I. Exposición de las escuetas consideraciones jurídicas del Auto 1067/2019, de 24 de enero de 2019 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Rec. n.o 1843/2018.
Lógicamente, para una adecuada comprensión de la cuestión objeto de examen, resulta esencial examinar el contenido de las consideraciones jurídicas formuladas por el ATS 1067/2019, de 24 de enero (Sala de lo Social), rec. n.o 1843/2018, y de forma complementaria por remisión directa del mismo a la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por su Sala de lo Social.
1. Examen del ATS 1067/2019
Comienza su exposición el alto tribunal en su fundamento de derecho primero recogiendo la declaración de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), Sección 1ª Rec. 603/2017 (LA LEY 154868/2017), señalando al respecto:
«La sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de febrero de 2018 (R. 603/2017 (LA LEY 42860/2018)), estima el recurso deducido por el trabajador, y declara que la relación que le une con la empresa Canal de Isabel II Gestión SA, es de carácter indefinido (sin más). Se funda esta decisión en diversas resoluciones de esta Sala IV que cita, para concluir que al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), ni tampoco el EBEP, lo que determina el éxito del recurso y que se califique la relación en la empresa de carácter indefinido.».
Pues bien, en el fundamento de derecho segundo de su Auto, el Tribunal Supremo presta su conformidad a la declaración y fundamentación de la sentencia objeto de revisión jurisdiccional, sin incorporar argumentos nuevos a los ya manifestados en la citada sentencia y que examinaremos con detalle a continuación, si bien si incorpora un matiz de interés, no de fondo, pero sí de carácter práctico, en concreto (2) , considera que si existe una legislación específica (estatal, autonómica o local) referida a las sociedades públicas que someta expresamente a las mismas en el acceso al empleo público a las exigencias constitucionales y legales de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, entonces no es posible excluir a las mismas de su cumplimiento, y como consecuencia de ello, las relaciones laborales en «fraude legis», no reciben la sanción de su transformación en personal laboral fijo, sino que se les debe declarar «personal laboral indefinido no fijo de plantilla».
2. La fundamentación de la sentencia del TSJ de Madrid objeto del Auto del Tribunal Supremo.
A la vista de la escueta y sucinta fundamentación del Tribunal Supremo en su Auto, lo que resulta llamativo a la vista de la gravedad de las consecuencias de su declaración, y dado que el mismo se remite directamente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), Sección 1ª Rec. 603/2017 (LA LEY 154868/2017), es obligado examinar la argumentación jurídica de esta sentencia.
Comienza el Tribunal señalando en su F.D. 2º, que su fundamentación es reiteración de lo ya declarado en su anterior sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, en la cual ya se consideró a este respecto lo siguiente:
«Es así, con esta precisa y concreta justificación, como nace la figura del trabajador "indefinido no fijo", una fórmula que, en sí misma considerada, encierra una contradictio in terminis que solamente se puede admitir sobre la base de esa específica explicación que, desde luego, no es aplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, que no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE. (LA LEY 2500/1978) En el momento de producirse los despidos de los actores está ya en vigor el Estatuto Básico del Empleado Público que, naturalmente, recoge esos principios, pero cuyo art. 2, al establecer su ámbito de aplicación, no incluye a las sociedades mercantiles con forma de sociedad anónima, aunque sean de capital público, como es el caso de AENA AEROPUERTOS S.A.»
El TS distingue entre sector público administrativo y sector público empresarial
Posteriormente, continúa su argumentación reseñando la legislación general sobre el régimen jurídico general aplicable con relación a las sociedades públicas en ese momento, en concreto, se centra en las previsiones de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LA LEY 1292/1997) (LOFAGE (LA LEY 1292/1997)) y su Disposición Adicional Duodécima, y, por otro lado, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003) (LPAP) y las previsiones del artículo 166.2, de forma que concluye que conforme estas normas, las sociedades públicas solo presentan un régimen jurídico especial, diferenciado del privado, con relación a las materias presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación, quedando fuera del ámbito de aplicación del EBEP, conforme las previsiones de su artículo 2º.
A continuación, examina la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto, la STC 8/2015, de 22 de enero (LA LEY 341/2015), al amparo de la cual se reconoce que dentro del ámbito general y conceptual del «Sector Público», pueden distinguirse dos subsectores, a saber, «sector público administrativo» y el «sector público empresarial», declaración que simplemente reitera una doctrina académica y regulación normativa desde hace mucho años, es decir, no aporta absolutamente nada al fondo del asunto esta argumentación, a pesar de que como veremos a continuación la misma se configura como un «descubrimiento esencial» que ampara la decisión final del Tribunal.
Así, el tribunal establece una distinción entre sector público administrativo y sector público empresarial, que como veremos posteriormente no está reconocida en la disposición adicional primera del RDL 5/2011 (LA LEY 8963/2011)TREBEP (LA LEY 16526/2015), es decir, el Tribunal sin justificación legal ni jurídica alguna, procede a utilizar una distinción no prevista en la Ley, recordemos el aforismo «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus»; y precisamente al amparo de esta forzada e injustificada distinción, determina que:
«En conclusión: si al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— cual sucede con la demandada, independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), ni tampoco el EBEP, ninguna razón de fuste existe para que la fraudulencia de los sucesivos contratos de trabajo celebrados por las partes a lo largo de un prolongado período de tiempo conlleve, como se pide, la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida sin más,…».
Con idéntica argumentación también nos encontramos con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, por su Sala de lo Social, de fecha 11 de enero de 2019, Rec. n.o 798/2018, por lo que obviamos comentarios sobre la misma, ya que las anteriores consideraciones resultan de mimética aplicación al contenido de esta sentencia.
Como conclusión final de este examen de las consideraciones jurídicas formuladas por los TSJ de Madrid y Cantabria, y asumidas en su integridad por el Auto 1067/2019, de 24 de enero de 2019 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), se reducen a la formulación de una tesis interpretativa que quiebra la literalidad del precepto, que establece literalmente un ámbito de aplicación del TREBEP en su Disposición adicional primera (LA LEY 16526/2015), a «las entidades del sector público estatal, autonómico y local». Así, sin justificación legal alguna decide obviar el concepto general de «Sector Público», y forzar el sentido del precepto, determinando que este concepto resulta inaplicable, y así, en el ámbito de las sociedades públicas, hay que acudir al subsector «sector público empresarial» que forma parte del general, y de esta forma concluir que como no existen previsiones específicas con respecto al acceso al empleo de las sociedades públicas en el régimen jurídico de ese subsector, resultan inaplicables las previsiones de la Constitución Española, en especial las previsiones de su art. 103.3 y por supuesto tampoco el TREBEP (LA LEY 16526/2015), de forma que por resolución judicial vacían de contenido y declara inaplicable el mandato de la disposición adicional primera del citado cuerpo legal.
II. Aproximación al contenido y ratio legis del ámbito de aplicación de la Disposición Adicional primera del TREBEP.
En este apartado vamos a realizar un examen detallado de la génesis y tramitación parlamentaria del EBEP con relación a las previsiones de la Disposición Adicional primera, y como complemento necesario un repaso a la doctrina académica con respecto a la finalidad y contenido de la citada disposición declarada inaplicable por el Tribunal Supremo, por considerar que sus previsiones y finalidad no resultan de aplicación a las sociedades públicas.
1. Examen del proceso de elaboración del EBEP.
1.1. Examen de los trabajos de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público.
Pues bien, la citada Comisión redactora del EBEP al analizar en su informe el ámbito subjetivo de aplicación del mismo (3) , denunciando por un lado la grave situación de arbitrariedad y ausencia de control legal sobre el sector público empresarial y más en concreto, las sociedades públicas, por ello, concluye con la concreta propuesta de inclusión integral y completa a las previsiones del Estatuto Básico de esas organizaciones, es decir, un planteamiento mucho más ambicioso y completo que el finalmente aprobado por la Disposición adicional primera, pero que en todo caso, confirma que no existía duda sobre el alcance del ámbito subjetivo.
Se obvia el carácter de legislación básica del TREBEP
El lector puede comprobar como en la génesis del EBEP no había debate alguno, y estaba clara la «ratio» de la norma de someter a las sociedades mercantiles a sus previsiones específicas, siempre que su finalidad sea la atención de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y así, nos encontramos en los presentes casos con una sociedad como el Canal Isabel II (4) destinada a la gestión del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid, es decir, una indubitada finalidad de satisfacción del interés general y servicio público, y en el mismo sentido la sociedad de Gestión de Emergencias, S.A., cuya finalidad era: «El objeto social lo constituyen la realización de actividades de prestación de servicios de atención al ciudadano, así como al tratamiento de la información recibida dentro del sector de la urgencia y la emergencia. incluyendo las actividades de instalación, coordinación, gestión y demás elementos técnicos auxiliares necesarios para el desarrollo de dicho servicio, incluyendo entre otros la consultoría, diseño, planificación, desarrollo, instalación e implantación, apoyo logístico, dirección y ejecución de proyectos..» (5) , es decir, puro y duro servicio público de interés general.
Pues bien, parece que las consideraciones que sirvieron de fundamento a la elaboración del EBEP, y que tuvieron traslación directa en las previsiones de su Disposición Adicional primera, carecen de sentido y fundamento suficiente para el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el alcance de esta disposición.
1.2. El iter de la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley.
Pero por si no fuera suficiente este documento esencial, y le hubiera resultado insuficiente al Tribunal Supremo en su labor interpretativa para determinar la «ratio legis» de la previsión inaplicada, podrían haber acudido al examen del proceso de elaboración del EBEP en vía parlamentaria, así, podemos destacar los siguientes hitos al respecto:
- a) El primer borrador del anteproyecto que se elaboró por el MAP, con fecha 25 de noviembre de 2005, ya recogía expresamente esta previsión, siguiendo literalmente el informe de la Comisión de expertos al que nos hemos referido anteriormente.
- b) Este texto fue objeto de negociación con Comunidades Autónomas, Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y organizaciones sindicales (6) (CC.OO, Csi-Csif y UGT), de manera que se elabora un segundo borrador, con fecha 17 de abril de 2006 que mantiene la misma redacción, a este texto se le vuelven a realizar nuevas consideraciones continuando el proceso negociador con los mismos interlocutores, que en el caso sindical se concreta en la reunión celebrada el día 4 de mayo de 2006.
- c) Finalmente, el Proyecto de Ley se presentó ante el Congreso de los Diputados (7) , pues bien, durante su tramitación parlamentaria no se formularon enmiendas a la disposición, y así, el Dictamen (8) de la misma mantuvo el texto inicial del Proyecto de Ley.
- d) En cuanto a la tramitación del proyecto de ley en el Senado tampoco hubo enmiendas a este respecto (9) .
Lo anterior supone que durante la tramitación del proyecto no se debatió ni formulo enmiendas a este precepto, asumiendo integral y literalmente la propuesta formulada por la Comisión de expertos, cuya fundamentación hemos expuesto anteriormente, es decir, la disposición adicional primera, incluye en su ámbito de aplicación a las sociedades mercantiles creadas por una Administración o Ente Público para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, que dependan o estén controladas por la Administración matriz y que estén mayoritariamente financiadas con fondos públicos. Esta y no otra, es la ratio legis del precepto, tras examinar conforme los criterios de la hermenéutica, la génesis de la elaboración y el iter de la aprobación del EBEP, resultando pues, que el Tribunal Supremo, sin justificación alguna, ha obviado todo ello en su resolución judicial.
2. Examen de la doctrina académica sobre el alcance del ámbito subjetivo de la disposición adicional primera del EBEP.
Visto el proceso de elaboración y aprobación del proyecto de Ley del EBEP, estimamos adecuado para tener una visión completa de la cuestión examinando las consideraciones interpretativas mayoritarias y pacíficas que la doctrina académica (administrativa y laboral) ha realizado sobre este precepto, coincidiendo todos ellos en el mismo sentido, es decir, que la disposición adicional primera del EBEP incluye sin duda alguna interpretativa a las sociedades públicas, dados los límites de extensión de este trabajo, nos vamos a limitar a un pequeño resumen de las posiciones más destacadas, en concreto:
- a) En el área administrativa podemos destacar a varios autores, y así, debemos comenzar por lo expuesto por Sánchez Morón (Presidente de la Comisión de expertos), que, a este respecto, considera que no existe duda alguna de la aplicación de esta disposición adicional primera a las sociedades públicas (10) y así señala: «Debe recordarse también que todos estos principios son aplicables para la selección de personal de las entidades del sector público estatal, autonómico y local no incluidas en el artículo 2 del EBEP, conforme a la disposición adicional primera de éste. Es decir, son aplicables a la selección de personal en las sociedades mercantiles públicas y en las fundaciones del sector público. Su concreción será diferente en estos casos, pues no existirá un procedimiento administrativo de selección en sentido propio. Pero los principios del EBEP deben quedar adecuadamente garantizados. Su infracción determinará la invalidez del contrato del personal seleccionado, que podrá reclamarse ante los órganos judiciales competentes.»
En este mismo sentido también se han manifestado Castillo Blanco y Jiménez Asensio (11) , para los cuales la regulación de la disposición adicional es clara y no presenta dudas sobre su extensión a las sociedades públicas, si bien, entiende que el EBEP ha resultado demasiado tímido a este respecto, ya que sus previsiones se debían haber aplicado de forma íntegra y no solo los principios para el acceso.
También resulta de interés las consideraciones de Cantero Martínez (12) la cual coincide en sus estudios con lo expuesto por los anteriores autores, incluyendo a las sociedades en el ámbito de aplicación del EBEP, vía disposición adicional, y también en la misma línea se encuentra Álvarez Moreno (13) .
Cualquier gestor público podrá contratar a familia y amigos
Otra opinión doctrinal muy destacable la encontramos en Quintana López (14) , el cual advierte de las exigencias del interés general y como consecuencia de ello, la necesidad de aplicación de los principios de mérito y capacidad en todo el sector público incluidas las sociedades públicas para la selección de su personal, mandato cumplimentado por la Disposición adicional primera del EBEP.
Finalmente, debo indicar que personalmente también he sostenido desde hace tiempo que no existe duda posible de que las sociedades públicas se encuentran sometidas a las previsiones del EBEP, por medio de la disposición adicional primera, y a este respecto me remito a lo publicado (15) .
- b) En el área del Derecho Laboral, también podemos considerar que existe una posición pacífica a este respecto, y de forma resumida vamos a destacar algunas de ellas, así, podemos comenzar por Goñi Sein que de forma temprana en el XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (16) , interpreto a este respecto, que no existía duda de que la finalidad del EBEP era su aplicación a la totalidad del sector público, incluyendo dentro del mismo a las sociedades públicas, y ello, conforme las previsiones de la disposición adicional primera del EBEP, sobre cuyo contenido y literalidad considera que no existe duda alguna, y es más añade que «el personal de éstas entidades del sector empresarial o fundacional público que sujetan su actividad a derecho privado, aunque se le atribuya el carácter de empleado laboral, conforma en realidad empleo público», para terminar señalando: el EBEP «…opta por no diferenciar entre entidades públicas de uno u otro tipo y por exigir a todo el personal de las entidades del sector público no comprendidas en el artículo 2 la aplicación de unos pocos principios del Estatuto Básico, los referidos en los citados artículos 52, 53, 54, 55 y 59 del EBEP».
Continuando con este criterio interpretativo nos debemos referir a López Gómez (17) , el cual también mantiene el mismo criterio de considerar que las previsiones del EBEP, recogidas en la citada disposición adicional resulta de aplicación a las sociedades públicas. También se manifiesta De Nieves Nieto (18) de forma clara y detallada en el mismo sentido interpretativo de incluir en el ámbito de aplicación del EBEP, a efectos de la aplicación de los principios de selección a las sociedades públicas. A estas iniciales posiciones debemos añadir lo expuesto por Molina Navarrete (19) y Vivero Serrano (20) , coincidentes con las de los otros autores y que resultan muy ilustrativos a este respecto.
Continuando con el breve repaso a la doctrina académica en el ámbito laboral resulta adecuado acudir a Quesada Lumbreras, (21) el cual considera que la regla general es la aplicación del EBEP al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública. Señala este autor que a las sociedades y fundaciones del sector público, les resulta también de aplicación sin duda las previsiones de los artículos 52, 53, 54 y 55 del EBEP, incluyendo los principios rectores de acceso al empleo público, y también en el mismo sentido se manifiesta Fernández Ramos (22) .
Como puede apreciar el lector, tras este breve, pero exhaustivo examen de la doctrina académica tanto administrativa como laboral, es indudable que existe un consenso pacífico y consolidado de interpretación sobre el alcance de la disposición adicional primera del EBEP, fundamentando tanto en los criterios objetivos de interpretación (sentido literal de las palabras y sistemático), como en fundamentos axiológicos, si bien, nos encontramos en estos momentos con una decisión judicial del Tribunal Supremo que quiebra toda esta doctrina, y ello, como intentare explicar en los siguientes apartados sin un preciso y fundamentado argumentario jurídico, de forma que como veremos nos encontramos ante una decisión de voluntarismo jurídico por la cual se quiebran principios jurídicos constitucionales y sociales, sin una argumentación suficiente para justificar el establecimiento de una doctrina judicial de la que se derivan tan graves consecuencias para los ciudadanos y también muy gravoso para el erario público.
III. Examen crítico de los argumentos formulados por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social), para excluir la aplicación los principios de selección establecidos en el TREBEP a las sociedades públicas.
En este punto del trabajo nos enfrentamos a la cuestión central, en concreto, el contraste entre los términos «exactos y precisos» del TREBEP (LA LEY 16526/2015), y la interpretación, a nuestro juicio, disfuncional que realizan los TSJ y el Tribunal Supremo en sus sentencias, y que son objeto de examen. Lógicamente nos centraremos en el examen doctrinal y legal del estricto concepto incluido en el TREBEP (LA LEY 16526/2015), en concreto, «sector público», sobre cuyo alcance el Tribunal Supremo discrepa, lo que no es óbice, para que realicemos posteriormente una pequeña consideración sobre el orden axiológico constitucional y el empleo público.
1. ¿Existe un concepto doctrinal y normativo de «Sector Público general»?
La razón de efectuar esta pregunta radica precisamente en que como ya hemos señalado anteriormente el Tribunal Supremo ratificando la fundamentación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social), Sección 1ª Rec. 603/2017 (LA LEY 154868/2017), fundamenta su declaración en el rechazo tácito del concepto «Sector público» general, acogiéndose a una distinción entre el subsector público administrativo y subsector público empresarial, el cual considera sometido, a su juicio, a un régimen jurídico específico y excluyente que como consecuencia de ello según afirma el TSJ de Madrid: «…el personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— cual sucede con la demandada, independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978), ni tampoco el EBEP».
Centrada la cuestión objeto de examen resulta adecuado y necesario examinar el origen y marco normativo regulatorio del término «Sector Público», en su sentido amplio o general, y ello, por cuanto, y esto es esencial, la Disposición adicional primera del TREBEP (LA LEY 16526/2015), como ya hemos visto se refiere literalmente a ese concreto ámbito de aplicación general, sin distinciones ni discriminaciones.
1.1. Examen de los estudios doctrinales sobre el concepto de «sector público».
Así, podemos comenzar señalando que nos encontramos ante un concepto que puede ser calificado de tradicional en el ámbito del Derecho Administrativo, y que desde comienzos de los años 50 del pasado siglo XX ha estado asociado al conjunto actividades prestacionales asumidas por o reservadas al Estado para satisfacer necesidades colectivas de interés general, es decir, los servicios públicos como de forma detallada explica Parejo Alfonso (23) ; ahora bien, sin remitirnos a los iniciales trabajos de Villar Palasi (24) al respecto en nuestro país, y centrados ya en momentos post constitucionales, es preciso tomar en consideración en términos económicos presupuestarios en los iniciales trabajos de Albiñana y jurídicos en los de Martin-Retortillo (25) , que sientan las bases normativas y económicas para la delimitación de este término, así, el primero de estos autores señala que estamos en presencia de un término técnicamente creado por la Contabilidad Nacional, añadiendo el segundo autor, que este término tiene en estos momentos una regulación delimitadora en varias normas, en concreto cita la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982), del Tribunal de Cuentas y la Ley 11/1977, de 4 de enero (LA LEY 33/1977), General Presupuestaria, sustituida por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (LA LEY 1781/2003), que a estos efectos resulta mucho más esclarecedora como veremos. Así afirma Martín Retortillo (26) : «El concepto de sector público así entendido hace abstracción total del carácter público o privado de las personificaciones que llevan a cabo la actividad; también, de los procedimientos a través de los que se realiza: se trata, pues, de considerar desde una perspectiva económica y, principalmente, financiera, toda la actuación referible de una u otra forma a la Administración. Planteamiento al que, por lo que hace al sector público estatal, responde también el art. 134.2 CE (LA LEY 2500/1978) cuando señala que "la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal" se incluirá en los Presupuestos Generales del Estado.». En el mismo tiempo y sentido, destacamos también a Martín Mateo (27) , que establece de forma clara en su obra un concepto de sector público que sin duda comprende a las sociedades públicas, e incluso explica con detalle la necesaria incorporación al mismo, de las entonces denominadas «empresas públicas», figura equivalente a las actuales «sociedades públicas».
Se vuelve a los modelos clientelares y arbitrarios del siglo XIX y XX
Por otro lado, también resultan de interés los trabajos de Ariño Ortíz (28) , que como los anteriores autores no presenta duda en la delimitación del término «sector público» y la inclusión en el mismo de las sociedades públicas, además del resto de administraciones generales, entidades de toda clase y organismos autónomos administrativos. También es destacable la opinión a este respecto de Rivero Ortega (29) , que con relación a la configuración de un único sector público general que incluye a las sociedades públicas y su régimen jurídico, y que señala expresamente: «Existen elementos normativos comunes a todo el sector público, con independencia de sus distintas expresiones organizativas». Finalmente, resulta ilustrativa la posición de Cueto Pérez (30) en el mismo sentido que los anteriores autores, añadiendo además una consideración de gran importancia por su transcendencia en las consideraciones finales de este trabajo, en concreto, señala: «En principio, cuando la Administración desarrolla esta actividad no está investida de poderes públicos, por lo tanto, esta actividad no constituiría actividad administrativa, pero aun siendo esto así, el hecho de que la misma se desarrolle a través de fórmulas societarias que se nutren íntegra o mayoritariamente de fondos públicos ha llevado a una llamada de atención generalizada sobre la necesidad de que dicha actividad empresarial pueda responder a algunos de los principios constitucionales que rigen la actuación de las Administraciones públicas (legalidad, eficacia, eficiencia, coordinación, objetividad, prohibición de la arbitrariedad, mérito y capacidad, imparcialidad)», en este mismo sentido se manifiestan también Borrajo Iniesta, Ortega Álvarez y Saz Cordero. (31)
Como conclusión a lo expuesto podemos afirmar que el concepto «sector público», es concebido de forma pacífica y consolidada por nuestra doctrina académica como la expresión que comprende la totalidad de la actividad del Estado, en su sentido más amplio, es decir, comprendiendo la totalidad de nuestras administraciones generales territoriales, así como sus administraciones institucionales, agencias y demás tipos de entidades públicas, y finalmente el área empresarial, es decir, las sociedades públicas con participación mayoritaria de cualquiera de estas administraciones.
1.2. Una breve aproximación a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el concepto de «Sector Público».
En segundo término, resulta de gran interés los tempranos pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto, que examina la cuestión de si las administraciones públicas, en su condición de empleadores en las formas de derecho privado (sociedades públicas), pueden ser consideradas poderes públicos, y la respuesta resulta ser afirmativa conforme la STC 35/1983, de 11 de mayo (LA LEY 157-TC/1983), extiende el concepto de poder público incluso a los entes interpuestos, mediante la utilización de personalidad jurídico privada, de forma que no puede evitar el cumplimiento de los mandatos constitucionales de igualdad de trato, de interdicción de la arbitrariedad y de sometimiento a la Ley y el Derecho, y tal como considera López Gómez (32) : «Con esa base, se podría igualmente deducir que la adopción de técnicas de derecho privado respecto de las relaciones laborales no exime del cumplimiento de los mandatos constitucionales», y en el mismo sentido tenemos la STC 14/1986, de 31 de enero (LA LEY 536-TC/1986), que considera que la sujeción al Derecho privado no puede ser concebida como una habilitación para eludir las reglas básicas que aquellas deben seguir por mandato constitucional, debiendo respetar los principios constitucionales que informan su actividad, e igualmente la STC 128/1987, de 16 de julio (LA LEY 855-TC/1987).
La claridad y sentido de los pronunciamientos de este Alto Tribunal, resulta totalmente coincidente con las posiciones doctrinales anteriormente expuestas, de forma que podemos afirmar que existe un concepto preciso y pacífico sobre el alcance subjetivo del término «Sector Público», dentro del cual, por supuesto existen subsectores, a los que se refieres curiosamente el propio Tribunal Supremo (sector público administrativo, institucional o empresarial), como veremos posteriormente en la regulación normativa de este concepto.
1.3. Examen del vigente marco normativo delimitador del concepto legal de «Sector Público».
Tras comprobar que tanto por la doctrina académica como por el Tribunal Constitucional existe un consenso total sobre la existencia y configuración de un concepto de «Sector Público», de carácter general, es decir, que abarca a la totalidad de las formas instrumentales de actuación de las administraciones públicas, incluidas las sociedades públicas, lógicamente debemos pasar a una segunda fase de estudio, y esta no puede ser otra que el examen del vigente marco legal y la existencia de una regulación sobre este concepto general, si bien, excluimos del análisis la legislación autonómica, y ello, por cuanto la naturaleza jurídica de la norma analizada (TREBEP (LA LEY 16526/2015)), es de carácter estatal y básica y por ello, las referencias serán normas estatales básicas y de régimen general.
a) Podemos comenzar por las previsiones del artículo 128.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), que se refiere a este concepto general de forma expresa: «Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podráreservar al sector públicorecursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».
Efectivamente, este precepto no específica directamente y de forma expresa el alcance subjetivo de este término, aunque la doctrina académica (33) al analizar este precepto, ha considerado de manera coincidente que la referencia al concepto «sector público», incluía sin duda alguna y en especial a la actividad de las administraciones a través de medios instrumentales, a lo que debemos añadir algunas sentencias del Tribunal Constitucional en el mismo sentido, entre otras muchas, STC 12/1982 (LA LEY 13387-JF/0000) y STC 127/1994 (LA LEY 17142/1994), y más en concreto, las sociedades públicas. De forma que podemos considerar que no hay duda de que nuestra constitución reconoce la existencia de un concepto constitucional y, por ende, normativo de «sector público», que no establece discriminación alguna, al contrario, incluye sin debate, a las sociedades públicas.
b) Alcanzado este punto, procede examinar una de las primeras normas estatales básicas que incorpora este concepto, en concreto, nos referimos a Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982), del Tribunal de Cuentas, y a este respecto resulta muy ilustrativo el texto de sus artículos 2º y 4º (34) , de forma que de su literalidad no haya duda alguna de que estamos en presencia de una regulación normativa básica, referida al ámbito económico y organizativo de nuestro Estado, en su sentido más amplio o anfibológico como lo califico el Tribunal Constitucional, de forma que esta norma incorpora a las sociedades públicas en el «sector público», que a su vez integra en este concepto todo tipo de subsectores.
c) Otra norma básica y esencial con relación a la determinación legal y conceptual del término «sector público», en su sentido general, lo encontramos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) (35) , que de forma clara, literal y precisa, determina que el «Sector Público estatal», se subdivide en diferentes subsectores, como venimos reiterando en nuestra exposición, de forma que las sociedades públicas, aunque se encuentran incluidas, cuestión esta que no discutimos, en el subsector público empresarial, esto no supone que no formen parte de un «todo» general, en concreto del término «Sector Público», que abarca en su configuración los diferentes ámbitos sectoriales.
d) Asimismo, tenemos otra norma de especial importancia y transcendencia en nuestras administraciones, y que de hecho se ha constituido en un eje de interpretación sobre la actividad de las administraciones públicas, en este sentido nos podemos remitir a lo indicado por la STC 55/2018 (LA LEY 49410/2018), en concreto, nos referimos a la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LA LEY 7774/2012), que determina en su artículo 2 (36) , de forma clara, precisa y detallada, y además no solo a efectos nacionales sino con relación a los criterios de Unión Europea, el alcance subjetivo del término «sector público», de forma que no hay duda de la inclusión de las sociedades públicas, sin subterfugios de subsectores.
e) Por otro lado, otra norma básica que nos permite acotar el sentido y alcance subjetivo del concepto sector público, lo encontramos en la sobradamente conocida Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015), a este respecto no podemos evitar remitirnos a la lectura de un innovador y excelente trabajo de Gamero Casado (37) sobre el papel del derecho administrativo y el sector público en los tiempos actuales. Pues bien, como señala el citado autor la citada ley establece un concepto de administración pública en «sentido amplio o lato», que se corresponde con la incorporación del concepto de «sector público» en su artículo 2º, y su correlación con los artículos 111 y siguientes de la misma norma, de forma que nos encontramos ante el mismo concepto omnicomprensivo al que nos venimos refiriendo.
f) Otra norma básica de referencia a destacar son las previsiones de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LA LEY 847/1985), modificada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LA LEY 21274/2013) (38) , la cual al establecer dentro de la política de restricciones emprendidas por el Estado Central con motivo de la crisis económica, establece un régimen especial para redimensionar el «sector público local», como categoría general incluyendo dentro del mismo a las sociedades públicas, al igual que otras entidades y organismos. De forma que tenemos otro ejemplo legislativo del alcance del término sector público general.
Y dentro de esta misma norma básica es de destacar las previsiones del «artículo 103.1 bis. Masa salarial del personal laboral del sector público local» de la precitada norma referidas al personal al servicio del sector público de las entidades locales, que señala: «Las Corporaciones locales aprobarán anualmente la masa salarial del personal laboral delsector público localrespetando los límites y las condiciones que se establezcan con carácter básico en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado».
g) Finalmente, las Leyes Generales de Presupuestos del Estado, son otro clarificador y prístino ejemplo de la existencia y configuración de un concepto de sector público general desde hace muchos años, y con especial referencia a las «Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al serviciodel sector público» (39) , especificando de forma detallada e indubitada el ámbito subjetivo del sector público, sin distinciones o subclasificaciones, que las sociedades públicas están incluidas dentro de este concepto general, con independencia de su incorporación a otros subsectores.
Como conclusión final de todo lo expuesto podemos afirmar que la respuesta a nuestra pregunta inicial es clara y contundente, y esta tiene un sentido afirmativo, efectivamente, si existe un concepto doctrinal y normativo del término «Sector Público», en sentido general, que comprende dentro del mismo otros subsectores, lo que supone que cualquier referencia general normativa a este término, no habilita para establecer interpretaciones que atribuyan excepciones o usos discriminatorios en función de la pertenencia a uno de los subsectores incorporados al concepto general, ya que, si se quisieran establecer regímenes diferenciados, el legislador necesariamente lo debería haber regulado de forma expresa en la norma, especificando a que subsectores no resultaban de aplicación sus previsiones.
2. La sorprendente y disfuncional aplicación, por el Orden jurisdiccional de lo social, de las reglas de interpretación de las normas jurídicas.
Como hemos acreditado en los apartados anteriores, no hay debate posible sobre la existencia y reconocimiento tanto académico como legal de un concepto de «sector público general», que está conformado a su vez por diferentes subsectores, entre los que se encuentra el subsector público empresarial y, por lo tanto, el primer concepto está determinado de forma clara y precisa, resultando por ello, inexplicable el proceso de interpretación del contenido de la disposición adicional primera del TREBEP (LA LEY 16526/2015) por parte de la Jurisdicción Social, que sin explicación alguna rechaza tácitamente una interpretación integrativa y completa del concepto de «sector público», y acude sin argumentación alguna, salvo una alegación referida a una legislación sectorial incongruente a la que nos referiremos posteriormente, a la aplicación de un subsector del mismo, de forma que es imposible encontrar cuáles han sido las reglas de interpretación de las normas jurídicas que han utilizado estos tribunales, lo cual nos lleva necesariamente a la necesidad de realizar un breve repaso de las citadas reglas, a los efectos de encontrar cual debería ser el recto sentido interpretativo de esta disposición, así, es preciso examinar las previsiones del Título Preliminar del Código Civil que establece en su artículo 3.1, (40) y sintetizando, podríamos ofrecer un resumen siguiendo a Diez-Picazo (41) , de estos criterios:
- 1. El criterio gramatical ha de entenderse, más que como pauta, como límite. La comprensión propuesta del precepto no puede chocar con la significación concreta (la acepción ordinaria o técnica) de su tenor literal.
- 2. La referencia al contexto apunta a la inclusión de la norma en la correspondiente institución o sede normativa, sedes materiae.
- 3. La atención a los antecedentes históricos o legislativos persigue una función propiamente auxiliar o subordinada, en cuanto ayude para entender el sentido de la norma.
- 4. La atención a la realidad social del tiempo, en que la norma ha de ser aplicada, presupone que un texto es susceptible de renovadas potencialidades con el paso del tiempo. Ejemplo: la evolución en la comprensión del artículo 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) hasta incluir la responsabilidad objetiva.
- 5. La obtención del espíritu o finalidad de la norma.
Por último, es preciso añadir que el referido artículo 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), debe ser complementado con otros preceptos del propio Título Preliminar sin los cuales la interpretación pudiera resultar incompleta o insuficiente. En concreto, el artículo 1.4 en cuanto que se refiere a los principios generales del derecho, artículo 1.6 y la función de la jurisprudencia, también el artículo 3.2 con relación a la utilización de la equidad y finalmente, el artículo 4.1 con relación a la aplicación analógica de las normas.
Tras lo expuesto en los apartados anteriores, donde hemos acreditado que el concepto «sector público» de carácter general, se encuentra perfectamente acreditado normativamente, que es el marco de referencia al que debemos referirnos en primer lugar para la interpretación de una norma, y a la vista de las reglas de interpretación de las normas expuestas anteriormente, estimamos que resulta no respetuoso con la doctrina jurisdiccional (42) a este respecto, partiendo de una premisa previa, en concreto, del aforismo «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus», ya que, nos encontramos ante la utilización parcial y sin justificación de un concepto legal diseñado y concebido legalmente por el legislador como un todo. De forma que estamos en presencia en un supuesto de interpretación literal de la norma, al que resulta de aplicación el principio «in claris non fit interpretatio». También es preciso tomar en consideración los otros criterios que como hemos señalado también son reglas de interpretación, y que en este caso también resultan determinantes, por cuanto como hemos expuesto en apartados anteriores, el proceso de elaboración y aprobación de la norma, explican de forma clara y precisa la «ratio legis», entre otras, STS 3ª, de 28 noviembre 1984, STS 6ª, S. 3 dic 1984 y STS Sala 4ª, de 5 febrero de 1985.
Todo lo expuesto, confirma nuestras consideraciones iniciales sobre la inexistencia de fundamento alguno para que se haya establecido el uso de un subsector no previsto en la Ley (TREBEP (LA LEY 16526/2015)) para fundamentar las sentencias, y, por otro lado, cuáles pueden ser las desconocidas reglas de interpretación para la doctrina, que ha utilizado la Jurisdicción Social para efectuar ese análisis. Por ello, en estrictos términos de debate jurídico, a nuestro juicio, la interpretación que realiza la Jurisdicción Social sobre el alcance subjetivo del concepto «sector público», no resulta respetuoso con las reglas de interpretación de las normas.
3. La inaplicabilidad de la legislación de apoyo utilizada en las sentencias.
A la vista de lo expuesto, no hay duda de que la cuestión central y determinante gira en torno al concepto legal «sector público», y la inexplicable decisión interpretativa que al respecto ha realizado el Tribunal Supremo, de forma que para sostener formalmente su decisión acude a un subsector perteneciente al «Sector Público», con el fin de justificar la huida del control legal de los procedimientos de acceso al empleo en las sociedades públicas, financiadas todas ellas por los impuestos de los ciudadanos directamente a través de los Presupuestos Generales de cada administración.
No encontramos en ninguna de las sentencias, explicación alguna sobre qué clase de reglas de interpretación de las normas han utilizado los tribunales para obviar la aplicación de las reglas básicas interpretativas con relación al concepto de «sector público», término que como hemos visto se encuentra tanto doctrinal como legalmente perfectamente acotado y delimitado, y por ello, tal como hemos referido anteriormente, resultan de directa aplicación las siguientes reglas: «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus», así como «in claris non fit interpretatio», que colisionan directamente con el resultado operativo de las sentencias objeto de crítica. Es más, la declaración de estos tribunales en sus sentencias supone también un olvido absoluto del criterio interpretativo teleológico, es decir, la finalidad de la norma, ya que, no se ha tenido en cuenta, en forma alguna, el proceso de elaboración y aprobación de la Ley, que como hemos visto no presenta dudas ni fisuras alguna, sobre la finalidad de la disposición adicional primera del EBEP, y que se concreta en la decisión de someter a las sociedades públicas al control sobre el desarrollo de los procesos de selección de su personal, rechazando la situación de clientelismo arbitrario que ha caracterizado el desarrollo de esta clase de entidades sometidas, en principio, al derecho privado.
Dicho lo anterior, y por si no fueran suficientes las razones y argumentos anteriormente expuestos, y a efectos de mero debate jurídico, vamos a realizar un examen de las normas utilizadas por estos tribunales para justificar la inaplicabilidad de la Constitución Española y del TREBEP (LA LEY 16526/2015), que resultan a nuestro juicio inaplicables, así:
- a) Lo primero que debemos destacar es que los Tribunales Superiores, cuyo razonamiento es asumido por el Tribunal Supremo, exponen como fundamento de sus conclusiones de exclusión, en primer lugar, la existencia de un «sector público empresarial», con características diferenciadas al «sector público administrativo», estableciendo una distinción de especie sobre el género (Sector público), no prevista en el TREBEP (LA LEY 16526/2015), y ello, sin acreditar que reglas de interpretación han podido conducir a esa conclusión, cuestión esta sobre la que ya hemos acreditado sobradamente en los anteriores apartados carece de justificación alguna, y resulta manifiestamente disfuncional, cuando menos, con el vigente ordenamiento jurídico, y por lo tanto, no vamos a reiterar todo lo ya expuesto.
- b) Dicho lo anterior, también nos encontramos que establecida esa discriminación interna del concepto de «sector público», estos tribunales acuden a un determinado marco normativo estatal, que, a su juicio, justifica la exclusión de la aplicación del TREBEP (LA LEY 16526/2015), en concreto, nos referimos a la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LA LEY 1292/1997) (LOFAGE (LA LEY 1292/1997)) y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LA LEY 1671/2003) (LPAP), pues bien, a este respecto es preciso destacar una serie de observaciones sobre ese razonamiento:
- 1. Las previsiones de la LOFAGE (LA LEY 1292/1997), citadas por los tribunales, en concreto, la Disposición adicional duodécima, se refiere, única y exclusivamente a las sociedades públicas estatales, y en el mismo sentido y alcance, el artículo 166.2 de la LPAP. Es decir, de una normativa con un ámbito subjetivo perfectamente delimitado (Estatal), se extrae una conclusión de aplicación general al resto de las administraciones públicas, así pues, resulta imposible comprender, dentro de la sana crítica legal, esta clase de argumentos.
- 2. Pero es que, a lo anterior, debemos añadir otra disfunción, en concreto, se utilizan las citadas normas para justificar la decisión, pero resulta que ambas son anteriores a la aprobación del EBEP, es decir, resulta imposible que estas leyes establecieran una regulación que tuviera en cuenta el grave problema de clientelismo y arbitrariedad que denuncia la comisión de expertos y que provoca el cambio normativo del año 2007, al aprobarse la disposición adicional primera del EBEP.
Además, tampoco toman en consideración, una obviedad esencial, en concreto, que la LOFAGE (LA LEY 1292/1997) fue objeto de derogación expresa por la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP (LA LEY 15011/2015)), y que esta última norma, con relación a las sociedades estatales, en su artículo 113 procede a la adecuación del régimen de estas a las exigencias legales del TREBEP (LA LEY 16526/2015), estableciendo: «Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (LA LEY 1671/2003), y por el ordenamiento jurídico privado,salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativapresupuestaria, contable,de personal, de control económico-financiero y de contratación». La claridad del precepto se comenta por sí misma, al igual que el olvido de las sentencias.
- 3. Por si no fuera suficiente, nos encontramos con otra cuestión conflictiva, en concreto, de temporalidad y eficacia jurídica, así, es preciso tomar en cuenta que como hemos ya señalado la legislación utilizada para justificar la decisión es de fecha anterior a la entrada en vigor del EBEP, y resulta que las situaciones jurídicas objeto de examen por las sentencias, conforme su relato fáctico, nacen todas ellas a partir del año 2008, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, de forma que volvemos al punto de partida sobre la eficacia del EBEP, que no puede negarse por el simple hecho de alegar una normativa anterior y claramente superada, ya que esta incorpora un nuevo régimen jurídico básico de aplicación obligada, naturaleza intrínseca al EBEP, cuestión esta sobre la que volveremos.
IV. Examen de las razones jurídicas que obligan a la aplicación de la Disposición Adicional del TREBEP a las Sociedades Públicas.
A la vista de lo expuesto en los anteriores apartados donde hemos comprobado la disfuncional aplicación de las reglas de interpretación, así como la imposible utilización de la normativa estatal sobre sociedades públicas al resto de las administraciones territoriales, y tampoco a la estatal, conforme las previsiones de la LRJSP (LA LEY 15011/2015), estimamos necesario examinar la naturaleza jurídica de la Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007), Estatuto Básico del empleado Público (actualmente RDL 5/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16526/2015), TREBEP), pudiendo formular las siguientes consideraciones al respecto:
- a) El EBEP tiene la condición de legislación básica (Disposición final primera), y al amparo de esta atribución, su regulación prevalece a cualquier normativa estatal, autonómica o local, y como consecuencia de ello, incorpora un nuevo régimen jurídico básico de aplicación obligada, e incluso podríamos hablar de directo desplazamiento de cualquier legislación preexistente que colisione con sus mandatos (43) . Dadas las limitaciones de espacio de este trabajo para un examen más detallado sobre el alcance y funcionalidad de la legislación básica nos remitimos a otro trabajo (44) .
- b) Tampoco es posible acudir al argumento de la aplicación del principio «Lex specialis derogat generali», recordemos que este principio de especialidad rige las relaciones internormativas: la ley especial prevalece sobre cualquier otra de igual o inferior rango, desplazando la eficacia de esta última, de forma que por este medio se resuelve el problema del concurso de leyes o de conflicto aparente de las mismas mediante la aplicación preferente y prioritaria de la norma especial, sin embargo, no procederá aplicar la regla cuando la especialidad pueda ser atribuida a las dos leyes o normas en conflicto (STS, 1ª, 30-IX-2010, rec. 670/2007 (LA LEY 171460/2010)).
Pues bien, en el presente caso nos encontramos que no existe colisión ni conflicto, ya que, las previsiones del TREBEP (LA LEY 16526/2015), por aplicación del principio esencial y prioritario de «competencia» atribuido constitucionalmente, tienen un carácter básico que despliegan su eficacia normativa sobre el conjunto del resto de la normativa estatal, autonómica o local, con independencia de su ámbito material de regulación. Pero es más, es que la propia legislación estatal (LRJSP (LA LEY 15011/2015)), precisamente por aplicación de las exigencias de la legislación básica, la que deroga la LOFAGE (LA LEY 1292/1997) e incorpora un nuevo marco normativo adecuado al TREBEP (LA LEY 16526/2015) en su artículo 113, y en cuanto al resto de la normativa autonómica o local nunca ha existido esa supuesta colisión, y decimos «supuesta», porque tampoco lo existía con relación a la LOFAGE (LA LEY 1292/1997) y la LPAP, ya que, las mismas regulaban unas determinadas especialidades en el régimen jurídico de las sociedades públicas, lo que no puede entenderse como imposibilidad de que por una legislación posterior, se incorporen otras excepciones o modulaciones, como ha sido el caso del EBEP.
- c) Por último, podemos acudir a la reducción del absurdo para comprender la inconsistencia de los argumentos de las sentencias objeto de crítica, así, un examen conjunto de las previsiones de los artículos 2, 3, 4 y 5, con relación a la Disposición adicional primera del TREBEP (LA LEY 16526/2015), nos lleva a formular una pregunta, ¿si las sociedades públicas se encuentran excluidas del ámbito del «sector público», a qué otra clase de entidades puede referirse la misma?, y claro la respuesta sería ninguna, o quizás se podría argumentar que el precepto se refería en exclusiva a las fundaciones públicas, sometidas también al derecho privado, aunque este tema también ha sido solventado de forma rotunda por la LRJSP (LA LEY 15011/2015) (45) , adecuando su régimen legal a las obligaciones impuestas por el TREBEP (LA LEY 16526/2015). Es decir, las interpretaciones de estos tribunales conducirían al vaciamiento absoluto de las previsiones de esta disposición, de forma que parecería que el legislador aprobó una norma de imposible aplicación, pues no existía ámbito subjetivo de aplicación, la solución como vemos nos lleva al absurdo, y por ello, a ratificar que, a nuestro juicio, en estrictos términos de debate jurídico, la interpretación del Tribunal Supremo y los citados Tribunales Superiores carece de todo soporte normativo y argumental.
V. Conclusiones finales.
Primera. Nos encontramos ante unas decisiones judiciales de gran transcendencia jurídica y social, ya que conforme declara el Auto del Tribunal Supremo, este asume la declaración del TSJ de Madrid: «al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas —sector público empresarial— independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 de la CE (LA LEY 2500/1978), ni tampoco el EBEP, lo que determina el éxito del recurso y que se califique la relación en la empresa de carácter indefinido».
Segunda. La argumentación jurídica del Auto del Tribunal Supremo y de las sentencias de los TSJ que siguen la misma línea de consideraciones, conforme lo expuesto anteriormente, no aportan justificación alguna de cuáles son las razones por las que quiebran en su argumentación todas las reglas de la hermenéutica, además de presentar claras deficiencias interpretativas en la aplicación del ordenamiento jurídico vigente.
Tercera. Así, nos encontramos que este Auto del Tribunal Supremo y las citadas sentencias de los TSJ, obvian una cuestión esencial y determinante en su argumentación, en concreto, el carácter de legislación básica del TREBEP (LA LEY 16526/2015), lo que supone que cualquier legislación general o específica proveniente cualquier administración territorial, incluido también el Estado Central en la legislación referida a su propio ámbito subjetivo, está sometida a las previsiones de la legislación básica que incorpora un nuevo régimen jurídico básico de aplicación obligada, e incluso podríamos hablar de directo desplazamiento de cualquier legislación preexistente que colisione con sus mandatos, si bien, con las matizaciones que al respecto a incorporado el Tribunal Constitucional a las que nos hemos referido anteriormente (46) , pero es que además en este caso no hay colisión sino en todo caso ausencia de regulación, que resulta complementada por las nuevas previsiones del TREBEP (LA LEY 16526/2015).
Cuarta. Además, hemos comprobado que tras examinar el proceso de elaboración y tramitación parlamentaria del EBEP, así como la doctrina académica pacífica, tanto administrativa como laboral, y el examen de la legislación general, que con relación al concepto «sector público», término recogido expresamente en la Disp. Adicional primera del TREBEP (LA LEY 16526/2015), nos encontramos ante un concepto legal, perfectamente delimitado, en cuyo seno existen varios subsectores, entre la que se encuentra el sector público empresarial, de forma que resultaría de aplicación necesaria las reglas «Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus» y como complemento «in claris non fit interpretatio», además de la incorporación de la regla del criterio teleológico, y todo ello, nos lleva a una única posible conclusión, que no es otra que considerar que las sociedades públicas se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de la Disposición adicional primera del TREBEP (LA LEY 16526/2015), ya que el concepto legal de sector público comprende todos los subsectores. Algo que el Tribunal Supremo rechaza de forma tácita (dado que no aporta explicación alguna a esa discriminación), lo que resulta inexplicable conforme las reglas de interpretación normativa.
A lo anteriormente expuesto, debemos añadir las deficiencias aplicativas de la normativa utilizada por los tribunales, todas ellas anteriores a la entrada en vigor del EBEP, en concreto, nos referimos a la LOFAGE (LA LEY 1292/1997) y la LPAP, y ello, por cuanto, como hemos acreditado anteriormente, en primer lugar, esa normativa solo despliega sus efectos en el ámbito de la administración del Estado Central, y en segundo lugar, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la LOFAGE (LA LEY 1292/1997) se encuentra derogada de forma expresa por la LRJSP (LA LEY 15011/2015), la cual curiosamente ya incorpora en su nueva regulación las exigencias del TREBEP (LA LEY 16526/2015), lo que no significa que en este punto no se encontraran ya superadas desde el año 2007 por aplicación debida de la legislación básica.
Desde luego, parece que el Tribunal Supremo no tiene en cuenta que el tema no está residenciado en la equiparación o no de ámbitos de cada subsector y sus diferencias de naturaleza o régimen jurídico de gestión, y ello, por cuanto, y está es la clave, la aprobación del EBEP y más en concreto, su disposición adicional primera, tiene precisamente la finalidad de poner coto al proceso de huida del derecho administrativo y de despilfarro económico y social sin control del subsector empresarial, y por ello, decide establecer un régimen general y común al conjunto del sector público, sin distinciones ni especialidades, salvo las ya previstas en la citada disposición adicional, y ello, encuentra su fundamento en el orden axiológico constitucional, que también rechaza el Tribunal Supremo, eso sí, sin aportar tampoco argumento jurídico alguno, y sobre esta cuestión dada su extensión y complejidad nos remitimos para un examen más completo a López Gómez (47) y Fondevila Antolín (48) , pero dicho esto es precisamente la existencia de un orden constitucional el que determina el sometimiento de todo el sector público a los principios constitucionales de legalidad, Objetividad e interdicción de la arbitrariedad, lo que conlleva asimismo la necesaria aplicación del artículo 103.3 de la CE (LA LEY 2500/1978) (49) .
Quinta. Por lo tanto, si jurídicamente parece que la cuestión ofrece poco margen para la discusión en cuanto al cuestionamiento de estas sentencias por la ausencia de fundamento tanto en los criterios interpretativos utilizados, como en especial de justificación legal de las mismas, no podemos evitar preguntarnos si no estamos en presencia de una manifestación del tradicional conflicto sobre ámbitos competenciales entre jurisdicciones social y contencioso-administrativo en el ámbito del empleo público (50) , que en una reiterada interpretación excesiva, injusta y no acorde con el orden constitucional por parte de la Jurisdicción Social de un principio exclusivo del Derecho Laboral (carácter tuitivo del mismo), que no ostenta naturaleza constitucional, está pretende imponer este principio simplemente ordinamental, en el sentido clásico definido por Santi Romano, sobre los principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad, eficacia, objetividad, e interdicción de la arbitrariedad), que resultan rechazados de forma expresa en esas sentencias, lo que supone un grave deterioro para el eficaz y profesional desarrollo de nuestras administraciones públicas, en sentido lato, mandato expreso del artículo 103.1 CE (LA LEY 2500/1978) que se proyecta sobre todo el sector público. Ante este panorama jurisprudencial y su análisis, este nos lleva a considerar que estamos en presencia una actuación planificada para obviar los principios constitucionales, en beneficio de principios simplemente ordinamentales sin la obligada y necesaria ponderación de las graves consecuencias de esas decisiones para el presupuesto público y los derechos y expectativas de los ciudadanos en el acceso al empleo público, pues aunque se quiera negar lo obvio, estamos en presencia de empleados públicos, ya que los mismos perciben sus salarios con cargo directa o indirectamente a los presupuestos generales de las administraciones públicas.
Sexta. Expuestas las conclusiones de carácter jurídico, es preciso también realizar una valoración social de las graves consecuencias de esta línea jurisprudencial, en concreto:
- a) Por medio de este Auto y sentencias se otorga patente de corso a los gestores directivos de las sociedades públicas para que con los fondos públicos provenientes de los presupuestos generales de cada administración, se pueda reclutar de forma arbitraria y sin control alguno a cualquier persona, sin resultar necesario que acrediten mérito o capacidad alguna, además de que con ello, se limite de forma arbitraria las posibilidades de cualquier ciudadano a optar al acceso a uno de estos puestos. Es decir, en «roman paladino», cualquier gestor público, sin objeción alguna podrá contratar con carácter de indefinido a toda su familia, en todos los grados, como asimismo a amigos, conocidos o, la vieja y consolidada institución nacional los «recomendados» por aquellos a los que debe su designación como gestor, recordemos que pasados 12 años seguimos a la espera de un Estatuto del Personal Directivo profesional. Lógicamente, las consideraciones anteriores no suponen que nuestra valoración suponga una generalización peyorativa sobre la actividad de los responsables gestores de sociedades públicas, que seguro resultaría injusta, sino que nos limitamos a detectar y advertir de un problema ya viejo y repetido en nuestro país.
- b) Resulta muy doloroso que en pleno siglo XXI, y tras una crisis económica que ha arrasado a nuestro país, precisamente, entre otras causas, por el clientelismo, despilfarro y corrupción en nuestras administraciones, ahora nos encontremos que en vez de dar los necesarios pasos para una reforma que suponga una profesionalización y renovación del Sector público en su integridad para garantizar los intereses generales (a este respecto resultan de gran interés diversos trabajos de Jiménez Asensio (51) y Ramió (52) ), nos encontremos con una vuelta a los modelos clientelares y arbitrarios del siglo XIX y XX, y ello, a pesar de los mandatos constitucionales, y en especial, el principio de la interdicción de la arbitrariedad.
Finalmente, esto no acaba aquí, sino que a la vista de la actual y problemática situación de la subrogación del personal de las sociedades públicas, como consecuencia de la asunción por la Jurisdicción Social de la doctrina del TJUE (53) , en poco tiempo este personal, sin prueba alguna ni control, pasara a la condición de empleado público laboral de las correspondientes administraciones generales, y tras conseguir la primera fase, por exigencias sindicales se procederá a convocar la correspondiente promoción cruzada, mediante pruebas mínimas o simples cursos formativos, «aparentemente y formalmente» selectivos, y accederán a la condición de funcionarios de carrera. Así pues, debemos preguntarnos parafraseando el romance tradicional (54) :
«Dónde vas, administración pública, dónde vas triste de ti?
Voy en busca de la objetividad y profesionalidad que hace tiempo no las vi.»