena a la cobertura del déficit. Procede a continuación describir la evolución experimentada por el régimen de esta categoría de responsabilidad, en la que fácilmente se advierte la sucesiva introducción de aspectos fundamentales para su configuración jurídica; algunos están referidos a las propias circunstancias de la eventual condena, mientras que otros afectan a su finalidad. Por medio, una igualmente relevante evolución jurisprudencial, y también doctrinal, que fue adecuando los presupuestos específicos de la responsabilidad, matizando un cierto automatismo inicial que vinculaba la condena con el concurso culpable con excesiva rigidez.
II. La responsabilidad concursal y su evolución
1. El punto de partida en la Ley Concursal de 2003
Como ya antes se indicó, la responsabilidad concursal estuvo inicialmente contemplada en el apartado 3 del artículo 172 de la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003). Su estructura integraba entonces varios aspectos que aparecían mezclados con cierto desorden en el precepto.
En primer lugar, un doble presupuesto habilitante de la condena; por una parte, la sección de calificación debía haber sido formada, o reabierta, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, lo que excluía la responsabilidad en caso de convenio, incluso gravoso, si el convenio se cumplía, pues en caso contrario procedía abrir la liquidación, con lo que el presupuesto quedaba materializado; por otra parte, debía tratarse de un concurso de persona jurídica que se hubiese calificado como culpable, pues era entonces cuando procedía determinar las personas afectadas por la calificación, a las que se refería el mismo artículo 172.2.1º, como parte del contenido de la sentencia.
En segundo lugar, la relación de los sujetos pasivos sobre los que podría recaer la condena por responsabilidad concursal. Se trataba de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho de la persona jurídica cuyo concurso se declaró culpable, aunque quedaban incluidos también quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, plazo éste que también limitaba las posibilidades de ejercicio de acciones de reintegración contra los actos perjudiciales realizados por el deudor con anterioridad al concurso. Obviamente, la atribución de la condición de administrador, o liquidador, tanto de derecho, como de hecho, remitía al ámbito societario, donde, en la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989) entonces vigente (el Texto Refundido de 1989), se introdujo ese mismo año de 2003 la simple mención al administrador de hecho en relación con la exigencia de responsabilidad por daños, a través de la acción social e individual. Tras la aprobación en 2010 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010), y por su reforma de 2014, el concepto de administrador de hecho, y por extensión el de liquidador de hecho, ha quedado más acotado, con esa doble dimensión de administrador de hecho aparente y oculto, suficientemente conocida. De manera que, más allá del debate sobre la posibilidad de distinguir la figura del administrador de hecho concursal y el administrador de hecho societario, no hay duda de que los elementos esenciales, que también la jurisprudencia ha caracterizado, deben extraerse del indicado concepto legal actualmente en vigor, aunque no lo estuviera cuando se introdujo la mención en 2003.
En tercer lugar, la condena consistía entonces en una obligación de pago directo a los acreedores concursales, expresión que, vista la distinción del artículo 84, excluía a los créditos contra la masa de este pago, que debía alcanzar, total o parcialmente, al importe que de sus créditos no percibieran en la liquidación de la masa activa los acreedores insatisfechos. Tal finalidad de pago directo, como fácilmente se podía percibir, planteaba evidentes problemas de aplicación, una vez concluida la liquidación, y fue prontamente sustituida por el destino a la masa de las cantidades obtenidas, como así ha permanecido hasta la actualidad.
Finalmente, era claro que la condena a esta responsabilidad era potestativa para el juez, por mucho que apareciera incluida en este artículo 172, cuyo apartado 2 determinaba el contenido obligado de la sentencia de calificación. El apartado 3 no dejaba lugar a dudas con su expresión «la sentencia podrá, además, contener…», siendo además una manifestación evidente del arbitrio judicial en este punto el hecho de que la condena al pago pudiera alcanzar todo o parte del importe de los créditos insatisfechos, lo que suponía que el juez debía valorar a estos efectos la contribución de las personas afectadas a los hechos y decisiones que determinaron la calificación del concurso como culpable, criterio éste que se incorporaría expresamente en reformas posteriores.
Por lo demás, el debate sobre la naturaleza de la responsabilidad (indemnizatoria de daños o sancionadora de ilicitud culpable) se desató de inmediato, con argumentos sólidos en ambos casos, si bien el contexto del concurso culpable inclinaba la balanza algo más hacia la responsabilidad sanción, sin perjuicio de que en la finalidad de pago de créditos insatisfechos se mostrara un componente cierto de indemnización de daños.
2. Las sucesivas reformas hasta el TRLC de 2020
La primera reforma, que tuvo lugar en 2011, trasladó aquel apartado 3 del artículo 172 al nuevo artículo 172 bis, lo que suponía un indicio evidente de las modificaciones que se iban a introducir en el texto. El apartado primero del nuevo precepto, ya consciente de que la arquitectura de la responsabilidad concursal no podía ser unitaria ni uniforme, concedía al juez un ámbito de valoración que, siempre bajo la oportuna justificación, podía dar lugar a variantes de condena en lo subjetivo y en lo objetivo. En efecto, bajo el mismo presupuesto de la apertura de la fase de liquidación y de la consideración como personas afectadas de los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y de los apoderados generales de la persona jurídica cuyo concurso hubiera sido declarado culpable, el juez podía condenar a todos o a algunos, a la cobertura total o parcial del déficit; y más aún, si hubiera pluralidad de condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, tomando como criterio redistributivo la participación en los hechos que hubieren determinado la calificación del concurso.
El cambio era fundamental: se ampliaba la legitimación pasiva, añadiendo a los apoderados generales como sujetos condenables; se ponía en relación la condena con la culpa personal, abriendo la posibilidad de una condena selectiva y proporcionada a la contribución particular en la culpabilidad del concurso; se sustituía, con toda razón, el pago directo a los acreedores por la cobertura dl déficit, de tal manera que, como luego lo confirmaba el apartado 3, todas las cantidades obtenidas en ejecución de la sentencia deberían integrarse en la masa activa del concurso para ser distribuidas entre los acreedores de acuerdo con las reglas generales de clasificación y pago de los créditos en la fase de liquidación.
Por lo demás, se añadieron dos interesantes reglas a los aspectos procedimentales: una, para el caso de reapertura de la sección de calificación como consecuencia del incumplimiento del convenio; otra, para legitimar a la administración concursal a efectos de solicitar la ejecución de la condena, iniciativa que podía ser instada por los acreedores, que quedaban supletoriamente legitimados si la administración concursal no ejercitaba la acción de ejecución.
En el cambio sustancial producido se podía apreciar ya la incidencia del debate surgido en torno a la naturaleza de esta responsabilidad en varias direcciones. De un lado, ganaba argumentos la tesis de la indemnización de daños, a partir del significado de la cobertura del déficit; pero, sobre todo, se daban pasos para neutralizar el efecto de automatismo que estaba más relacionado con la responsabilidad sanción. Si se pudo pensar que esta condena estaba objetivamente conectada a la declaración del concurso como culpable, sin mayor esfuerzo probatorio complementario, el nuevo texto, al introducir la condena selectiva, personalizada y relacionada con la participación en los hechos determinantes del concurso culpable, empezaba a optar por una fórmula de causalización propia de la responsabilidad concursal, añadida a la causalización previa de la culpabilidad del concurso. Ésta calificaba el concurso y señalaba a las personas afectadas; aquella determinada la responsabilidad concursal en términos de condena personalizada y de reparto individual de la cuantía de cobertura, total o parcial, del déficit.
Pronto se dejó sentir este debate en la propia jurisprudencia que se fue acumulando, en gran parte como efecto de la proliferación de concursos declarados, liquidados y calificados con ocasión de la profunda crisis económico-financiera desatada a partir de 2008. Pueden citarse al respecto algunas sentencias del Tribunal Supremo en aquella primera etapa, como las de 22 y 23 de febrero, 12 de septiembre, 6 de octubre y 17 de noviembre, todas ellas de 2011, y las de 16 de enero, 26 de abril, 21 de mayo, 13 y 20 de junio, 16 y 19 de julio, y 10 de septiembre, de 2012, y más recientemente las de 12 de enero y 118 de febrero de 2015, 31 de octubre de 2018, o 29 de mayo de 2020.
Del delicado equilibrio relacional que se fue estableciendo entre concurso culpable y condena a la cobertura del déficit fue especial exponente la Sentencia de 21 de mayo de 2012, cuyo fallo desestimatorio de los diversos recursos de casación interpuestos, más inclinado todavía a la tesis matizada del automatismo objetivo, vino acompañado de un voto particular de especial interés para comprender el alcance de la doctrina establecida y sus eventuales límites. La Sentencia ya había apuntado que la responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de tal calificación, sino que requiere una justificación añadida. El voto particular, con un exhaustivo análisis interpretativo y de antecedentes comparados, subrayaba igualmente ese aspecto («la calificación del concurso como culpable es presupuesto básico, pero no condición suficiente para la condena de responsabilidad concursal», que es esencialmente potestativa para el juez), pero disentía a propósito de la necesaria justificación añadida, por entender que la sentencia no establecía relación de causalidad entre la conducta de las personas afectadas y el daño producido por el impago a los acreedores. La conducta a valorar sería la participación en los hechos que condujeron a la calificación del concurso como culpable, y el daño sería el impago de los créditos derivado de la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad concursada; de modo que aunque entre hechos e insolvencia no sea necesario nexo causal para calificar el concurso como culpable, sí lo es entre conducta y daño para condenar por responsabilidad concursal. Y la identidad fáctica entre conducta de las personas afectadas y hechos de concurso culpable, por un lado, y entre daño causado a los acreedores e insolvencia generada o agravada, por otro, no debe llevar a confusión jurídica sobre el efecto que producen (calificación, de un lado; responsabilidad, de otro) ni sobre la valoración de circunstancias que procede en cada caso. De manera que la imputación de responsabilidad debería haber exigido una contribución comprobada a la generación o agravación de la insolvencia, aunque tal conexión no se precise para la calificación del concurso como culpable. Lo contrario es, en términos del voto particular, que terminaba apelando a la seguridad jurídica de los afectados, aplicar una técnica sancionadora en la exigencia de una responsabilidad previamente calificada como resarcitoria.
Las reformas posteriores, que tuvieron lugar en 2013, 2014 y 2015, no alteraron las bases del modelo configurado en 2011. Nada modificó la reforma de 2013, que formaba parte de la Ley de apoyo a los emprendedores de aquel mismo año, mientras que la de 2014 (primero por el Real Decreto-Ley de 7 de marzo, y luego por la Ley de 30 de septiembre que lo sustituyó) introdujo en el sistema un elemento bien singular. Como ya se puso de manifiesto anteriormente, al tratar del contexto que es la calificación del concurso como culpable, eran tiempos de impulso de soluciones a las empresas en dificultades o en crisis y el apoyo a la vía de los acuerdos de refinanciación, particularmente si incluían compromisos de capitalización de deuda, convirtiendo los créditos en acciones o participaciones, y a los acreedores, principalmente a los financiadores, en socios, se hizo notar en esas reformas. Junto a otros estímulos, pensados para dar confianza a los acreedores convertidos en accionistas, o a los administradores que recomendaron la capitalización, pensó el legislador que otra forma de impulsar el acuerdo podía ser advertir a los socios de que podrían ser sujetos de una presunción de culpa de las que facilitan la declaración del concurso culpable, y además ser considerados personas afectadas y poder ser condenados por responsabilidad concursal, si se negaban sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles, ya que estas soluciones necesitarían acuerdos de la junta general y eso permitiría valorar negativamente el grado de contribución de cada socio a la formación de la mayoría que había rechazado el acuerdo. Eso es lo que hicieron combinadamente los artículos 165.4º, en cuanto a la presunción de dolo o culpa grave, el 172.5º, en cuanto a la posible atribución de la condición de persona afectada, y el 172.1, en cuanto a la condena a la cobertura del déficit. Posteriormente, el TRLC de 2020 trasladaría este supuesto al ámbito del concurso consecutivo (artículo 702), que se abre cuando la solución preconcursal ha fracasado, que es lo que ocurrirá cuando los socios que ostentan la mayoría del capital rechacen en la junta general los acuerdos de cumplimiento del acuerdo de refinanciación donde se convino la capitalización de deuda, que necesitaba la aprobación de una ampliación de capital. Otra reforma operada por Ley de 5 de septiembre de 2014 afectó puntualmente a la apertura y formación de la sección de calificación, pero no a estos otros aspectos sustantivos de la determinación de personas afectadas y de la responsabilidad concursal.
Finalmente, la reforma introducida por la Ley de 25 de mayo de 2015 (LA LEY 8685/2015) (también precedida por un Real Decreto-Ley luego tramitado como Proyecto de Ley), que tuvo como principal objetivo desarrollar el régimen de la segunda oportunidad, hasta entonces muy limitado, también introdujo algunos cambios en la materia que nos ocupa. Así, matizó un tanto la presunción de concurso culpable por negativa, sin causa razonable, de administradores o socios a la capitalización de créditos o a la emisión de valores, frustrando así un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, ambos instrumentos preconcursales en aquel momento. Concretamente, se admitía la posibilidad de una presunción de razonabilidad de la capitalización si el informe de un experto independiente así lo establecía, a la vez que se exigía que el acuerdo de capitalización reconociera a los socios derecho de suscripción preferente para que la negativa de éstos implicara culpabilidad del concurso, aunque tal derecho podía suprimirse en determinados supuestos de transmisión de las acciones o participaciones emitidas. Tales precisiones tendrían luego efecto sobre la determinación de las personas afectadas, particularmente en el caso de los socios. Por lo demás, esta reforma mantenía tanto la necesidad de justificar la atribución de la condición de administradores o liquidadores que lo fueran de hecho, como la no aplicación de la presunción de concurso culpable a los administradores que recomendaron la capitalización, aunque luego no fuera aprobada por los socios, aspectos que ya habían sido incorporados en la reforma anterior.
3. El sistema vigente en el TRLC de 2020, reformado en 2022
El TRLC, aprobado por Real Decreto Legislativo de 5 de mayo de 2020 (LA LEY 6274/2020), recogió el resultado de la evolución descrita, introduciendo algunos cambios de distinto alcance. Así, en lo que se refiere al contenido de la sentencia de calificación (artículo 455), y concretamente en la determinación de las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable, sustituyó la referencia a los apoderados generales por la de «directores generales», probablemente más homologable con la denominación formal de las figuras que cumplen esa función; también aclaró, sin duda para evitar el efecto disuasorio que podría producirse, que los acreedores que tuvieran, en virtud de los pactado en el convenio, derechos especiales de información, autorización de operaciones, o vigilancia y control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, no tendrían la consideración de administradores de hecho por ese motivo, sin perjuicio de que pudieran tenerla por otras circunstancias que pudieran justificarlo. Y llama la atención que no se recogiera aquí, como sí lo hacía el artículo 283, alguna previsión similar para los acreedores que hubieran capitalizado sus créditos, convirtiéndose en socios, a los que se apartaba de la condición de persona especialmente relacionada para evitar la subordinación de sus créditos, o que hubieran suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio o acuerdo extrajudicial de pagos, evitándoles en este caso la condición de administradores de hecho.
En cuanto a la responsabilidad concursal, ahora ya con el rótulo de «condena a la cobertura del déficit», en el artículo 456, se añadieron también algunos aspectos de interés. Así, en el apartado 1, se incluyó la doble opción de que la condena, a todos o algunos de los afectados y por todo o parte del déficit, fuera con o sin solidaridad entre ellos, cuando fueran varios, ya que no está excluida la posibilidad de un solo condenado. El problema está en coordinar la solidaridad, si se optara por ella, con la individualización de la cantidad a satisfacer por cada condenado cuando haya pluralidad, lo que llevaría a aplicar la solidaridad a la cantidad concurrente, y no al exceso de la condena particular, salvo que, no habiendo encontrado el juez elementos para una discriminación cuantitativa, la condena fuera por cantidad igual para todos.
Junto a ello, la línea argumental ya anticipada y orientada a la causalización específica de la responsabilidad concursal se vio notablemente reforzada: hasta ahora se había invocado «la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso» como fundamento para la individualización cuantitativa de la condena; ahora, y para la propia exigencia de la responsabilidad a las personas afectadas, la condena lo sería «en la medida en que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia». Quedaba, de este modo, cerrado el círculo de la causalidad: condenar selectivamente a la cobertura del déficit a todas o a alguna de las personas afectadas exigiría establecer un nexo causal entre su conducta determinante del concurso culpable y la generación o agravación de la insolvencia; individualizar la cantidad a cubrir por cada uno, exigiría evaluar la respectiva participación en los hechos determinantes de la calificación.
También a un precepto propio (artículo 461) se llevó la regla ya conocida de la legitimación para solicitar la ejecución de la sentencia de calificación, así como la integración en la masa activa de las cantidades obtenidas. Más notorio aún fue el traslado de las especialidades de la calificación en el concurso consecutivo a su lugar, en los artículos 700, 701 y 702: loa tres asuntos que se planteaban en ese contexto en materia de calificación quedaron allí oportunamente agrupados; esto es, la presunción de concurso culpable por la negativa de los administradores a proponer, o de los socios a aprobar, la capitalización de créditos o la emisión de valores, frustrando así la posibilidad de un acuerdo preconcursal; la consideración de los socios como personas afectadas, junto con la no atribución a los acreedores con función supervisora derivada del acuerdo de la condición de administradores de hecho; y la eventual condena a la cobertura del déficit de administradores y socios por la citada negativa a la capitalización, medida, en el caso de los socios, por su contribución a formar la mayoría de rechazo y solo si su negativa hubiera determinado la calificación del concurso como culpable por agravación de la insolvencia. Y, en fin, todavía, en el artículo 720, se añadía un supuesto de presunción de concurso culpable en el caso de concurso consecutivo tras un fallido acuerdo extrajudicial de pagos, si el deudor hubiere incurrido en inexactitud o falsedad en la documentación presentada.
Por lo demás, la refundición fue aprovechada en este punto para introducir un concepto legal que venía siendo objeto de discusión; nada menos que el concepto legal de déficit. En síntesis, había tres opciones: referir el déficit al momento de la declaración del concurso, en función de los bienes y las deudas, activo y pasivo, que el deudor hubiera comunicado en la solicitud de concurso voluntario, remitiéndolo en caso de concurso necesario hasta el momento posterior donde aparecería la segunda opción intermedia, que consistiría determinarlo con ocasión de la presentación del informe del administrador concursal, por contraste entre el inventario de bienes y la lista de créditos, o, finalmente, diferirlo al momento de la liquidación, de manera que el déficit consistiría en la diferencia entre el valor obtenido en la liquidación de la masa activa y la parte de la masa pasiva que hubiera quedado insatisfecha. El artículo 456, en su apartado 2, optó por la solución intermedia: hay déficit «cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores». Tal criterio aporta la certeza formal que deriva de esos documentos, pero suscita notable incertidumbre en virtud del valor real obtenido en la liquidación de la masa activa, por exceso o por defecto, por la eventual falta de correspondencia entre la «foto fija» del informe de la administración concursal y la realidad final; hasta el punto de que no han faltado opiniones favorables a entender el concepto legal de déficit como una presunción que debiera admitir prueba en contrario, especialmente cuando esa variación de lo formal a lo real fuera apreciable.
La reciente reforma del TRLC de 2020, producida por Ley de 5 de septiembre de 2022, como consecuencia de la trasposición de la Directiva de reestructuración preventiva de 2019, también ha afectado al régimen de la calificación del concurso en algunos aspectos. El impacto del nuevo planteamiento de la reestructuración preventiva en fase preconcursal ha hecho que el conjunto de previsiones relacionadas con la capitalización de deuda, tanto en materia de presunciones de concurso culpable, como de determinación en la sentencia de calificación de las personas afectadas y de condena a cobertura del déficit, hayan dejado de tener sentido y, en efecto, siguen ausentes de los artículos 444, 455 y 456, que se refieren respectivamente a esos asuntos, pero ahora también han desparecido las especialidades referidas a esos aspectos que se habían recogido en el ámbito del concurso consecutivo, una vez que éste también ha dejado de tener sentido en el nuevo contexto. De manera que las principales novedades están más en los aspectos procedimentales de formación y tramitación de la sección, que en los aspectos sustantivos (los supuestos de concurso culpable, el contenido de la sentencia de calificación, la determinación de personas afectadas, la condena a la cobertura del déficit), que permanecen idénticos; así, ya no hay ahora distinción entre convenios gravosos y no gravosos para la apertura de sección de calificación, por lo que todos los concursos, al ponerse fin a la fase común, serán objeto de calificación, sin distinción.
El resto de los cambios afectan a la tramitación de la sección, donde ya no será necesario el informe del Ministerio Fiscal, mientras que se ofrecen más posibilidades de intervenir a los acreedores, mediante alegaciones o mediante un informe propio. Por contra, donde aparece ahora un régimen especial de la calificación es en el ámbito de nuevo procedimiento para microempresas, cuando se haya optado por presentar un plan de liquidación y no de continuación: los artículos 716, 717 y 718 regulan una denominada «calificación abreviada del procedimiento especial», con normas propias sobre la apertura de la calificación y sobre el procedimiento para tramitarla, pues el resto del régimen jurídico queda remitido a las disposiciones generales de la calificación del concurso en esta materia, con especial mención de la sentencia de calificación, con el único añadido de un supuesto de presunción de culpabilidad cuando se haya suministrado información o documentación gravemente inexacta o falsa, en los términos que contempla el artículo 688, sin perjuicio del ejercicio de acciones penales por el Ministerio Fiscal.
4. Otros aspectos
Concluida la exposición de la evolución de la responsabilidad concursal en sus principales aspectos, procede señalar que hay otros aspectos relacionados con el tema que, no habiendo sido objeto de consideración, merecen una mínima referencia.
Es, en primer lugar, el asunto del embargo preventivo de bienes, ya previsto en el artículo 48 de la Ley Concursal de 2002 y actualmente contemplado en el artículo 133 del vigente TRLC, con el que se pretende garantizar, mediante esa medida cautelar, la eventual responsabilidad concursal de las futuras personas afectadas, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de una condena a la cobertura total o parcial del déficit concursal. Lo es también la cobertura de esta responsabilidad mediante el correspondiente seguro, siempre que en la póliza haya previsión expresa de este riesgo y con el límite general de exclusión del siniestro causado de mala fe por el asegurado, lo que exigiría la concurrencia de intencionalidad, o quizá también de una negligencia especialmente grave, en la generación o agravación de la insolvencia que fundamenta la declaración del concurso como culpable. Y lo es, en fin, el más complejo asunto de la relación entre posibles acciones de responsabilidad contra los administradores (acción social e individual por daños; acción de responsabilidad por deudas por incumplir los deberes relativos a la disolución de la sociedad), donde se plantean problemas de compatibilidad, resueltos favorablemente (artículo 132 del TRLC) en el caso de la responsabilidad por daños, cuya función es esa de indemnizar daños y perjuicios y no la de satisfacer deudas o cubrir el déficit, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad por deudas, cuya acción no puede admitirse a trámite una vez declarado el concurso y debe suspenderse si ya estaba ejercitada, pus ésta sí puede interferir la condena a la cobertura del déficit (artículos 136, 1, 2º, y 139, 1).
Finalmente, no puede dejar de señalarse, como consideración final, que la responsabilidad concursal sigue siendo motivo de un doble debate abierto, que alcanza no solo a su naturaleza, sino también a la propia coherencia de su existencia. En primero de estos debates ha perdido, ciertamente, intensidad como consecuencia de la propia evolución legislativa, pues si, en un principio, cabía pensar que una responsabilidad que se desencadena como consecuencia de la calificación del concurso como culpable tiene más bien los caracteres de una responsabilidad sancionadora, los elementos que se fueron incorporando en esa evolución, empezando por su propia configuración como condena a la cobertura del déficit concursal y siguiendo por la progresiva causalización en su exigencia, han ido inclinando la balanza hacia la responsabilidad indemnizatoria con bastante claridad. Otra cosa es la habitual crítica a la existencia en sí misma de esta responsabilidad para quienes entienden que la reacción jurídica al concurso culpable debe estar en el ámbito penal cuando concurran los caracteres de los tipos delictivos de la insolvencia punible, y exclusivamente allí, pues mantener la doble dimensión, concursal y penal, siendo así que puede haber efectos concurrentes (la inhabilitación, la pérdida de derechos, la indemnización de daños, etc.), no está lejos de rozar con el «non bis in ídem». Pero, obviamente, son éstos asuntos de mayor calado, a los que correspondería un tratamiento mucho más detallado de lo que supone esta simple consideración.