- Comentario al documentoLas deficiencias del legislador español en la trasposición de ciertas Directivas de la Unión Europea, en especial aquellas donde hay una mayor exigencia de reequilibrio entre los sujetos del contrato más vulnerables (consumidores, trabajadores) y donde proliferan prácticas de abuso, está provocando un intenso activismo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Frente a reacciones limitadas y muy a regañadientes del legislador nacional (ejemplos recientes son los Reales Decretos Leyes 8/2017 -en relación al nuevo régimen de estibadores portuarios- y 9/2017 -que traspone diversas Directivas que habían quedado en el olvido del legislador, tanto en materia de consumo como de trabajo, por lo que aquí interesa-), las visitas de nuestros jueces a “la ciudad de la justicia de Luxemburgo” son cada vez mayores, con lo que los seísmos son cada vez más frecuentes y de intensidad mayor, global.En efecto, esta intervención pretoriana del TJUE no es casual, sino que está siendo provocada por un número creciente de Tribunales -de lo civil, de lo social- que, rebelándose contra la jurisprudencia nacional, reclaman un profundo doble cambio del estatus quo. El primero, en el orden material, en torno a los valores jurídicos dominantes, enfrentando a los imperativos de mercado (crecimiento económico, competitividad) y de las actuales políticas de austeridad (primado de la reducción del déficit público; saneamiento de las entidades del sector financiero…), imperativos de carácter social (protección más eficaz de los consumidores, mayor estabilidad en el empleo). El segundo, en el orden institucional, a través de la llamada de atención sobre la primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho nacional, con lo que se reivindica para la llamada “jurisprudencia menor” (niveles inferiores al Tribunal Supremo en un sistema multinivel transnacional) una posición de mayor protagonismo frente a la llamada “jurisprudencia mayor” (Tribunal Supremo). A tal fin, se invoca la naturaleza de auténticos “jueces comunitarios” que tendrían todos, sin distinción, por lo que cualquier juez nacional, cualquiera que sea su nivel jurisdiccional, está en condiciones de reclamar la demolición de jurisprudencias consolidadas de los Tribunales otrora tenidos como “de última palabra”, que cada vez más dejarían de serlo. Estamos ante una auténtica mutación constitucional y temas como las “cláusulas suelo” o la “contratación temporal” no son excepciones, sino la cumbre de un iceberg mucho más grande y profundo, tan fascinante como inquietante para la democracia.
«No tenemos la última palabra porque seamos infalibles, pero somos infalibles porque tenemos la última palabra» (1) .
Juez Robert H. Jackson. Caso Brown v. Allen. 1953
«Derecho privado y Derecho Público son precisamente hijos de una misma madre, que…persiguen un…mismo oficio; pero no como hermanos hostiles que aspiren a ello separadamente, sino a la postre, concurriendo siempre en el trabajo para la obra común [un Derecho Común Social]»
O.V. Gierke. La función social del Derecho Privado. Viena. 1899
I. INTRODUCCIÓN: LUXEMBURGO, ¿«CIUDAD DE LA JUSTICIA» DE MÁS «INNOVACIÓN JURÍDICA» O DE MAYOR «RIESGO REGULADOR»?
A finales de 2016, el Tribunal de Luxemburgo (TJUE) dictó, al menos, dos sentencias que conmocionaron al mundo jurídico español. Nos referimos, para el jurista del consumo en general, y del mercado de crédito hipotecario en particular, a la célebre sentencia «Gutiérrez Naranjo/Cajasur Banco, S.A.U. et altri» (2) , de un lado, y, para el jurista del trabajo, a la sentencia «De Diego Porras v. Ministerio de Defensa» (STJUE 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 (LA LEY 111190/2016)), de otro. La primera declara la incompatibilidad con el Derecho (Social) del Consumo de la UE a la jurisprudencia civil española que limitaba, una vez declaradas su nulidad por abusivas, el derecho a la restitución de las cantidades pagadas sólo hacia el futuro. La segunda, evidencia la incompatibilidad con el Derecho (Social) del Trabajo de la Unión una legislación nacional, como la española, que no concede indemnización por la terminación lícita de un contrato de interinidad, exigiendo la misma indemnización (20 días de salario/año de servicio) que para los despidos objetivos.
¿Qué tiene que ver una con otra para traerlas a colación conjuntamente? A mi juicio, y de ahí la selección —singular— del objeto de estudio, más de lo que cabría pensar. Y ello, al menos, por dos razones. Primero, ambas se pronuncian en el ámbito —ciertamente dispar y heterogéneo, normativo y conceptualmente— de la clásica institución —hoy modernizada por el Derecho de la Unión— de la «protección del contratante más débil». De ahí, la presencia de intereses de diversa naturaleza (privada, pública y social), cuyo equilibrio real —no sólo formal— exige una solución jurídica innovadora para la garantía efectiva de la «Ley del más débil» (3) .
Segundo, y este aspecto, más político-jurídico, es la auténtica clave de bóveda para su comprensión conjunta en un mutado orden jurídico (constitucional) de control de las leyes, ambas obedecen a un mismo movimiento jurídico-cultural, de crítica, incluso «rebeldía», por parte de la llamada «jurisprudencia menor» (reaviva este concepto, de escaso eficacia práctica hasta ahora, la STS, 1.ª, 22 de abril de 2016) contra la «mayor» —jurisprudencia en sentido estricto exart. 1.6 CC (LA LEY 1/1889)—. En efecto, tanto la sentencia (social) laboral como la sentencia (social) civil son el resultado de sendas cuestiones prejudiciales planteadas por jueces críticos con el estatus quo creada por la jurisprudencia dominante, cuya solución firme sólo cabía «puentear» con la cuestión prejudicial (art. 267 TFUE (LA LEY 6/1957) y art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)), en el convencimiento de que eran contrarias el Derecho de la Unión. Asimismo, en ambos casos, aun estando en juego principios constitucionales (e incluso derechos fundamentales), subyace la desconfianza de acudir al —actual— Tribunal Constitucional (TCO). En definitiva, en ambas late la consciencia jurídico-crítica contra el modelo de «justicia de última palabra» nacional (ordinaria y/o constitucional), en un escenario dominado por el «Estado Multinivel de Derecho», cuyos desafíos para los juristas europeos son tan fascinantes como arriesgados, en la medida en que, por enésima vez, la mejora de justicia del orden parece conllevar la pérdida de seguridad jurídica.
Las dos experiencias que aquí se han traído ilustran paradigmáticamente esos desafíos, en su doble vertiente —oportunidad de mayor justicia y mayor riesgo regulador (cumplir ambas llevarán cambios legislativos para evitar el caos institucional que su observancia puede crear)—, con efectos cuantitativos desmedidos, por sus efectos masificados —varios centenares de miles de personas afectadas (consumidores y/o trabajadores); efectos económicos astronómicos…—. Pero ni han sido los primeros casos, ni mucho menos serán los últimos (cerrado este estudio se han sucedido nuevas cuestiones prejudiciales sobre aspectos clave en ambos campos jurídicos, no ya sólo sobre los aquí reseñados («cláusulas suelo»; indemnizaciones de ruptura contractual en empleos temporales). Al contrario, el futuro inmediato conoce nuevas experiencias de esta «revolución jurídico-cultural», que presagia más nueces que ruido, siendo éste elevadísimo.
Queda fuera de nuestro propósito entrar en detalle a analizar los fundamentos de esta progresiva mutación del modelo de control judicial de la validez supra-legal de las normas nacionales (4) , al igual que no nos adentraremos en los pormenores de los contenidos materiales específicos de cada una de las grandes cuestiones afrontadas por sendas sentencias, objeto de numerosos y bien razonados, aunque dispares y opuestos, análisis doctrinales (5) . El objetivo es, quizás, intelectual y materialmente algo menos pretencioso, teórica y normativamente, pero, a cambio, resulta, probablemente, más tangible y operativo para el jurista, tanto académico como práctico. Y ello en el doble plano que aquí se pretende abarcar:
- a) En el plano de la teoría de la interpretación (enfoque metodológico), a través de la ilustración experimental de cómo el principio de interpretación conforme comunitate exart. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985) va más allá del sentido tradicional de mero criterio hermenéutico, incluso del principio de conformidad constitucional exart. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978), para fundamentar positivamente el papel de cada juez singularmente considerado como protagonista principal —aunque no solitario— del desarrollo jurisdiccional del Derecho. Un desarrollo incluso contra la jurisprudencia «suprema» (ordinaria y constitucional), y dejando directamente inaplicadas, en ciertos casos, las Leyes opuestas al Derecho de la UE y a esa interpretación pro Comunitate. Consecuentemente, se trata de confirmar y desarrollar, en diversas ramas jurídicas, la «crónica de la muerte anunciada»: el «acta de defunción de los Tribunales de última palabra» en el actual Derecho vivo multinivel.
- b) En el plano de los principios jurídicos (6) del moderno Derecho Privado, la reafirmación empírica, en este sistema de justicia multinivel, de una función social de aquél a favor de la creación de condiciones de relevancia jurídico-práctica del «principio general de protección más favorable para el contratante débil». Una técnica actualizada en forma de garantía efectiva y concreta (tópica, no abstracta) del equilibrio real, no ya sólo formal, entre los sujetos contractuales.
El principio de interpretación conforme al Derecho de la UE urge al juez a poner en práctica un diverso modelo de control de la validez y de la eficacia de las Leyes nacionales
La acreditación de nuestro argumento llevará a la convergencia de ambos planos. Así, el principio de interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea urge a cada juez poner en práctica, incluso en contra de su TS y de su TCO, un diverso modelo de control de la validez y de la eficacia de las Leyes nacionales, basado no en la unilateralidad ni en la exclusividad (modelo de control concentrado) sino en el diálogo —a veces conflictivo— entre todos los niveles (modelo de control difuso), hasta permitirles —a todos, no sólo al TCO— la inaplicación de las Leyes disconformes. Esta innovación es útil para la función de mercado (asumida por la STS, Civil, de 9 de mayo de 2013, (LA LEY 34973/2013) para salvar, con «renglones torcidos de Derecho», el equilibrio financiero del mercado crediticio; y por la STCO 8/2015 (LA LEY 341/2015), para salvaguardar los nuevos poderes empresariales de gestión laboral; lo inexcusable del objetivo de estabilidad financiera aparece también en la STS, Sala Social, 3 de mayo de 2016, Rec. 126/2014 (LA LEY 58559/2016), entre otras muchas); pero también para la función social del Derecho Privado, a fin de reequilibrar la desigual posición en relaciones contractuales que, concluidas de «forma socialmente masiva», se desarrollan en el abuso estructural (art. 7.1 Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), para los consumidores; STJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (LA LEY 46630/2014); cláusulas 4 y 5 de la Directiva 1999/71/CE para los trabajadores) (7) .
El creciente protagonismo de ese gran laboratorio de experimentación, innovación y desarrollo jurídico que es la cuestión prejudicial muestra el mejor caldo de cultivo para los procesos de creación «jude-made» del Derecho (8) . Esa técnica, cuyo sentido práctico desborda el valor tradicional de la interpretación, fundamenta un modo de creación jurídica cooperativa continua que, con la pretoriana autoridad del TJUE, obliga a cada juez nacional, como juez comunitario, a tomar conciencia práctica sobre su función última. ¿Cuál es ésta hoy?
Sin duda, la de garantizar la efectividad de los derechos —y principios generales— que el ordenamiento comunitario, asegura a los particulares, sin dejarse vencer —ni convencer— por la altura institucional desde la que monopolizaban aquélla garantía los «tribunales de última palabra», ahora obligados a compartir dialógicamente una función otrora ejercida en exclusiva (art. 123.1 CE (LA LEY 2500/1978)). En última instancia, las dos facetas de consumidor y de trabajador (sobre todo los más precarios, como los temporales) integran un moderno estatuto (complejo) de derechos —civiles y sociales— fundamentales de la persona, urgidos de garantías útiles frente al productivismo de mercado (principio de ajuste total de mercado) (9) . De ahí, el singular interés de abordar conjuntamente —lo que no suele hacerse— este proceso de desbordamiento y superación de los niveles nacionales de protección para avanzar hacia un Derecho Privado —sin adjetivos— regido por los principios de protección más favorable —al menos más completa y suficiente a la persona contratante débil. Desde luego, que este imperativo —no sólo normativo sino práctico— de integración coherente entre las razones de mercado y las razones de la persona— se plantea sin excesos voluntaristas ni planteamientos ingenuos. El TJUE tiene una riquísima —y no siempre virtuosa— historia como para simplificar su jurisprudencia como un «héroe» (garantiza la ley del más débil) o como u «villano» (ley del más fuerte).
Ciertamente, su papel es siempre más ambivalente (transaccional). Sin embargo, en todos los casos, se confirmará el valor pretoriano de su jurisprudencia y el aliento nuevo que infunde al protagonismo de los niveles de jurisdicción inferior (rebelión de la nueva élite jurídico-cultural que conforman los especialistas «unionistas europeos») contra la «jurisprudencia» («suprema»)
II. NUEVO MODELO DE CONTROL (DIFUSO) DE LA VALIDEZ Y EFICACIA DE LAS LEYES: EL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD COMUNITARIA COMO VÍNCULO MÁS FUERTE DEL JUEZ
Pese a su reducida novedad respecto de la situación jurídica precedente, el art. 4 bis de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) (introducido por la L.O. 7/2015, de 21 de julio (LA LEY 12048/2015) —incluso el art. 5 bis, (LA LEY 1694/1985) si bien en relación al TEHD—), porta un germen más transformador de nuestro sistema jurídico de lo que se pudiera creer inicialmente. En efecto, aparentemente, su apartado primero acota la eficacia del principio de primacía comunitaria a la «interpretación de conformidad». Por su parte, cuando en tal quehacer interpretativo tengan dudas, el segundo apartado del precepto les recuerda que a su disposición tienen la opción —que es obligación cuando se trata de «tribunal de última palabra», los más renuentes— de plantear cuestión prejudicial, advirtiéndoles de la necesidad de respetar el principio contradictorio —audiencia previa a las partes— (10) .
Así expuesto, el legislador pareciera mantener una ordenación paralela a la propia de la «cuestión de inconstitucionalidad», cuando el modelo es radicalmente diferente, pues ésta responde a un modelo de control concentrado y especializado en el TCO —art. 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985)—, mientras que la obligación de interpretación de las Leyes nacionales conforme al Derecho de la Unión es difuso y plural, con un manifiesto efecto expansivo (STCE, Gran Sala, de 5 de octubre de 2004, asuntos acumulados C-397/01 (LA LEY 2218/2004) a C-403/01, caso Pfeiffer; STJUE de 19 de abril de 2016, asunto C-441/14 (LA LEY 26965/2016)). Desde la perspectiva:
«El Derecho de la Unión debe ser interpretado en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio…cuando aplica las normas de su Derecho nacional, interpretarlas de manera que puedan aplicarse de conformidad con dicha Directiva o, si tal interpretación conforme es imposible, dejar inaplicados, en caso necesario…»
Tan intensa sería esa fuerza vinculante del Derecho de la Unión para el juez nacional y tan irresistible la obligación de interpretación conforme al mismo que, concluye: «Ni los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, ni la posibilidad de que el particular que se considere lesionado por la aplicación de una norma nacional contraria al Derecho de la Unión reclame la responsabilidad del Estado miembro de que se trate por infracción del Derecho de la Unión, pueden hacer que se cuestione dicha obligación».
En última instancia, parafraseando el discurso pronunciado en 1907 por Charles Evans Hughes (luego presidente del Tribunal Supremo norteamericano), en relación a la Constitución, cabe predicar también del Derecho de la Unión: «Vivimos bajo el Derecho de la Unión [aunque no tenga Constitución formal], pero el Derecho de la Unión es lo que los jueces dicen que es» y, en caso de conflicto, «debe preferirse aquél a la Ley (nacional)», que ha de tener el sentido más conforme con aquél. Claro está, la primacía —STCO 41/2013 (LA LEY 4531/2013), FJ 2— no tiene un alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias de la Unión, delimitadas con arreglo al principio de atribución (arts. 4 (LA LEY 109/1994) y 5 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994); STJUE 14 de junio de 2016, asunto C-308/14 (LA LEY 60421/2016)). No obstante, también en ese ámbito competencial opera la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007). Ésta tiene el mismo valor jurídico que los Tratados —art. 6 TU (LA LEY 109/1994)E—, si bien sólo se aplica a los Estados cuando pongan en juego el Derecho de la Unión (art. 51 de la Carta (LA LEY 12415/2007)). El art. 38 de la Carta (LA LEY 12415/2007) reconoce y garantiza, como principio, no como derecho «un alto nivel de protección de los consumidores» (11) .
De existir realmente, la «última palabra jurídica» no la tiene, pues, la autoridad legal, sino la «autoridad jurisprudencial». A diferencia de lo que creía el positivismo legalista (el Derecho es obra principal, sino exclusiva, del legislador), sintetizado en la célebre sentencia del Fiscal Von Krichmann (pronunciada en Berlín en 1847), («bastan tres palabras rectificadoras del legislador para convertir bibliotecas enteras en basura»), hoy es una lección de experiencia y un dato de cultura jurídica que una norma legal no integra el Derecho viviente en tanto no ha superado, y sólo en los términos en que lo haga, el tamiz «jurisprudencial (jurisdiccional)» (12) .
Ahora bien, a diferencia de la visión hasta ahora más difundida, y formalmente vigente en nuestro sistema (art. 124 CE (LA LEY 2500/1978); art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889); art. 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), ese control (tamiz) jurisdiccional no es la obra sólo de una «jurisprudencia de última palabra». Ésta actuaría, incluso en los modelos continentales, donde el problema de la vinculación al precedente se resuelve de modo diverso al modelo anglosajón (13) , como «vínculo» del juez de nivel inferior a la doctrina que consolide el Tribunal de mayor nivel nacional (tópico del precedente), sea constitucional sea del TS (art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978) y art. 5 LOPJ (LA LEY 1694/1985)). Los valores-principios de seguridad jurídica y de igualdad estarían en la base de estos imperativos, sin perjuicio de la garantía de independencia judicial. No obstante, como se decía para la Constitución (14) , pero que ahora hay que predicar, por lo expuesto, del Derecho de la Unión, éste ha abierto un campo más amplio y fecundo (otra cosa será si necesariamente más seguro), no ya a la «jurisprudencia ordinaria», sino «a cada juez» como garante que es, en suelo nacional, de la efectividad de los derechos y principios del Derecho (social) Comunitario. Una función que debe desplegar incluso en contra de una jurisprudencia consolidada nacional, si tiene la razonable convicción de que resulta contraria a aquéllos.
Por lo tanto, el juez nacional español (continental), cuando estime que una Ley (ej.: Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), para los deudores hipotecarios; o el art. 49.1 b) ET (LA LEY 16117/2015) para los trabajadores), vulnera un derecho o un principio comunitario no sólo no está vinculado el precedente, sino que está obligado a revocarlo por sí —interpretación conforme/inaplicación de la Ley opuesta al Derecho de la Unión (doctrina del «acto claro» y del «acto aclarado»)— o con la mediación del TJUE —cuestión prejudicial—. Veamos ya algunos ejemplos de todo ello en ambas experiencias —civil y laboral— del Derecho Privado Social relativo a la protección de la persona y contratante más débil.
III. EXPERIENCIAS DE REBELDÍA DEL «JUEZ INFERIOR» CONTRA LOS «JUECES DE ÚLTIMA PALABRA» EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR FRENTE AL ABUSO
1. La «sentencia Aziz» inició la larga saga: enmienda comunitaria del aval constitucional de los abusos en los procedimientos de ejecución hipotecaria
La «Caja de Pandora» de la protección de los consumidores-deudores hipotecarios la abrió la celebérrima STJUE 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013), caso Aziz, C-415/11 (que hizo amplio uso del precedente Banesto —STJUE 14 de junio de 2012 (LA LEY 70591/2012)—), causa de la sucesión de reformas parciales cuyo principal referente será la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013). El desinterés y desdoro que el cada vez mayor aluvión de «cuestiones de inconstitucionalidad» planteadas contra nuestro leonino «procedimiento de ejecución hipotecaria» había merecido al TCO, motivó ese «puenteo» de la misma a través del viaje a Luxemburgo, como la ciudad de mayor esplendor comunitario en la dicción del Derecho aplicable a estas situaciones. Dejando en evidencia el absoluto irrealismo y la incomprensible tolerancia del TCO español, el TJUE, dio alas a los jueces nacionales para que, en aplicación de la Directiva 93/13/CE (LA LEY 4573/1993), lucharán eficazmente contra las prácticas abusivas que se habían impuesto en el mercado crediticio de forma generalizada, primando el principio de tutela útil contra toda cláusula abusiva de los derechos e intereses de los consumidores y al margen de que previera o no ese control la norma legal nacional.
A tal fin, el TJUE le recordará al Juez nacional que la apreciación final para la solución le corresponde a él, interpretando las normas nacionales de conformidad con aquel principio de equilibrio relevante (prohíbe «desequilibrios importantes») y del «principio de efectividad», máxime con la reformulación actual del principio de efectividad de la tutela judicial como genuino derecho fundamental exart. 47 Carta (LA LEY 12415/2007)(sentencia DEB, C-279/09.). Pero las reformas legales que motivó —la cuestión prejudicial como auténtica «actividad de riesgo regulatorio»— lejos de contener esta fuente de caudaloso activismo judicial lo intensificó, porque ni corrigió todas las deficiencias ni clarificó adecuadamente las relaciones entre el Derecho interno y el Derecho de la Unión, a decir de la mayoría de los numerosos comentaristas en esta materia (15) . La multiplicación de las cuestiones prejudiciales así lo dejaba ver con meridiana claridad. La irracionalidad del sistema español de ejecución hipotecaria, plagado de privilegios a favor del «contratante más fuerte», ha seguido siendo todo un calvario o «vía crucis judicial» (16) .
Aunque no faltan Autos —forma creciente de su decisión— del TJUE que expresan su mayor acomodo, en la medida en que se habrían ido eliminado los riesgos más graves —el de pérdida de la vivienda sin una oportunidad para el control judicial de eventuales abusos—, parece claro que nuestro sistema dista de una protección «completa y suficiente», como en ocasiones expresa el TJUE (17) . Prueba de las persistentes lagunas y antinomias son los fallos (ej.: STJUE de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14 (LA LEY 147234/2015): inadecuación de la DT4.ª Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013), respecto del momento de cómputo del plazo de para que se formule oposición en la ejecución) del TJUE que siguen dando respuesta positiva a nuevas cuestiones prejudiciales.
La activada nueva «cadena de producción jurídica» no parece tener fin, ni siquiera una «paz» reguladora razonable. Como suele suceder, la seguridad jurídica es la pagana de esta constante desidia, resistencia o incapacidad legislativa. No obstante, incluso si tuviésemos al más «diligente legislador», todo juez nacional debe actuar de guardián continuo en garantía del primado del Derecho de la Unión, aquí en relación al valor-principio-derecho a un «alto nivel de protección de los consumidores», para evitar que derive en solemne «tabla de ley», pero sin aplicación efectiva.
2. Persistentes deficiencias de las nuevas reglas legales de protección social del deudor hipotecario y las resistencias del TS a la interpretación de conformidad
A) ¿Nuevas limitaciones sociales a la autonomía privada en el mercado hipotecario: reglas imperativas y el control del abuso en las cláusulas sobre intereses moratorios (IM)
Bajo la técnica de normas imperativas, con texto abstracto y cumplimiento obligatorio, la citada Ley 1/2013, 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), aparentando crear nuevas limitaciones a la autonomía privada a favor de los intereses de los consumidores-deudores hipotecarios, encubren la perpetuación de posiciones de favor de los profesionales-acreedores hipotecarios. Este es el caso del nuevo párrafo 3.º del art. 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) —LH— (los intereses moratorios de los créditos para la adquisición de vivienda habitual garantizados con hipoteca no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero), y la correlativa Disposición Transitoria 2.ª (LA LEY 7255/2013) —DT 2.ª: obligación de recalcular los intereses moratorios superiores a dicho umbral legal para los procedimientos de ejecución hipotecario iniciados y no concluidos antes de la nueva Ley—. Esta limitación legal —que no canon de eventual abuso contractual (art. 85.6 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007))— no sólo resulta incoherente con la norma común —art. 1108 CC (LA LEY 1/1889)—, sino también económicamente irracional, amén de «injusta», porque se aleja de los «intereses de mercado» (18) .
No sorprenderá, por lo tanto, el disgusto de parte de la «jurisdicción de nivel inferior», que traduce su convicción de injusticia y disconformidad con el Derecho de la UE en sucesivas cuestiones prejudiciales. Sin embargo, la conocida, y polémica, STJUE de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, asuntos acumulados C-482/13 (LA LEY 28/2015), C-484/13, C-485/13 y C-487/13), admite la validez de la Ley nacional, si y sólo sí —es una típica «sentencia interpretativa» o «manipulativa»— la norma nacional no impide la inaplicación total por el juez nacional la cláusula si la califica de «abusiva» exart. 3.1 de la Directiva (LA LEY 4573/1993). Ilustrativa de ese típico proceder del TJUE como un «auténtico oráculo de Delfos», célebre por la ambigüedad de sus respuestas, que tanto alimentaban una convicción de quien viajaba a tan histórica ciudad para saber más cuanto la contraria, la sentencia del TJUE —segunda sobre la disconformidad de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013)— ha dado lugar a las opiniones de doctrina científica —y judicial— más dispares (19) —al igual que el ATJUE de 11 de junio de 2015 (LA LEY 86873/2015), criticado en forma y fondo por razones análogas—.
El TJUE reafirma su prohibición de moderar el efecto contractual de las cláusulas abusivas, pero mantiene su autorización para su sustitución por una «norma supletoria de Derecho Nacional»
El argumento principal para la crítica reside en que el TJUE reafirma su prohibición de moderar el efecto contractual de las cláusulas abusivas, pero mantiene su autorización para su sustitución por una «norma supletoria de Derecho Nacional» (función integradora del contrato —no ya de la cláusula, que es nula radicalmente)—. Aunque esta jurisprudencia, alambicada en extremo, ha sido descalificada como una «barbaridad jurídica» (20) . Con el debido respeto, no comparto tan voraz y desmedida crítica. A mi juicio, esta descalificación traduce más que un argumento jurídico un prejuicio conceptual extendido: infravalora que el TJUE obedece a la garantía primaria de la razón del consumidor abusado por encima, guste más o menos, de la tradicional lógica de dogmática contractual.
En síntesis, tres era las posibilidades barajadas, doctrinal y judicialmente, como efecto de la nulidad del pacto de interés moratorio:
- • IM=0 (garantía de efectividad del fin disuasorio perseguido por la Directiva;
- • IM= interés legal del dinero exart. 1.108 CC (LA LEY 1/1889) (norma de integración de la laguna que se genera); o
- • IM= IR (interés retributivo ordinario)
El TS se ha inclinado por «…la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada…» (STS, Civil, 225/2015, de 22 de abril (LA LEY 44806/2015)). El sentir mayoritario doctrinal es el de no conceder una larga vida a esta jurisprudencia civil, destinada a ser «carne de cañón» para la jurisprudencia de Luxemburgo. Sin embargo, en lo que no hay coincidencia es en el rumbo que habría de seguir esa corrección. Para una doctrina científica muy autorizada (Pantaleón Prieto, J.M. Miquel, J. Alfaro), la enmienda al TS vendrá de la mano de la reivindicación de la norma supletoria común (interés legal del dinero). Para el sector de la abogacía especializada en la protección de consumidores, la corrección será en la dirección de la nulidad total, con IM=0.
En mi opinión, y sin poder entrar más en profundidad sobre tan fascinante tema, creo que llevan razón los segundos, porque, siendo dogmáticamente más coherente la primera, es la segunda la que, como se anticipaba, refleja mejor la lógica finalista y efectista del Derecho (Social) del Consumo de la Unión: no sólo los principios los que se adaptan a los conceptos contractuales, sino éstos los que se modulan en función de la máxima efectividad de aquéllos. La regla comunitaria de desvinculación absoluta del consumidor respecto de todo efecto de una cláusula abusiva responde al clásico principio general (romano): «Nemo audiatur propiam turpitudinen allegans» (Corpus Iuris Civilis 7.8.5); esto es, nadie debe ser escuchado cuando esgrime su incumplimiento, máxime si ocupa una posición contractual superior (dominante).
¿Qué efecto realmente disuasorio tendría en las entidades de crédito saber que, en todo caso, aun constatándose judicialmente su abuso de posición contractual dominante, el interés moratorio sería cuando menos el interés remuneratorio? Ninguno.
Y de ello sería muy consciente quien teme —y desautoriza— esta intervención pretoriana del TJUE. Así, aun poniendo por encima la lógica dogmática contractual ínsita en la función integradora de la norma supletoria sobre la lógica finalista de protección primada por el TJUE, confiesa: «Esperemos…que no intervenga en la cuestión el TJUE para imponer la solución que, sin duda y en todo caso, sería la más consecuente con la política de desincentivar…la inclusión de condiciones generales abusivas sobre intereses…» (21) . Modestamente, si criticable resulta la ambigüedad con que últimamente nos regala el TJUE, más lo es esta disociación de quienes sabiendo cuál es la solución de conformidad al Derecho de la UE —art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)—, defienden la contraria, llamando a la mayor razonabilidad ¿»para qué interés»? de la solución del TS.
B) Efectos de los abusos en la resolución anticipada del préstamo por impago de una o más cuotas: ¿nulidad plena o laguna a integrar con la norma supletoria común?
Situación análoga —de incertidumbre en la solución, con diversidad de opciones, en sede de doctrina científica y judicial «inferior», así como de dudas sobre la conformidad al Derecho de la UE de la consolidada respuesta jurisprudencia— existe respecto de otra novedad de la Ley 1/2013 (LA LEY 7255/2013). Ahora se trata del sentido del art. 693.2 LEC (LA LEY 58/2000) modificada. Frente a la norma común, anclada en el método tipológico (justicia del caso concreto) y en el favor de los conceptos jurídicos indeterminados (el art. 1124 CC (LA LEY 1/1889)), la norma sectorial especial, insiste en el favor por las normas generales abstractas pretendidamente objetivadas y de automatismos valorativos —típica ensoñación de la codificación burguesa más acrisolada—. De ahí, que sitúe el umbral de la licitud de la resolución anticipada del contrato de préstamo en, como mínimo, tres mensualidades.
Dejando de lado la cuestión de su injusticia social —como en el art. 114 LH (LA LEY 3/1946) reformado, la apariencia de mejora social (ley del más débil) camufla una norma de privilegio acreedor (ley del más fuerte)—, el problema aplicativo mayor de la ley está en precisar los efectos prácticos de la declaración de nulidad de este tipo de cláusulas por abusivas. Al respecto, reafirmado que la declaración judicial de abuso —desajuste significativo de posiciones contractuales— no cabe confundirla con la de ilegalidad —toda resolución anticipada por impago de menos de 3 cuotas—, el ATJUE 17 de marzo de 2016 (Asunto C-613/15 (LA LEY 16195/2016), caso Ibercaja Banco) vuelve a dejar abiertas las dudas en torno a los efectos de tal declaración (22) . Una incertidumbre mayor ante la difusión de prácticas que, a fin de evitar una fácil declaración de abuso, incluyen en los contratos la autorización para resolver anticipadamente el préstamo con impagos de menos de 3 cuotas, pero no ejercen la potestad hasta el cuarto impago, a fin de eludir la declaración de ilegalidad. ¿La nulidad por abuso llevaría a la imposibilidad de que se pueda despachar ejecución o también aquí habría que desplegar una función supletoria?
Siendo indiferente la calificación de abuso a la decisión estratégica de la entidad que presta —las cosas son lo que son, no lo que las partes, pactada o unilateralmente, dicen sobre ellas—, la clave de bóveda se sitúa en torno a si la calificación de abuso debe llevar a inadmitir a trámite (o admitir la oposición del ejecutado, en su caso, si se llegó a admitir a trámite) toda demanda de ejecución en que la escritura prevea que se podrá ejercitar esa acción tras la mora en el pago de un plazo, o si, en cambio, la declaración de abuso vuelve a crear una laguna en el contrato a integrar con la norma común supletoria —art. 1124 CC (LA LEY 1/1889)—. Quienes son partidarios de la solución integradora para los intereses moratorios, la predican también para este tipo de cláusula. En cambio, quienes abonan la solución de mayor desincentivo, en un escenario contractual de abuso sistémico, asumen su efecto neutralizador del proceso de ejecución, remitiendo la defensa de su interés a un (común) proceso declarativo exart. 1124 CC. (LA LEY 1/1889)
Esta solución última, en principio, por las razones que se adujeron para los intereses moratorios, es más coherente con el Derecho de la UE. Pero halla, una vez más, el obstáculo de la jurisprudencial civil, que no se resigna a cegar la vía ejecutiva especial —privilegiada—. Como ilustra la STS (1.ª) de 23 de diciembre de 2015 (LA LEY 204975/2015), con fundado voto particular, al negar que el acreedor tenga que renunciar a la tutela especial y privilegiada ejecutiva, sólo por haber abusado de su posición contractual dominante cuando consta la morosidad, el TS sigue infravalorando la lógica europea de garantía de efectividad a la protección del consumidor. Una vez más, su inquietud se dirige hacia la «garantía real»: «ante comportamientos de flagrante morosidad…con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real» (23) . Invirtiendo de una forma tan manifiesta como errada la lógica de protección, el conflicto dista de zanjarse, por la crítica abierta al otrora —hoy no— «intérprete supremo» por la justicia de nivel inferior.
Pese a todo, no parece que el actuar estrictamente casuístico («a golpe de sentencia»), típico del constante cuestionamiento judicial de esta cláusula —y de otras tantas del sistema hipotecario español—, pueda dar soluciones adecuadas a una problemática contractual tan compleja, y tan difundida en la práctica —afecta a miles de casos («masificación» o socialización de los problemas)—. No sorprende, pues, que esta cláusula de resolución anticipada en virtud de impago de cuotas sea una de las afectadas con la proyectada reforma de la Ley Hipotecaria. La nueva propuesta apuesta por tener en cuenta el porcentaje que representa dicho impago sobre el capital total prestado y no el número de cuotas que el hipotecado ha dejado de pagar. La cláusula de vencimiento anticipado se activará cuando el importe de las cuotas impagadas represente el 3% o el 5% del capital pendiente según sea la duración del crédito (24) .
Aunque no es tampoco nuestro propósito profundizar en una norma proyectada, sí hay que recordar que sigue apostando por reglas generales, típicas de la función legislativa, que busca seguridad jurídica por encima de la justicia material para cada caso. No obstante, en más de una ocasión, y recientemente la STJUE de 27 de enero de 2017 de forma específica para esta cláusula, volvía a recordar que la última palabra sobre su control es del juez, caso a caso. Precisamente, esta ancestral tensión entre «la norma del caso concreto» —la típica de la fuente jurisprudencial— y la «norma general» —la propia del legislador codificador— abre otro episodio de este estructural desajuste entre el Derecho de la Unión y el Derecho nacional y entre el intérprete máximo de aquél y el, al menos otrora, intérprete máximo de éste.
3. La brecha de disconformidad con el TJUE es una llama que no cesa: el errado gusto del TS por la función de suplencia del legislador abstracto
Ciertamente, no sólo llueve sobre mojado, sino que la tormenta arrecia. El TS ha ido a más en su desviación del TJUE. En esta línea la STS, 1.ª, 364/2016, de 3 junio (LA LEY 57892/2016), reafirma (25) que los intereses moratorios en préstamos hipotecarios que superen en dos puntos porcentuales a los intereses remuneratorios serán reputados abusivos (IM=IR+2). El TS choca por enésima vez en la misma piedra, evidenciado la incapacidad de aprender la lección práctica del «precedente Aziz». Por eso, más allá de la intrínseca injusticia social e irracionalidad económica del criterio —hacer general la regla particular del art. 576 LEC (LA LEY 58/2000) para la mora procesal no sólo beneficia a quien abusa (la objetividad del control se vuelve garantía de subjetividad, dejando la solución última en manos de quien ha incumplido —elevar el interés remuneratorio—, sino que se aleja del más racional criterio de mercado (26) —, es flagrante su disconformidad con la jurisprudencia del TJUE.
En definitiva, si el legislador no tiene autoridad suficiente para poner apriorísticamente y de forma general el criterio que determine el carácter abusivo o no de una cláusula, por impedírselo el Derecho de la Unión (art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)), no resulta coherente —ni válido— que el Tribunal Supremo se reserve tal autoridad a través de una decisión puesta como una regla general, por más que esta se escude en la —pretendida— defensa del valor de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) (27) . El ATJUE de 17 de marzo de 2016 (LA LEY 16195/2016) (caso Ibercaja) recuerda que los arts. 3.1 (LA LEY 4573/1993) y 4.1 de la Directiva (LA LEY 4573/1993), en relación a sus Art. 6.1 (LA LEY 4573/1993) y 7.1 (LA LEY 4573/1993), «…no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato…». En suma, no sólo se aleja del «método tópico» o «problemático», sino que vuelve a una opción de reducción conservativa encubierta del incremento del tipo interés que supone la cláusula de interés de demora abusiva hasta el límite admisible.
Por enésima vez, este estándar general y abstracto de control no sólo no está siendo asumido pacíficamente, rebelándose contra él un puñado señero de doctrinas de apelación, que siguen utilizando otros patrones de regulación [arts. 1108 CC (LA LEY 1/1889), 114 LH (LA LEY 3/1946), 20 LCCC…], con la que la búsqueda de la ansiada seguridad jurídica quiebra por su base (28) , sino que tampoco cabe augurarle mucha vigencia. No creo traicionar el oficio de jurista para deslizarme al de «profeta jurídico» —o peor de «adivinador»—, si me sumo a la convicción de que aquel estándar general de regulación IM=IR+2 puntos no devendrá definitivamente como la «última palabra de Ley». Por los precedentes comunitarios expuestos es más que previsible que prospere en la ciudad de la justicia de Luxemburgo la cuestión prejudicial planteada por AJPI de Barcelona de 8 marzo 2016, Procedimiento núm. 301/2014, para arrumbar tal jurisprudencia civil.
4. El paroxismo de la jurisprudencia civil disconforme con el TJUE: la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo no tiene como límite el riesgo sistémico del mercado
Incesantes sus tropiezos con la piedra jurisprudencial europea, la referida tormenta jurídica alcanzó el grado de tempestad (cuando no de ciclón) en relación a la determinación del alcance de la nulidad cuando las cláusulas suelo son declaradas abusivas. Desoídos los muy continuos «avisos a navegantes» derivados de los Autos y Sentencias del TJUE, la Sala Civil del TS se acaba de dar de bruces contra esa nueva realidad jurídica que la desapodera de la última palabra y que la deja al albur de la crítica activa de la «jurisprudencia menor», amparada en la prepotencia de la autoridad de la justicia de Luxemburgo (29) . La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), arrumbando la doctrina limitadora de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, que primaba el principio de oportunidad de mercado (equilibrio financiero), por encima del principio de legalidad (protección efectiva del derecho del deudor abusado), le recordó quién es realmente la máxima autoridad interpretativa del Derecho en la UE.
Las Conclusiones del Abogado General quisieron, excepcionalmente, lanzar una tabla de salvaguarda, a las entidades crediticias y a la autoridad del Alto Tribunal nacional, dando validez al juicio valorativo de las repercusiones macroeconómicas derivadas de la amplitud de esta práctica («riesgo sistémico»). Pero el TJUE, que acepta la licitud general de las cláusulas suelo —si son transparentes— y las limitaciones a la protección temporal frente al abuso [cosa juzgada, plazos de prescripción], no consentirá más autoridad moderadora que la propia. En efecto, no es que el TJUE niegue de una forma radical la legitimidad de un poder jurisdiccional de moderar esos efectos en el tiempo del derecho al reintegro de lo cobrado de una forma indebida. Ese poder es inherente (poder implícito), desde tiempos inmemoriales, a todo Alto Tribunal —constitucional o supremo ordinario— que se precie, por eso el TS español lo usó, pese a no estar previsto de forma explícita ni en el art. 1303 del CC (LA LEY 1/1889) ni en el art. 83 del TRLCU (LA LEY 11922/2007).
Ahora bien, el TJUE hace saber, blanco sobre negro, al TS español, que ese poder de corrección-moderación ya no les pertenece a los «tribunales de última palabra nacional»: sólo el TJUE «puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión» (apartado 70). Y, como era de esperar, a la Sala Civil del TS no le ha quedado otra que plegar la vela y volver sobre sus pasos (STS, 1.ª, 123/2017, 24 de febrero (LA LEY 4194/2017)), rectificando su jurisprudencia precedente para asumir el criterio propio del TJUE («una palabra rectificadora del nuevo pretor imperator, y jurisprudencias —y también leyes— nacionales enteras son —o terminan siendo— papel mojado»). Un criterio rectificador que ha sido posible por la inducción del mismo a partir de la convicción, albergada por el «poder-saber» comunitario de un «juez cualquiera», todo juez de base, creído firmemente en que «su supremo nacional» está equivocado y su ser juez comunitario, de igual a igual, le exige corregirlo, no directamente, claro, sino a través de la mediación del imperator comunitario (el TJUE).
Tan intenso, e irresistible, está siendo este proceso de erosión de ambas autoridades jurídicas máximas de un Estado, la «autoridad legislativa» y la «autoridad legislativa», que, aun con lentitud, ya se habría logrado levantar acta de defunción sobre el entero sistema legal hipotecario, como prueba que la Comisión activara recientemente el procedimiento o recurso de incumplimiento ante el TJUE. Ni las resistencias del TCO, que nunca encontró problema de tipo alguno al respecto, pese a las muchas veces que los jueces de niveles inferiores llamaron a su puerta para que pusiese fin a los agravios sistémicos, ni las propias del TS, que no ha sabido adecuar su jurisprudencia a los imperativos del nuevo orden comunitario-constitucional civil (de protección del contratante débil, en este caso en su faceta de deudor hipotecario), son ya resortes suficientes para frenar el envite de las nuevas «élites jurídico-judiciales» contra todo principio de autoridad —legal o jurisdiccional, incluso constitucional— que no se someta al aún más prevalente principio de autoridad comunitaria (art. 4 bis LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
IV. REVUELTAS DEL «JUEZ INFERIOR» CONTRA LOS «JUECES DE ÚLTIMA PALABRA» EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL TRABAJADOR TEMPORAL FRENTE AL «ABUSO»
1. El favor de la doctrina judicial de nivel inferior por el efecto maximalista de las decisiones del TJUE, aún ambiguas: la plena equiparación indemnizatoria
¿Sólo se produce este radical movimiento de contestación interna de una nueva élite judicial de poder-saber (Foucault) comunitario contra el tribunal de última palabra en el orden civil? Evidentemente no. También en el ámbito laboral y en relación a un grupo numerosísimo de personas contratantes que ocupan una posición de especial inferioridad o vulnerabilidad en la cadena de producción (mercado de empleo-privado y público), los trabajadores temporales, se están produciendo esas «revueltas» o «rebeliones» análogas a la de los jueces civiles por los jueces sociales de niveles inferiores respecto de las jurisprudencias consolidadas de los jueces de niveles superiores (TS y TCO). Como en el civil, el éxito en el orden social es arrollador. En efecto, de forma análoga a los casos reseñados, también los jueces sociales están obteniendo contundentes éxitos en su crítica a las «élites jurisprudenciales nacionales institucionalizadas», viendo como en la «ciudad europea de la justicia de Luxemburgo» hallan favor. Las sentencias «De Diego Porras», «Pérez López» y «Martínez Andrés» así lo acreditan inequívocamente (30) .
Debemos insistir en que no es nuestro propósito analizar las múltiples y desbordantes cuestiones (sustantivas y procesales), que suscitan. El desorden jurídico-laboral es tal que ni siquiera una comisión de «sabios» —designados políticamente—, para diseñar una reforma que restaurara el caos generado por la revuelta judicial refrendada —y alimentada— por el TJUE, ha sido capaz de alcanzar un mínimo acuerdo, devolviéndolo la «patata caliente» al legislador (31) . Pero el legislador laboral no se atreve —como tampoco inicialmente el hipotecario— a intervenir, porque, como para el mercado hipotecario, no se quiere correr el riesgo de elevar el coste del empleo —allí el coste de las hipotecas—, deteriorando más el maltrecho mercado de trabajo.
Tampoco la Sala Social ha querido pronunciarse todavía, pese a que ha tenido más de una oportunidad, ya mencionándola, pero orillándola, ya ignorándola incluso, sin referencia alguna, pese a que hubiese sido pertinente (SSTS 23 de noviembre 2016, Rec. 690/2015 (LA LEY 182432/2016) y 28 de febrero 2017, Rec. 1366/2015 (LA LEY 13201/2017)). Como en su día la Sala Civil del TS, para las «cláusulas suelo», la Sala Social, ha preferido mantenerse a la espera de futuros pronunciamientos del TJUE, que le indique cuál debe ser el camino —la desorientación de ambas Salas ante la intensidad del desafío parece más que palpable— a seguir. Y así sucederá porque, una vez más como en el caso del orden civil, ya hay nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, a fin de que la autoridad del pretor imperator comunitario les habilite para hacer una grieta aún más intensa en la posición jurisprudencial tradicional nacional en materia de indemnización de ruptura de los contratos de trabajo (ej.: Auto TSJ Galicia 5 de abril 2017, Rec. 4812/2016). Precisamente estamos ante el aspecto más delicado de la regulación jurídico-laboral, por ser el coste de la extinción (normalmente del despido) uno de los principales caballos de batalla de los empresarios a la hora de pedir más flexibilidad en el mercado de trabajo, presupuesto a su vez, para ellos, de la creación de empleo
Entrar mínimamente en el análisis de tan controvertidas cuestiones desbordan el fin de este Estudio. Aquí pretendemos ilustrar, también con experiencias provenientes de otros sectores de protección del contratante más débil, como el laboral, la consolidación práctica del nuevo modelo o paradigma nacional —y en gran medida continental— de control judicial de la validez de las leyes nacionales, pasando del modelo concentrado y «de última palabra» a otro mucho difuso y plural, donde los niveles inferiores de la jurisdicción asumen el verdadero protagonismo en aquél proceso, cuyo resultado es un intenso activismo creativo del Derecho. No se trata sólo de evidenciar, teóricamente, y confirmar, empíricamente, la convivencia de ambos modelos, dato de cultura jurídica hoy absolutamente consolidado, sino de verificar cómo entre ellos hay una permanente tensión, y una difícil y dura convivencia, desplazándose el predominio del primero al segundo.
La actualidad socio-laboral nos ofrece notables y variados ejemplos, más allá incluso de esta gran cuestión. Lo sucedido en el ámbito de las políticas retributivas del mes de vacaciones o la desautorización de la empresa como ámbito único para el cómputo de los despidos que determinan el procedimiento colectivo ex art. 51, entre otros, lo evidenciaría. Pero aquí será suficiente, para corroborar esta fuerte tensión entre ambos modelos de control de legitimidad las leyes (uno concentrado en el TCO, el otro multinivel), con resumir el relato jurisdiccional de fondo que subyace a la situación creada por la sentencia más célebre de la trilogía: «De Diego Porras».
En efecto, hace décadas que conocemos uno de los más grandes problemas de la economía española y de nuestro mercado de empleo, la dualidad de las relaciones de trabajo. Nunca se ha bajado del 25 por cien, llegando a alcanzar cifras muy superiores en numerosos momentos. Además se sabe del carácter estructural del abuso —prácticamente el 60 por cien de los contratos celebrados—. Contra todo este estado de cosas se aprobó la Directiva 99/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 (LA LEY 7675/1999), relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada de la CES, la UNICE y el CEEP.
Pues bien, a pesar de la copiosa jurisprudencia del TJUE que la interpreta de forma expansiva, no obstante las advertencias desde hace años de la Comisión Europea del relevante desajuste de nuestra regulación a aquélla [otra analogía con lo que viene sucediendo en el ámbito de protección del consumidor-deudor hipotecario, como acabamos de recordar ut supra], nuestro Estatuto de los Trabajadores —ET— sigue conteniendo preceptos que desoyen de formas radical ese mandato comunitario. Tal situación legislativa cabe resumirla así, en su sentido práctico:
- a) los trabajadores interinos, por muchos años que estén en esa situación (tanto que, paradójicamente, se les llama «interinos indefinidos»), salvo que prueben fraude o abuso, no tienen derecho a ninguna indemnización (I=0).
- b) los temporales por obra o servicio determinado y eventuales, por muchas contratos que encadenen, haciendo trabajos como los indefinidos, si no prueban el abuso, sólo tendrán una indemnización de 12 días/año —originariamente fue sólo 8 días— [art. 49.1 c) ET (LA LEY 16117/2015)].
- c) En cambio, si se despide por causas objetivas, al margen de la duración previa de la relación, le corresponderán —si es lícito— 20 días/año (art. 53.1 b ET (LA LEY 16117/2015)). Sólo en caso de abuso probado la indemnización se equipara (33 días de salario por año de servicio).
Ante este profunda anomalía jurídica desde el plano del Derecho de la Unión nunca el Tribunal Supremo (Sala Social) se ha planteado cuestión alguna, ni ante el TCO ni ante el TJUE, dándolo como un estado de derecho legal plenamente ajustado. Atendiendo tan sólo a la dogmática jurídico-contractual laboral y su refrendo en el Derecho interno, descarta cualquier equivalencia funcional a la hora de la protección o «asimilación» entre la figura de la «extinción de un contrato temporal» por causas objetivas y el despido por causas objetivas. Esta clara diferencia dogmática justificaría la decisión legal nacional —regla normativa diferenciadora— bien de no abonar nada en ciertos casos —interinos (contratos formativos, si bien estos quedan ajenos a la Directiva comunitaria)— o pagar una indemnización reducida en otros, los más numerosos, con millones de contratos anuales de este tipo (obra o servicio, eventual).
Pero hete aquí que, el TSJ de Madrid cuestionará este estado de cosas. La «sentencia de Diego Porras» (STJUE 14 de septiembre de 2016, asunto C-596/14 (LA LEY 111190/2016)), sin un razonamiento preciso —de ahí las intensas críticas que ha recibido de la doctrina científica (y ahora también por el propio presidente del TJUE, que duda de la corrección de la doctrina fijada)—, ni tampoco un fallo clarividente —parece reconocer la posibilidad de 20 días de indemnización—, le dará la razón. Para ver la diferencia de una forma muy práctica téngase en cuenta que la STSJ Madrid 613/2016, de 5 de octubre (LA LEY 128283/2016), se ha saldado con una indemnización (I=6.141,85 euros), allí donde la jurisprudencia nacional hubiera rechazado toda cantidad (I=0).
La doctrina judicial española se expresan en favor hacia la tesis maximalista, superando el planteamiento de la «sentencia de Diego Porras»
¿Y qué ha sucedido después? También es muy conocido, por la prensa, redes sociales y también por los innumerables foros de opinión y de debate que se vienen suscitando, con una cadena sin fin y que promete todavía muchos más episodios. En síntesis, la doctrina judicial española no sólo ha saludado favorablemente esta jurisprudencia comunitaria que quiebra una regla esencial de nuestro sistema de contratación laboral, de ahí la crítica doctrinal, pero también empresarial, por el riesgo para la creación de empleo que se vislumbra (32) , sino que la ha espoleado, llevándola al máximo. Así, expresan el favor hacia la tesis maximalista, superando el planteamiento de la «sentencia de Diego Porras» (interinos), la extensión de esa doctrina a todos los temporales (obra o servicio determinado y eventuales; al empleo público —eficacia vertical— y al privado —eficacia horizontal indirecta—) (33) .
La fuerza pretoriana de la jurisprudencia comunitaria y de sus principios, en especial cuando en juego están derechos fundamentales de la Carta —art. 21 (LA LEY 12415/2007): la prohibición de no discriminación y el principio de igualdad (que el TJUE parece confundir)—, ha calado hondo en los niveles inferiores de la jurisdicción nacional. Tanto que, para precipitar su vigencia práctica en el mundo del trabajo, se ha introducido la nueva doctrina comunitaria —maximalistamente interpretada por la nacional— de oficio [otra semejanza con el tratamiento de la protección del consumidor, cuyo control ha de hacerse de oficio por cada tribunal]. Poco han importado para ello los principios procesales de congruencia y contradicción; de modo que, sin audiencia ni debate de contrario, se ha impuesto (aunque la STSJ Cataluña de 30 de diciembre 2016 (LA LEY 207644/2016), Rec. 3593/2016 ha abierto una brecha, defendiendo férreamente ambos principios) (34) .
2. El embrión de «revueltas internas» dentro de los propios niveles de jurisdicción social inferior: el reclamo de la seguridad jurídica y del reparto contractual de riesgos
Cierto, tan contundente mutación, no sólo en la dogmática jurídico-contractual laboral (con una equiparación funcional en sus tratamientos indemnizatorios para figuras diversas), sino en la regulación, no podía expandirse con tanta facilidad y explosividad sin resistencias no ya sólo por la muy combativa doctrina científica —tanto en revistas especializadas (aquí citadas) como en sede bloguera (35) , hoy tan usual en todas las disciplinas jurídicas, como hemos visto también para las cuestiones civiles de la protección del consumidor aquí vistas—, sino también por la jurisdiccional. Éstas han tardado en aparecer, pero lo han hecho ya y de dos maneras.
En primer lugar, en forma de votos particulares. Así, por ejemplo, a la STSJ País Vasco 15 de noviembre 2016 (LA LEY 168048/2016), Rec. 1990/2016, cuyo voto particular se asienta en la preferencia dada al primigenio reparto contractual —y legal— de riesgos [también aquí parece evidente la analogía con la crítica que un importantísimo sector de la doctrina privatista a la solución disuasoria radical respecto de los intereses moratorios]. En segundo lugar, la crítica a la teoría de eficacia expansiva [también aquí se pide una reducción de sus efectos] de la doctrina De Diego Porras, en lo que ataña únicamente al sector privado, asume también ya la forma de doctrina de suplicación (STSJ Andalucía/Málaga, 1798/2016, de 16 de noviembre (LA LEY 178541/2016)). Esta doctrina concluye que el contenido de la STJUE no tiene efecto directo ni cabe hacer una «interpretación conforme» del artículo 49.1 c) ET (LA LEY 16117/2015), por lo que no cabría más que
«reclamar frente al Estado, con base en la incorrecta transposición de la Directiva 1999/1970 (LA LEY 7675/1999) al derecho interno, la diferencia entre la indemnización percibida y la indemnización correspondiente a veinte días de salario por año trabajado, como consecuencia del cese de la misma producido el 31 de mayo de 2014.»
En suma, la contradicción jurídica ya está servida para el Tribunal Supremo. Pero ¿qué ha dicho éste a día de hoy?
3. La constante lógica del «aviso a navegantes»: ¿la jurisprudencia social anticipa una nueva posición más restrictiva respecto de la «doctrina De Diego Porras»?
No sabemos lo que dirá —si bien parece haber tensión en su seno a la hora de fijar doctrina, por las dudas de algunos de sus magistrados más influyentes sobre su alcance más allá del caso concreto—, pues no se ha pronunciado aún. Pero si cabe un cierto atisbo de cuál es su enfoque en torno a ciertos aspectos, como la introducción de oficio, muy relevantes para la doctrina judicial o «jurisprudencia menor» (aquí suplicación social). En efecto, como una clara manifestación de las mayores resistencias de los Altos Tribunales a adaptarse a los dictados de la «Corte Suprema Comunitaria», la referida aquí como pretoriana e imperial Justicia de Luxemburgo, podemos hallar dos ejemplos que pueden auspiciar sendos pronunciamientos del TS (Sala Social) críticos con la doctrina judicial máximamente expansiva, por resultar contra legem nacional, bien en el plano procesal bien en el sustantivo.
En el plano procesal (protección de la seguridad jurídica y del principio contradictorio), la STS, Social, de 7 de noviembre 2016 (LA LEY 165992/2016), Rec. 755/2016 —caso de extinción de interino calificado como trabajador indefinido no fijo («interino indefinido») por cobertura reglamentaria de plaza—, parece querer dar un significativo «aviso a navegantes», a fin de calmar —reducir— las ansias de precipitación de la doctrina judicial en su incorporación de la sentencia De Diego Porras, y se niega a entrar en el fondo. Pero, entonces, ¿en qué posición deja a la doctrina judicial que prima el fondo sobre la forma procesal como las más recientes SSTSJ Galicia 6231/2016, de 26 de octubre (LA LEY 176753/2016) y Asturias 8 de noviembre 2016 (LA LEY 172513/2016) (Rec. 2142/2016) (36) ? ¿Significa que está más conforme con la posición crítica adoptada, en el plano procesal, por la citada STSJ Cataluña de 20 de diciembre?
Desde luego que el ahorro de costes para los empresarios sería notable, pero el efecto disuasorio decaería. ¿Acaso la nueva renuencia —también aquí llueve sobre mojado, como para la Sala Civil, pues igualmente la Sala Social tardó mucho en asumir los principios comunitarios— esconde bajo esa excusa procesal un argumento de fondo más profundo? ¿No será que no tiene claro el criterio, al menos mayoritariamente?
Para ilustrar la dirección restrictiva de la Sala Social respecto de la jurisprudencia europea, de interés es referir a su célebre STS 8 de junio de 2016, Rec. 207/2015 (LA LEY 60410/2016) (relativa al ajuste/desajuste de la regulación española del salario de vacaciones al principio comunitario de equivalencia retributiva). En ella se construye una doctrina que reduciendo el alcance maximalista que la había venido dando la doctrina judicial de instancia (Audiencia Nacional) a la jurisprudencia comunitaria en materia. Para algunos comentaristas, quizás con exceso, tras esta jurisprudencia que formula también un «aviso (crítico y corrector) a navegantes» (jueces de instancia y suplicación), en esta jurisprudencia moldeadora no hay sino un intento de rebeldía del TS —a su vez— frente al TJUE. Con la fijación de estas «bases de reserva de autoridad juridicial» propia se trataría de seguir manteniendo, no obstante su vinculación al TJUE, no cuestionado formalmente, por supuesto, una reserva material de autoridad judicial que le permita continuar diciendo la «última palabra», corrigiendo el fervor de los jueces de instancia por la autoridad de aquél en detrimento de la —otrora— «corte suprema» nacional.
Pero aquéllos no se amilanan, sino que se revuelven (37) . Como el analizado AJPI de Barcelona de 8 marzo 2016 (LA LEY 19675/2016) para los consumidores-deudores de intereses moratorios —en el ámbito civil—, el ATSJ Galicia de 2 de noviembre de 2016, Rec. 2279/2016 (LA LEY 207084/2016) buscará el sólido apoyo del TJUE para seguir dando profundidad material al efecto rupturista de la sentencia De Diego Porras (ahora para los contratos de relevo ex art. 12.6 (LA LEY 16117/2015)y 7 ET (LA LEY 16117/2015)).
V. CONCLUSIONES: JUSTICIA COMUNITARIA ¿CRISIS U OPORTUNIDAD PARA EL PAPEL DE LOS TRIBUNALES DE MÁXIMA AUTORIDAD NACIONAL?
Por supuesto, quien pregunta —como quien viajaba a tal fin en la antigüedad al oráculo de Delfos, el más célebre de toda la época clásica (siglo V a siglo III a. d C.)—, al Tribunal de Luxemburgo, puede ocurrirle lo que a aquellos viajes clásicos en busca de la «verdad oracular»: que no se obtenga ninguna respuesta clara. O quizás, peor, que por ser equívoca, termine más que orientando haciendo errar al juez que pregunta. Para ilustrarlo me permitiré una licencia literaria. Cuentan del rey Creso de Lidia, que viajó a Delfos una vez para preguntar a su célebre oráculo si podía lanzarse con seguridad a la guerra de conquista del Imperio persa, aquél le respondió:
«Creso, si cruzas el río Halis [frontera natural entre Persia y Lidia], destruirás un gran Imperio.»
Convencido el rey de que el oráculo había bendecido sus planes de conquista, donando en prueba de su satisfacción por la respuesta un «león de oro» —las consultas no eran gratuitas, tenían un coste, aunque no fijo, sino dependiente de la capacidad económica del peregrino viajero interrogador—, se lanzó a la batalla, resultando derrotado, lo que le sumió en una gran perplejidad: ¿Cómo Dioses tan poderosos podían haber fallado de un modo tan craso? Naturalmente, lo que no entendió el Rey es la ambigüedad de la respuesta divina: sí que hubo destrucción de un «gran Imperio», pero no el persa, como esperaba el Rey, sino el propio (38) .
Hemos visto a lo largo de este estudio, en las diferentes experiencias traídas a colación para probar la tesis aquí ensayada y defendida, que la mutación del modelo con la integración efectiva —no sólo formal— en el proyecto europeo y su Derecho, preferente y de facturación pretoriana (TJUE), tiene tantas bondades como riesgos. Ni el TJUE es tampoco infalible ni, en este método cooperativo y dialógico constantemente abierto, tiene la última palabra para la solución de los problemas de la realidad nacional a que es llamado a colaborar, vez tras vez.
El llamado —primero (cuando pregunta) y, en cierto modo, último (cuando tiene que dar sentido práctico a la respuesta del TJUE; y cuando puede volver a preguntar si la autoridad judicial de nivel superior le corrige, por no haber entendido bien al oráculo imperator)— a ello es la decisión del juez nacional, que podrá, como el Rey de Lidia, interpretar al TJUE de un modo u otro. Bastará para acreditar la corrección de esta tesis recordar la extraordinaria diversidad con que han sido acogidas por los diferentes niveles jurisdiccionales nacionales. Aunque, desde luego, no vamos aquí a volver sobre lo ya analizado, sí conviene sacar, de forma sucinta, algunas enseñanzas, para evitar el fatal error del Rey Creso de Lidia. A menudo se tiene la impresión someter la interpretación-recreación del Derecho a los azares de la «Ley del péndulo» —ahora voy a primar, para el Derecho civil (e hipotecario) la autonomía privada, las libertades económicas, la seguridad del mercado crediticio; para el Derecho laboral, la flexibilidad, las diferencias de trato indemnizatorio; el principio de legalidad del empleo público administrativo; ahora, en cambio, voy a dar preferencia, para el Derecho Civil, a la protección del consumidor; para el Derecho del Empleo, a la igualdad de trato en materia indemnizatoria…—. Su disfuncionalidad para la seguridad jurídica es manifiesta, como ilustran ambas experiencias, civil y social.
Por tanto, no carecen de toda razón quienes alertan —en el ámbito civil y en el social—, expresando su inquietud, no sólo de esta mutación, colisión-rebelión, entre los diversos niveles de la jurisdicción, con la complicidad de la autoridad judicial europea, poniendo en cuestión la autoridad de quien constitucionalmente sigue apareciendo como «juez supremo», sino de la ambigüedad —oracular— de muchos fallos del TJUE (39) . O cuando se le reprocha al TJUE un exceso de injerencia en el Derecho nacional, auspiciando «armonizaciones legales indirectas» (para el Derecho Procesal en materia hipotecaria, recientemente STJUE 27 de enero de 2017), o que llevan a una extrema rigidez reguladora (extinción contractual en materia de empleo).
Pero el antídoto está en exigir mayor rigor jurídico; no resistirse a este genuino cambio de modelo. Si el rigor, hoy valor en crisis profunda, debe predicarse de todos (40) , de cada nivel jurisdiccional, parece indudable que la mayor capacidad y poder de unos debería traducirse en su mayor responsabilidad por el rigor jurídico: para el TJUE (que debe ser cuidadoso y profundizar en el conocimiento del Derecho nacional a la hora de dar las pautas sobre la interpretación conforme al preferente Derecho de la Unión) y para el propio TS (que debe ser más receptivo de las innovaciones, conceptuales y reguladoras, también principales, del Derecho de la Unión, sin renunciar a la precisión, a fin de hacer previsibles sus fallos futuros). Desde luego que ni la Sala Civil (que no corrige de una vez su más que cuestionables jurisprudencia abstracta sobre los intereses moratorios) ni la Sala Social (que bambolea una y otra vez, como por ejemplo respecto de la caracterización de los trabajadores indefinidos no fijos (41) ) están a la altura de las circunstancias y, en consecuencia, lejos de reducir la tensión la intensifican, aumentando la incertidumbre (imprevisibilidad) y la desigualdad.
Pero, como decíamos al principio de este trabajo, nuestra pretensión no tiene tan sólo un carácter teórico y metodológico (teoría del derecho, teoría de la interpretación, fuentes), sino también, y sobre todo, en coherencia con ese primado del Derecho vivo en la edificación de un nuevo «Derecho Privado Común» de la Unión, una vertiente experimental y de valores inspiradores. Desde esta perspectiva más pragmática, el concreto rumbo axiológico de ese «Derecho Privado Común Europeo» estará marcado, junto a las razones económicas —típica de una Europa de los Mercados y de los mercaderes (poderes de las personas contratantes más fuertes)—, también de las razones sociales de las personas y grupos —prototípica Europa de las Personas (garantías de efectividad de leyes de los contratantes más débiles: consumidores, trabajadores—…).
Una vez más, rememorar las aportaciones más nutridas —y, durante mucho tiempo, olvidadas en el baúl de los recuerdos de escuela— del pensamiento jurídico alemán más genial e innovador nos servirá para cerrar este círculo virtuoso. En efecto, estamos ante un desbordante desafío jurídico, tanto que, una vez más parafraseando al genial jurista alemán O. v. GIERKE, se puede decir para el referido «pretoriano Derecho de la UE» lo que él decía para el Derecho del «imperio alemán», llamando a los juristas austríacos a proseguir la «obra de la codificación» —aquí reinterpretada a través del Derecho de armonización comunitaria— como «cosa propia» y «obra abierta», de modo que no le resultara nada extraño, animando a una «briosa participación» en la realización de tan magna obra:
« (…). En este sentido, debo hacerles encarecidamente el ruego de que cooperen al penoso [yo añadiría también fascinante] trabajo que ha de realizarse aún, a fin de que se constituya el Imperio alemán [mejor, también para Alemania, que seala Unión Europea] unDerecho privado común socialalemán [comunitario, para nosotros]» (42) .