El 7 de febrero de 2018 ha sido publicado en el BOE la Sentencia de Pleno 1/2018 de 11 de enero de 2018 (LA LEY 1040/2018) del Tribunal Constitucional en la que declara que el art. 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre (LA LEY 1957/1980) de contrato de seguro (en adelante «LCS») es inconstitucional y nulo por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizada en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) y el principio de exclusividad de la jurisdicción ordinaria establecido por el art. 117 CE (LA LEY 2500/1978), al eliminar para una de las partes del contrato (aseguradora) la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales, en cuanto fija una vía alternativa excluyente de la jurisdiccional, cuya puesta en marcha depende únicamente de la voluntad de una de las partes (asegurado)
Dicha norma forma parte de la regulación del denominado contrato de seguro de defensa jurídica, por el que «el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro». En el seno de un contrato de este tipo, el precepto cuestionado dispone que el asegurado «tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro». Como se ve, la norma no contiene un mandato para que el asegurado deba acudir en todo caso al arbitraje, sino que se trata de una vía alternativa a la jurisdicción que se pone a su disposición si se da el conflicto que la norma contempla, pudiendo el asegurado optar por dicha vía, sin que medie el consentimiento del asegurador.
Esta norma fue introducida por la Ley 21/1990, de 19 de diciembre (LA LEY 3373/1990), para adaptar el Derecho español a la Directiva 1988/357/CEE (LA LEY 1231/1988), sobre libertad de servicios en seguros distintos al de vida, y de actualización de la legislación de seguros privados y que, en la actualidad, ha sido recogido en el art. 203 de la Directiva 2009/138/CEE (LA LEY 22352/2009), que exige que la legislación de los países miembros garanticen el derecho del asegurado a recurrir a un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad en el caso de conflicto entre la empresa de seguros de defensa jurídica y el asegurado.
Para el Tribunal Constitucional la directiva mencionada tiene como finalidad fomentar el arbitraje como medio idóneo para obtener una mayor agilidad a la solución de las controversias. Sin embargo, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se fundamenta en si es correcta la forma en que se ha realizado la transposición de la citada directiva comunitaria a nuestro derecho imponiendo el arbitraje a una de las partes (aseguradora) siempre que la otra (asegurado), así lo decida.
La cuestión a resolver es si la regulación del arbitraje que deriva del precepto cuestionado es conforme con los preceptos constitucionales
Por lo tanto, la cuestión a resolver por el Tribunal Constitucional es, exclusivamente, si la regulación del arbitraje que deriva del precepto cuestionado [art. 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980)] es conforme con los preceptos constitucionales con los que el órgano judicial lo ha contrastado, dejando aparte cualquier cuestión relacionada con el enjuiciamiento del Derecho de la Unión.
A juicio del órgano judicial, la primacía del derecho comunitario alegada por el demandante no es argumento válido para sustentar la adecuación del precepto al ordenamiento jurídico español, porque lo que la legislación comunitaria prescribe es que el procedimiento arbitral se establecerá sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional, y que el contrato debe contemplar esa posibilidad.
El Tribunal Constitucional considera que el art. 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980)vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del asegurador (art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en relación con el principio de exclusividad jurisdiccional establecido por el art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978). El precepto establece un sistema imperativo para una sola parte en una relación jurídica bilateral, lo que equivale a admitir que por imperio de la ley se podrá imponer a la otra el cauce arbitral, con exclusión del derecho a someter la cuestión a la jurisdicción ordinaria. De este modo, se estaría supeditando el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva de una de las partes al consentimiento de la otra, ya que ésta tendría que contar con el consentimiento de la contraria para ejercer ante el órgano judicial una pretensión. Ello quebrantaría la esencia misma de la tutela judicial efectiva. Se afirma, asimismo, que es contraria al art. 117.3 CE la atribución a una de las partes de la facultad unilateral de someter la cuestión litigiosa a arbitraje, en cuanto supone una renuncia a la jurisdicción y conlleva la exclusión de la vía judicial.
La posible vulneración del art. 24 CE (LA LEY 2500/1978) no vendría dada tanto por el hecho de que el contrato de defensa jurídica haya de someterse inicialmente a un procedimiento arbitral, sino por impedir su posterior acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales (arts. 40 y ss. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje (LA LEY 1961/2003)), con la consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo.
Por tanto, considera que la imposición de un arbitraje como el previsto en el art. 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980)vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24 CE (LA LEY 2500/1978), pues impide el acceso a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de justicia que, ante la falta de la voluntad concurrente de los litigantes, son los únicos que tienen encomendada constitucionalmente la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 CE (LA LEY 2500/1978)).
Por todo ello, el Tribunal Constitucional ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad, y en consecuencia, ha declarado que el art. 76 e) de la LCS es inconstitucional y nulo.
El fallo ha contado con tres votos particulares de los Magistrados D. Fernando Valdés Dal-Re, D. Juan Antonio Xiol Ríos, D Antonio Narváez Rodríguez, voto final al que se ha adherido el Magistrado D. Ricardo Enríquez Sancho, que consideran que la cuestión de inconstitucionalidad debió ser inadmitida por no haber sido formulado correctamente el juicio de relevancia por parte el órgano judicial, y en todo caso, el fallo debió ser desestimatorio al entender que el precepto cuestionado no impone un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva pues responde a la plausible finalidad de proteger a los consumidores como parte débil del contrato de seguro de defensa jurídica, otorgándoles la posibilidad de optar por un medio ágil y económico a la solución de las controversias existentes con el asegurador.
En definitiva, tras la declaración de nulidad del art. 76 e) LCS (LA LEY 1957/1980) para poder someter a arbitraje las controversias que surjan entre las partes en los contratos de seguros de defensa jurídica debe haber consentimiento expreso de ambas partes.