I. INTRODUCCIÓN
Existe unanimidad en la doctrina sobre la relevancia y trascendencia de la contratación en el sector público, con independencia del punto de vista que se adopte en el estudio de la materia.
El informe sobre análisis de la contratación pública en España, elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de fecha 5 de febrero de 2015, evidencia que nos encontramos ante el ámbito más importante de actuación económica de las diferentes Administraciones Públicas, con incidencia clave en los procesos productivos, en la competencia y en los fenómenos de corrupción.
El citado informe indica que: «En términos cuantitativos, la contratación pública en los países desarrollados excede del 15% del Producto Interior Bruto (PIB), situándose en el caso español en aproximadamente el 18,5% del PIB. Es decir, alrededor de 194.000 millones de euros anuales o más de 4.100 euros anuales per cápita. Cualitativamente, la sanidad, la educación, la justicia, la seguridad pública, el transporte y prácticamente cualquier otro aspecto de la realidad económica diaria se ve afectado profundamente por qué, cómo, cuánto, cuándo y por quién se aprovisiona de bienes y servicios el sector público, en todas sus dimensiones territoriales y formas jurídicas».
En términos de gasto, prosigue el referido informe, «Se estima que en ausencia de presión concurrencial se pueden originar desviaciones medias, al alza, del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año».
La contratación pública representa el 40 % del gasto público.
En este sentido, la Decisión (UE) 2017/1984 del Consejo, de 8 de agosto de 2016, por la que formula una advertencia a España para que adopte medidas dirigidas a una reducción del déficit que se considera necesaria para poner remedio a la situación de déficit excesivo, establece en su artículo 1.6 (LA LEY 22310/2016) que «España establecerá un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y una elevada competencia. Dicho marco debe incluir mecanismos adecuados de control a priori y a posteriori para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la normativa».
La incidencia de la contratación no se limita al equilibrio presupuestario
La incidencia de la contratación no se limita al equilibrio presupuestario, sino que extiende sus efectos a la problemática que entraña su regulación jurídica y al amplio fenómeno de la corrupción, lo que implica una afectación grave del sistema institucional y de los partidos políticos (1) .
El artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (en adelante LCSP), consagra el principio de integridad. Dicho texto legal habla de corrupción, delito, colusión y prácticas ilegales en los artículos 64 (LA LEY 17734/2017), 69.2 (LA LEY 17734/2017), 150 (LA LEY 17734/2017), 226.4 (LA LEY 17734/2017), 326 (LA LEY 17734/2017), 332.1 (LA LEY 17734/2017), 332.6 (LA LEY 17734/2017) y 7 (LA LEY 17734/2017), y 332.2ª (LA LEY 17734/2017).
El preámbulo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) indica que «dentro del Libro I se introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación. En línea con las medidas para luchar contra la corrupción, se hace una nueva regulación de las prohibiciones de contratar que aumenta los casos de prohibición modificando la competencia, el procedimiento y los efectos de una declaración de este tipo, al tiempo que transpone las denominadas por las Directivas Comunitarias como "medidas de autocorrección", de manera que determinadas prohibiciones de contratar bien no se declararán o bien no se aplicarán, según el caso, cuando la empresa hubiera adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar los daños causados por su conducta ilícita, en las condiciones que se regulan en esta Ley».
En el libro IV se regulan tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones de gobernanza, que establecen las Directivas Comunitarias, y de combatir las irregularidades en la aplicación de la legislación sobre contratación pública.
Así, tenemos la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, designada como punto de referencia para la cooperación con la Comisión Europea. Se le atribuye la obligación de remitir los informes que establecen las Directivas Comunitarias. Asimismo, continúa siendo el órgano específico de regulación y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal.
Se crea, en el seno de la Junta Consultiva, el denominado Comité de Cooperación en materia de contratación pública, a fin de articular un espacio de coordinación y cooperación en áreas de acción común con las Comunidades Autónomas y con las Entidades Locales, así como para elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública.
Igualmente, se constituye la Oficina de Supervisión de la Contratación, también a nivel estatal, con plena independencia orgánica y funcional, integrada por un Presidente y cuatro vocales que gozan de la condición de independientes e inamovibles, que debe rendir cuentas anualmente a las Cortes Generales y al Tribunal de Cuentas sobre sus actuaciones.
La Oficina está facultada para dar traslado a la Fiscalía u órganos judiciales o administrativos competentes de hechos de los que tenga conocimiento y sean constitutivos de delito o infracción. Es el órgano competente para la aprobación de la citada Estrategia Nacional.
Por otra parte, debe indicarse que el control de la contratación se enmarca en el control del gasto público. En palabras de PORRAS GÓMEZ (2) , «El control del gasto público ha constituido históricamente una expresión de la soberanía popular, permitiendo a la sociedad ejercer su control sobre una dimensión central del poder político. De ahí su significación en la historia del Estado constitucional y su configuración como un requisito indispensable para la propia existencia de un Estado de Derecho, adquiriendo una particular relevancia en el Estado social contemporáneo».
II. IRREGULARIDADES EN LA CONTRATACIÓN Y RESPONSABILIDAD CONTABLE
De acuerdo con CUBILLO RODRÍGUEZ (3) , la responsabilidad contable tiene su origen en una gestión ilegal y dolosa o gravemente negligente de fondos públicos, lo que genera una obligación de indemnizar los daños y perjuicios.
Según afirma la sentencia de la Sala de Justicia del TCu 12/2016, de 27 de septiembre, la existencia de irregularidades en el procedimiento de contratación administrativa no comporta necesariamente la concurrencia de responsabilidad contable. Es preciso para ello la constatación de todos y cada uno de los elementos configuradores de dicha responsabilidad, en especial del daño ocasionado a la hacienda pública en los términos señalados en el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LA LEY 640/1988) (en adelante LFTCu), es decir, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con determinados caudales o efectos públicos.
Ahora bien, la determinación del menoscabo en tales caudales puede efectuarse de diversas formas, tomando en consideración los procedimientos administrativos de contratación y los procedimientos presupuestarios, que se caracterizan por la intervención de diferentes personas en el ejercicio de sus propias competencias.
La Sala de Justicia del TCu afirma que la disposición de los fondos públicos no puede hacerse en condiciones que resulten lesivas para el patrimonio público. Así, la sentencia de la Sala de Justicia n.o 14/2003, de 13 de noviembre, distingue entre discrecionalidad y arbitrariedad en la administración de los caudales públicos, entendiendo por discrecionalidad la libertad de elección entre alternativas igualmente justas y por arbitrariedad la gestión de los fondos públicos apartándose de la finalidad que les corresponde.
El voto particular de dicha resolución hace referencia al «fin público del gasto o la funcionalidad del mismo en relación con aquellas finalidades para las que está previsto en relación con el principio de especialidad así como la necesidad de justificación del gasto».
En cuanto al concepto dinámico de culpa resultan acertadas las consideraciones que efectúa el indicado voto particular de la STCu 14/2003, de 13 de noviembre. Su tenor es el siguiente:
«La culpa o negligencia consiste, según establece el artículo 1104 del Código Civil (LA LEY 1/1889), "en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar". No obstante, el concepto de culpa ha ido evolucionando en la jurisprudencia; así, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998 señala que dicha evolución lleva "hacia un sistema que, sin hacer abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones casi objetivas" debiendo tenerse en cuenta no sólo las circunstancias personales de tiempo y de lugar del agente "sino también el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios". En este sentido cabe también la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1994 (LA LEY 41339-JF/0000) según la cual existe conducta culposa "a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria a los valores jurídicos exteriorizados; es decir, es una conducta socialmente reprobada".
En el ámbito contable hay que partir de que la diligencia exigible al gestor de fondos públicos es, al menos, la que correspondería a un buen padre de familia a la que se refiere el artículo 1104 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en su segundo apartado, si bien debe tenerse en cuenta que la gestión de fondos públicos supone el manejo de fondos cuya titularidad corresponde a una Administración Pública, por lo que debe exigirse al gestor una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable».
Criterios que resultan especialmente útiles en la valoración de las conductas de los responsables de la contratación administrativa, a la vista de la pluralidad de intereses que deben ser tenidos en cuenta por los órganos encargados de la autorización, adjudicación y ejecución de los contratos.
La protección de los caudales se extiende a todas las entidades del sector público
La sentencia de la Sala de Justicia n.o 10/2006, de 9 de mayo, señala que en los contratos que afectan a bienes o derechos de titularidad pública debe existir una proporcionalidad entre la prestación y el precio, de forma que las estipulaciones pactadas no supongan un sacrificio patrimonial injusto por excesivo para la administración pública contratante.
A este respecto, cabe señalar que la protección de los caudales se extiende a todas las entidades del sector público.
El artículo 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas (LA LEY 1196/1982) 2/82, de 12 de mayo (en adelante LOTCu), como afirma la STCu n.o 18/2004, de 13 de septiembre, define tanto el ámbito subjetivo de fiscalización por el Tribunal como el de posible enjuiciamiento contable por el mismo, dado que las dos funciones atribuidas al Tribunal de Cuentas, la fiscalización de la actividad económico-financiera del sector público y el enjuiciamiento contable, deben interpretarse de forma coordinada, es decir, como dos vertientes de una única potestad o función de control. Así, el Auto de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de fecha 22 de diciembre de 1.999, señala que la jurisdicción contable «tiene una particular naturaleza que le confiere un cierto carácter instrumental respecto de la función fiscalizadora en sentido amplio».
Ello implica que toda responsabilidad reparatoria surgida de la gestión de caudales o fondos públicos sujeta a fiscalización por el Tribunal de Cuentas, pueda ser exigida por los órganos de su jurisdicción.
En la jurisdicción penal, en lo que afecta a la naturaleza jurídica de los fondos integrantes del patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por las Administraciones públicas, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, de 25 de mayo de 2017 (LA LEY 74734/2017), establece los siguientes criterios:
«1. Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:
1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
1.2. Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
1.3. Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:
1.3.1. Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.
1.3.2. Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.
1.3.3. Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuántica relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad».
Sobre la normativa aplicable a las sociedades mercantiles públicas municipales, debe indicarse que no existe una norma específica que contemple de forma completa y estructurada dicho régimen.
En tales supuestos, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 ter.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LA LEY 847/1985), las sociedades mercantiles locales se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente del mencionado precepto.
Como señala la Sentencia n.o 13/2019 de la Sala de Justicia, de 17 de julio de 2019, que resuelve la controversia suscitada con motivo de la enajenación de patrimonio inmobiliario de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A., el régimen legal de aplicación al caso planteado acredita la complejidad del régimen mixto —público y privado— que regula la gestión económica de este tipo de sociedades, que son mercantiles, pero también son públicas, en orden a la determinación del marco jurídico aplicable a las operaciones de transmisión patrimonial.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea mantiene una posición nítida sobre esta cuestión, que se concreta en que cuando una sociedad mercantil tiene por objeto cubrir «necesidades de interés general», para cuya satisfacción ha sido específicamente creada, los contratos necesarios para satisfacer esa necesidad, que no es «industrial o mercantil», deberán realizarse con sujeción al derecho público (Sentencia SIEPSA, de 16 de octubre de 2003, c-283/00 (LA LEY 163776/2003)).
Este criterio evidencia que la contratación de tales entidades no puede quedar sustraída, en las circunstancias expuestas, a las exigencias del Derecho Administrativo, en atención a la supremacía de los intereses públicos que están en juego. La huida del Derecho administrativo tiene sus límites.
III. NECESIDAD DE LA CONTRATACIÓN
De acuerdo con la STS, Sala 3ª, de 3 noviembre de 2015 (LA LEY 163019/2015), «los principios de transparencia y buena administración exigen de las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente».
En aplicación de la citada doctrina, debe indicarse que la justificación de la necesidad de los contratos para los fines del servicio público debe especificarse con un mínimo de concreción razonable, acreditándose las particulares necesidades existentes, cuando se inicia el expediente, en orden a justificar las inversiones de los fondos públicos afectados.
Cabe señalar al respecto que, en ocasiones, se utiliza como justificación la propia competencia u otra circunstancia igualmente genérica, que no cubre el requisito de necesidad de la contratación.
Dicha falta de concreción supone la vulneración de la prohibición de celebrar contratos innecesarios, establecida con carácter general para todos los entes, organismos y entidades del sector público.
Los principios de necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación vienen recogidos en el artículo 28 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), que dispone lo siguiente:
«1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.
2. Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley.
3. De acuerdo con los principios de necesidad, idoneidad y eficiencia establecidos en este artículo, las entidades del sector público podrán, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, celebrar contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta.
4. Las entidades del sector público programarán la actividad de contratación pública, que desarrollarán en un ejercicio presupuestario o períodos plurianuales y darán a conocer su plan de contratación anticipadamente mediante un anuncio de información previa previsto en el artículo 134 (LA LEY 17734/2017) que al menos recoja aquellos contratos que quedarán sujetos a una regulación armonizada».
Resulta obligada la constancia en los expedientes de contratación de los informes o de los estudios económicos necesarios para garantizar que el objeto del contrato no excede de la cobertura de la necesidad ni en términos cuantitativos ni cualitativos, así como que el precio del contrato sea el adecuado al mercado, que corresponde incluir a los órganos de contratación, tanto al determinar los presupuestos de los contratos como al establecer las prestaciones y contraprestaciones entre la Administración y el contratista.
La contratación llevada a cabo con falta de justificación de la finalidad pública en los términos indicados anteriormente constituye un alcance en los fondos públicos por muy correcta que fuese la tramitación del expediente.
En efecto, debe determinarse si los bienes y servicios prestados se adquieren en atención a alguna finalidad pública comprendida en las competencias del órgano de contratación, pues, de no ser así, procede exigir la pertinente indemnización del daño a los gestores de fondos públicos que han decidido los gastos.
El cumplimiento de las formalidades legalmente previstas, en los procedimientos de gasto público, no excluye que la contratación pueda ser constitutiva de alcance, cuando el gasto se ha realizado con un objeto ajeno a los fines públicos legalmente confiados a la entidad, de la misma manera que, en sentido contrario, la infracción de las normas que regulan los procedimientos de gasto no genera por sí sola responsabilidad contable por alcance, cuando el gasto esté justificado en razón de esos fines públicos (sentencia del Departamento 2º n.o 16/2018, 12 de noviembre, que cita las sentencias de la Sala de Justicia n.o 16/2004, de 29 de julio; 4/ 2007, de 23 de abril; 16/2009, de 22 de julio; y 29/2017, de 26 de septiembre).
Criterio compartido por la Sala de Justicia en la sentencia n.o 14/2019, de 26 de julio de 2019, que analiza los gastos efectuados con motivo de la consulta celebrada el 9 de noviembre de 2014 en Cataluña.
Según la sentencia de la Sala de Justicia n.o 18/2016, de 14 de diciembre, en el caso de que se trate de disposiciones sin la precisa cobertura, estaríamos en presencia de gastos «equiparables a los pagos sin contraprestación, dado que el bien o servicio que se retribuye en este caso no redunda en provecho ni sirve a los fines de la entidad pública con cuyos fondos se paga, por lo que ésta, en realidad, nada recibe a cambio del pago que realiza».
La STS, Sala 3ª, n.o 1510/2018, de 17 de octubre (LA LEY 137856/2018), hace referencia a la obligación de respetar el principio de legalidad presupuestaria, a la vinculación del gasto con su finalidad pública, ajustada a Derecho, y a las consecuencias de incumplir las normas.
La doctrina del enriquecimiento sin causa puede ser alegada por el proveedor de bienes o servicios frente a la Administración pública contratante
La doctrina del enriquecimiento sin causa puede ser alegada por el proveedor de bienes o servicios frente a la Administración pública contratante, a fin de obtener la oportuna contraprestación por el servicio realizado, pero ello no exime de la eventual responsabilidad en que hayan incurrido las autoridades y funcionarios causantes de la irregular contratación, como bien indica la STS, Sala 3ª, de 23 de marzo de 2015.
Esa responsabilidad, en este caso contable, es la que puede y debe ser exigida ante el Tribunal de Cuentas.
Con frecuencia se esgrime la doctrina del enriquecimiento sin causa con la finalidad de exonerar de responsabilidad al gestor encargado de la contratación, pero ello no puede aceptarse cuando se trata de una actuación ilegal que ha ocasionado perjuicio al patrimonio público, pues obedece a una confusión entre las responsabilidades contractuales, que vinculan a las partes del contrato en caso de incumplimiento, y las extracontractuales que vinculan al gestor de fondos públicos con la Administración, cuyos fondos administra aquél de forma ineficiente y contraria a Derecho.
En este sentido, el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) dispone que: «Los créditos para gastos son limitativos. No podrán adquirirsecompromisosde gasto ni adquirirseobligacionespor cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y las disposiciones generales con rango inferior a ley que incumplan esta limitación,sin perjuicio de las responsabilidades reguladas en el título VII de esta ley».
Esas responsabilidades son de naturaleza contable (artículo 177 de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003)).
El principio de eficiencia (artículo 26.2.a).1º de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre (LA LEY 19656/2013)) tiene un indudable impacto en la responsabilidad contable, de tal modo que existirá perjuicio patrimonial cuando se frustren los fines perseguidos por la Administración pública, titular del patrimonio, en la disposición efectuada por su gestor, aunque el valor económico no cambie.
Este criterio desarrollado en el ámbito penal resulta plenamente aplicable en la jurisdicción contable, pues parte del mismo principio, que no es otro que la protección del patrimonio, bien sea público, bien sea privado.
Al respecto, la STS, Sala 2ª, n.o 329/2015, de 2 de junio (LA LEY 73942/2015), establece que:
«El perjuicio puede considerarse como una desvalorización del patrimonio, ocasionada por cualquier causa. Es importante a estos efectos determinar el concepto de patrimonio al que se debe atender. La jurisprudencia ya había señalado en la STS de 23 de abril de 1992, que "…en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial". En la STS n.o 91/2010 (LA LEY 4027/2010)se insistía en este concepto diciendo lo siguiente: "Pero bastaría la propia merma, por sustracción, de un derecho económico que les pertenece, para que el perjuicio típico fuera tenido por existente. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio (LA LEY 70561/2006), que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada". Y más recientemente, STS n.o 201/2014, de 14 de marzo (LA LEY 33814/2014), se afirmaba en relación al perjuicio patrimonial, que "…es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial".
Por lo tanto, podrá apreciarse la existencia del perjuicio típico cuando mediante la conducta imputada se impida al titular del patrimonio afectado el ejercicio de sus facultades para la disposición ordinaria del mismo a la que tenía derecho, en orden al cumplimiento de las finalidades decididas por aquel titular».
En definitiva, dicha jurisprudencia acepta la idea de que el patrimonio supera los límites del concepto jurídico o económico del mismo, a fin de tener en cuenta también la finalidad patrimonial de su titular en el completo iter de la transacción enjuiciada.
Consecuentemente, la situación de perjuicio concurre cuando el gestor adquiere bienes que no son necesarios para el fin legalmente asignado a la Administración pública concernida.
Como muy acertadamente destaca CUBILLO RODRÍGUEZ (4) , la citada Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en su artículo 26.2 (LA LEY 19656/2013), recoge dos principios generales y dos principios de actuación, de singular importancia en el análisis contractual. A saber:
- a) Principios generales: 1. El deber de actuar con transparencia en la gestión de los asuntos públicos, de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia y con el objetivo de satisfacer el interés general. 2. El deber de actuar con la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones y de fomentar la calidad en la prestación de los servicios públicos.
- b) Principios de actuación: 1. El deber de ejercer los poderes públicos que atribuye la normativa con la finalidad exclusiva para la que fueron otorgados y el deber de evitar toda acción que pueda poner en riesgo el interés público o el patrimonio de las Administraciones. 2. El deber de gestionar, proteger y conservar adecuadamente los recursos públicos, que no podrán ser utilizados para actividades que no sean las permitidas por la normativa que sea de aplicación.
Tales principios constituyen una parte esencial de la Ley y su infracción debe valorarse como una vulneración de la normativa económico-financiera, a los efectos de concretar la responsabilidad contable.
En el mismo sentido, el artículo 8.1 de la Ley 33/2003, 3 de noviembre (LA LEY 1671/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicos dispone que:
«La gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:
a) Eficiencia y economía en su gestión.
b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos.
c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y enajenación de estos bienes.
d) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.
e) Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas, con el fin de optimizar la utilización y el rendimiento de sus bienes.»
Además, el artículo 111.1 de la mencionada Ley 33/2003, 3 de noviembre (LA LEY 1671/2003), reconoce la libertad de pactos, si bien consigna que las cláusulas y condiciones de los contratos no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.
IV. MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL PERJUICIO
1. Consideraciones desde el punto de vista del procedimiento de ejecución del gasto público y fases de la contratación
A fin de determinar el momento en que se produce el menoscabo en los fondos o caudales públicos, resulta necesario examinar la normativa administrativa, que regula el procedimiento de contratación del sector público, conectándola con el procedimiento de ejecución del gasto público, por cuanto cada fase del procedimiento de contratación se corresponde con una fase del procedimiento de ejecución del gasto.
En este sentido, puede distinguirse entre entes públicos sujetos a presupuesto limitativo (por ejemplo, Ministerios y Consejerías autonómicas) de aquellos entes sujetos a presupuesto estimativo, como las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles públicas.
En el supuesto de las entidades sujetas a presupuesto limitativo, las fases del procedimiento de ejecución del gasto público se corresponden con la ejecución presupuestaria, distinguiendo las siguientes fases de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 73 de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003) (LGP):
1ª. Aprobación del gasto —también denominada «autorización» del gasto—. Es el acto mediante el cual se autoriza la realización de un gasto determinado por una cuantía cierta o aproximada, reservando a tal fin la totalidad o parte de un crédito presupuestario, sin sobrepasar el saldo de crédito disponible —y por tanto pendiente de aplicación— en dicho crédito presupuestario.
Esta fase se corresponde con la aprobación del inicio del expediente (artículo 116 de la LCSP (LA LEY 17734/2017)).
2ª. Compromiso o disposición del gasto. Es el acto por el que se acuerda o concierta con un tercero, tras el cumplimiento de los trámites legalmente establecidos, la realización de gastos previamente aprobados —en el ámbito contractual, las obras, servicios, suministros, etc. objeto del contrato—, por un importe determinado o determinable.
Con el compromiso del gasto quedan exactamente determinados el importe del gasto (o la forma para su determinación) y las condiciones en que el mismo debe realizarse con cargo al crédito presupuestario previamente retenido.
La LGP establece que el compromiso es un acto con relevancia jurídica para con terceros
Asimismo, la LGP establece que el compromiso es un acto con relevancia jurídica para con terceros, vinculando a la Hacienda Pública a la realización del gasto a que se refiera en la cuantía y condiciones establecidas.
De lo anterior se desprende que el compromiso o disposición del gasto tiene como consecuencia el nacimiento de una obligación de contenido económico a cargo de la Administración y a favor de su acreedor, de forma que es el momento en el que se aprueba el compromiso del gasto cuando surge la relación jurídica de gasto que vincula a la Administración con su acreedor.
Esta fase se corresponde con el acto de adjudicación y formalización del contrato (artículos 36.1 (LA LEY 17734/2017), 150 (LA LEY 17734/2017) y 153 de la LCSP (LA LEY 17734/2017)).
Antes de pasar al siguiente acto del procedimiento de ejecución del gasto público —acto de reconocimiento de la obligación—, debe tenerse en cuenta que, si bien desde que se aprueba el acto de compromiso o disposición del gasto existe jurídicamente una obligación de contenido económico a cargo de la Administración —entendiendo por tal una obligación de pago de una cantidad de dinero—, ello no quiere decir que su cumplimiento resulte exigible por parte del acreedor desde el mismo momento en que nace dicha obligación, esto es, en que se aprueba el acto de compromiso o disposición del gasto.
A este respecto, el artículo 21.2 de la LGP, (LA LEY 1781/2003) que regula la exigibilidad de las obligaciones económicas de la Administración en el ámbito estatal, establece que «si dichas obligaciones tienen por causa prestaciones o servicios, el pago no podrá efectuarse si el acreedor no ha cumplido o garantizado su correlativa obligación».
El precepto transcrito contiene la denominada «regla de servicio hecho», que implica que las obligaciones económicas de la Administración solo devienen exigibles por su acreedor cuando este haya cumplido o garantizado su correlativa contraprestación.
Esta regla solo resulta aplicable a las obligaciones económicas que «tienen por causa prestaciones o servicios», esto es, a las recíprocas o sinalagmáticas, como es el caso de las derivadas de contratos públicos.
Es importante tener en cuenta que el artículo 21.2 de la LGP vincula la exigibilidad de la obligación con el cumplimiento por parte del acreedor de su correlativa prestación, y no con el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, que como veremos a continuación es un acto necesariamente posterior al momento en el que la obligación deviene exigible.
Es, por tanto, el hecho material de que el acreedor ha cumplido (o garantizado) su prestación correctamente lo que determina que la obligación económica de la Administración devenga exigible, y no el acto formal de reconocimiento de la obligación.
Y ello es así porque desde el momento en que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo, todos los trámites y actos de la Administración que siguen a la prestación del servicio por el acreedor —lo que incluye no solo el acto de reconocimiento de la obligación, sino el posterior pago de esta— son actos que resultan obligados para la Administración y cuyo cumplimiento resulta por tanto sucesivamente exigible por parte del acreedor.
La Administración podrá tardar más o menos tiempo en adoptar dichos actos o realizar dichos trámites como consecuencia de las diferentes verificaciones que deben realizarse, pero en todo caso tendrá que llevarlos a cabo, siempre que el acreedor haya realizado correctamente la prestación a su cargo.
Y es también por ello por lo que el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo es el momento en el que, a nuestro juicio, debe entenderse producido también el menoscabo a los caudales o fondos públicos desde el punto de vista del procedimiento de ejecución del gasto público, ya que es este el momento en el que, aun cuando todavía no se haya producido la salida material de fondos para hacer frente al pago de dichas prestaciones, dicha salida de fondos resulta ya irreversible o inevitable para la Administración.
Esa salida material de fondos podrá evitarse por el acreedor de la Administración si renuncia a su derecho de cobro o no lo ejerce dentro del plazo de prescripción, pero no por la Administración, que podrá tardar más o menos en realizar los trámites subsiguientes a la prestación del servicio y que culminan con el pago de la obligación, pero que debe realizarlos en todo caso, siempre que el acreedor haya realizado correctamente la prestación a su cargo.
Y si bien es cierto que, cuando el acreedor de la Administración renuncia a su derecho de cobro o no lo ejerce dentro del plazo de prescripción, no se produce una salida material de fondos, debe señalarse:
- a) Por un lado, que ello no afecta al gasto (minoración patrimonial) incurrido por la Administración como consecuencia del servicio prestado por su acreedor, sino que genera un ingreso en la contabilidad de esta que no compensa ni anula dicho gasto, sino que se contabiliza de forma autónoma y por separado de dicho gasto.
- b) Y, por otro lado, que, en esos casos, quien genera el ingreso —es decir el incremento patrimonial— para la Administración es una persona diferente de quien generó el gasto o la minoración patrimonial. Así, mientras que el ingreso lo genera el acreedor de la Administración al renunciar a su derecho de cobro o al dejarlo prescribir, el gasto o minoración patrimonial lo generó el empleado o cargo público que encargó la realización del servicio de que se trate al acreedor, por lo que, en sentido estricto, no cabe hablar en estos casos de una reparación del perjuicio por parte de quien lo causó en origen.
3ª. Reconocimiento de la obligación. El artículo 73.4 de la LGP (LA LEY 1781/2003) define el acto de reconocimiento de la obligación como «el acto mediante el que se declara la existencia de un crédito exigible contra la Hacienda Pública (…), derivado de un gasto aprobado y comprometido» añadiendo a continuación que el acto de reconocimiento de la obligación «comporta la propuesta de pago correspondiente» y se produce previa acreditación documental por el acreedor, ante el órgano competente, de la realización de la prestación de conformidad con los acuerdos que en su día aprobaron y comprometieron el gasto.
De la anterior definición se desprende que el acto de reconocimiento de la obligación es un acto meramente declarativo de la exigibilidad de la obligación, y no constitutivo de dicha exigibilidad.
Por tanto, la aprobación de dicho acto requiere que la obligación sea ya exigible antes de ser reconocida, y no al revés. El acto de reconocimiento de la obligación es la consecuencia de la exigibilidad y no su causa, siendo por tanto un acto necesariamente posterior al momento en el que la obligación deviene exigible, que, como hemos dicho antes, es el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo.
El reconocimiento de la obligación no es un requisito para la exigibilidad de la obligación (5) , sino para que la Administración pueda iniciar formalmente el procedimiento para el pago de una obligación exigible.
En consecuencia, el alcance o finalidad de este acto es impedir que la Administración pueda iniciar el procedimiento para el pago de una obligación económica sin que previamente el órgano competente haya procedido a verificar que dicha obligación es exigible y a dejar constancia de ello en el correspondiente acto formal, que será objeto del correspondiente registro contable en la contabilidad presupuestaria.
Se puede decir, por tanto, que lo que nace con el reconocimiento de la obligación no es la obligación en sí misma —ni tampoco su exigibilidad— sino el procedimiento para su pago, que son dos cosas diferentes. La primera, material, y la segunda, meramente procedimental.
En consecuencia, las obligaciones económicas de la Administración nacen y devienen exigibles en todo caso antes de que se produzca el acto de reconocimiento de la obligación, el cual a su vez es anterior al momento en el que se produce el pago de dichas obligaciones.
El reconocimiento de la obligación tiene como presupuesto previo necesario la conformidad con el «servicio hecho», e implica la inmediata y automática emisión de la propuesta de pago y, con ello, la concesión del plácet o permiso para que se pueda cancelar la deuda con el tercero (6) , la cual se extinguirá, de conformidad con el Código Civil, mediante el pago, la compensación o por prescripción. La forma habitual es la primera.
4ª. Ordenación del Pago. Se entiende por ordenación del pago la operación por la que el órgano competente ordena al cajero pagador que realice el pago material de una obligación concreta contra el Tesoro Público, pago que cancela la deuda con el tercero.
Esta fase se corresponde con el pago del precio, regulado en el artículo 198 LCSP (LA LEY 17734/2017).
Las tres primeras actuaciones incumbe realizarlas a los gestores del crédito presupuestario, correspondiendo la última fase al ordenador de pagos.
De las consideraciones anteriores se desprende, a nuestro juicio, que el menoscabo a los caudales o fondos públicos no se produce ni con el pago de la obligación o salida material de fondos ni cuando se aprueba el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, sino en un momento anterior, a saber, el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo.
Lo mismo ocurre en el caso de las entidades sujetas a presupuesto estimativo. La existencia de una obligación exigible se produce desde que la prestación efectiva del servicio se ha realizado de conformidad con las condiciones contractuales, prestación que se documenta a través del acta de recepción o conformidad de la factura o documento equivalente.
2. Consideraciones desde el punto de vista de la contabilidad económico-patrimonial
A efectos de determinar el momento en que se produce la minoración o el perjuicio en el patrimonio de una entidad del sector público como consecuencia de un procedimiento de contratación pública, resulta imprescindible completar los argumentos basados en la regulación del procedimiento de ejecución del gasto público con argumentos basados en la normativa reguladora de la contabilidad económico-patrimonial (7) , que es la que define el concepto de patrimonio y la que determina cuándo se producen los aumentos y disminuciones del mismo, y que además resulta aplicable con independencia de si la entidad tiene un presupuesto limitativo o estimativo.
La aplicación de esta normativa lleva a una conclusión análoga a la que hemos llegado en el apartado anterior en aplicación de la normativa reguladora del procedimiento de ejecución del gasto público.
Así, en el ámbito contable rige el principio del devengo, contenido, en el ámbito de la contabilidad pública, en el apartado 3.1 b) de la primera parte del Plan General de Contabilidad Pública (LA LEY 8251/2010), que establece que «las transacciones y otros hechos económicos deberán reconocerse en función de la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, y no en el momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera derivada de aquéllos».
De lo anterior se desprende que, desde el punto de vista contable o económico-patrimonial, un gasto se entiende realizado y, por tanto, debe ser objeto del correspondiente registro en la contabilidad patrimonial de la entidad que lo realiza, en el momento en el que se produce la corriente real de bienes y/o servicios que es objeto de dicho gasto, con independencia del momento en el que se produzca el pago derivado de dichos gastos.
En el caso de gastos derivados de contratos adjudicados por entidades del sector público, ello se produce en el momento en que el contratista realiza correctamente la prestación que es objeto del contrato en cuestión, momento en el cual la entidad del sector público debe registrar el gasto de que se trate en su contabilidad económico-patrimonial.
En ese momento, la entidad del sector público debe proceder también a registrar en su contabilidad patrimonial la correspondiente contrapartida de dicho gasto, que en el caso de los gastos derivados de contratos públicos es por regla general una obligación de contenido económico (en concreto, la obligación de pago del precio), obligación que desde ese mismo momento se incorpora al pasivo de dicha entidad, minorando en consecuencia el patrimonio neto de esta.
De lo anterior se desprende asimismo que el momento en el que se entiende realizado el gasto de acuerdo con el principio del devengo —y en el que por tanto deben registrarse en la contabilidad económico-patrimonial tanto el gasto como la correspondiente obligación que constituye su contrapartida— es independiente, no solo del momento en el que se produce el pago derivado de dicho gasto, sino también del momento en el que se aprueba el acto administrativo de reconocimiento de la obligación, a cuyo contenido y alcance nos hemos referido en el apartado anterior, y que en el ámbito de los contratos del sector público, y de acuerdo con la regla de servicio hecho antes mencionada, se producirá en un momento posterior a aquél en el que se entiende realizado el gasto, esto es, en un momento posterior a aquél en el que el contratista realiza correctamente la prestación que es objeto del contrato, tal como señalamos en el apartado anterior de este artículo.
El gasto se produce, no ya antes del pago, sino incluso antes de que se apruebe el acto administrativo de reconocimiento
Dicho de otra forma, desde el punto de vista económico-patrimonial, el gasto se produce, no ya antes del pago, sino incluso antes de que se apruebe el acto administrativo de reconocimiento de la obligación.
Por tanto, el hecho de que la Administración no haya aprobado el acto administrativo de reconocimiento de la obligación no afecta al gasto incurrido por la Administración como consecuencia del servicio prestado correctamente por el contratista. Es la realización material de la prestación por parte del acreedor (corriente real de bienes y servicios) lo que determina la realización del gasto, y no los actos formales de la Administración que la suceden en el procedimiento, como es el acto administrativo de reconocimiento de la obligación.
De hecho, el Plan General de Contabilidad Pública tiene una cuenta específica (413 «Acreedores por operaciones devengadas») cuya finalidad principal es registrar aquellas obligaciones derivadas de gastos devengados —es decir, de gastos realizados como consecuencia de haberse producido la corriente real de bienes y servicios que son objeto de aquellos— pero que todavía no han sido objeto del acto formal de reconocimiento de la obligación por parte de la Administración de que se trate.
Dicha cuenta figura en el pasivo del balance dentro del epígrafe «Acreedores y otras cuentas a pagar», minorando, por tanto, el patrimonio neto de la entidad de que se trate. Y, además, con base en la normativa que regula el Sistema Europeo de Cuentas (SEC-2010) (8) , el importe de dicha cuenta debe tenerse en cuenta para el cálculo del déficit público de la entidad de que se trate, esto es, debe computarse en el cálculo del déficit público como gasto efectivamente realizado aun cuando recoja obligaciones que no han sido objeto del acto de reconocimiento de la obligación ni por tanto tampoco de pago o salida material de fondos.
Y ello no resulta contradictorio con el hecho de que, como señala ARELLANO PARDO (9) , la fase de reconocimiento de la obligación es la que determina «la efectiva ejecución del presupuesto aplicando el crédito presupuestario a la finalidad para la que fue aprobado» y que «realizado el reconocimiento de la obligación, el gasto, a efectos presupuestarios, se tendrá por realizado con independencia del momento en el que se produzca el pago al acreedor de la hacienda pública», dado que dicha afirmación lo es solo a efectos presupuestarios —no a efectos patrimoniales—, siendo por tanto compatible con entender que el momento en el que se produce el perjuicio a efectos patrimoniales es un momento anterior al del reconocimiento de la obligación, a saber, el momento en el que el acreedor realiza correctamente la prestación a su cargo.
Porque una cosa es la contabilidad presupuestaria, que refleja la ejecución formal del presupuesto o de los créditos presupuestarios, y otra cosa diferente la contabilidad patrimonial, que refleja el patrimonio de una entidad y sus variaciones. Presupuesto y patrimonio son dos cosas diferentes, y el menoscabo en el patrimonio de una entidad se produce con la corriente real de bienes y servicios, no con el acto formal de reconocimiento de la obligación —es decir, con la ejecución del presupuesto—, que se produce en un momento posterior.
La posible confusión deriva de que habitualmente utilizamos un mismo término —«gasto»— para referirnos a dos conceptos diferentes, a saber, la ejecución del presupuesto y la minoración del patrimonio, siendo solo esta segunda la relevante a efectos de determinar el momento en el que se produce el perjuicio en el patrimonio de la entidad pública de que se trate.
En este sentido, es importante tener en cuenta que, una vez que el contratista de la Administración ha prestado el servicio correctamente, el acto administrativo de reconocimiento de la obligación es un acto obligado para la Administración, que esta no puede no aprobar. Podrá tardar más o menos en hacerlo como consecuencia de las verificaciones formales que tiene que realizar de acuerdo con la normativa aplicable, pero está obligada a ello.
Por último, y por lo que hace a los gastos contables en sentido estricto, las consideraciones anteriores deben completarse con el hecho de que tanto el PGCP como el PGC privada, que son las normas que en nuestro ordenamiento definen el concepto de patrimonio y determinan cuándo se producen los aumentos y disminuciones del mismo, definen en su Parte Primera (10) el concepto de «gasto» como «decremento en el patrimonio neto» de la entidad de que se trate y el concepto de «ingreso» como «incremento en el patrimonio neto» de la entidad en cuestión.
Por tanto, todo gasto realizado (es decir, devengado, en los términos antes señalados) implica por definición una minoración del patrimonio de la entidad, de donde se desprende que, en términos contables, el patrimonio de una entidad se ve minorado en el momento en el que el gasto se entiende realizado de acuerdo con el criterio de devengo, con independencia de cuándo se produzca el pago derivado de dicho gasto.
Gasto y pago son dos cosas diferentes, y la minoración patrimonial se produce con el gasto (esto es, con la corriente real de bienes y servicios), no con el pago derivado de dicho gasto (es decir, no con la corriente monetaria o financiera que sea consecuencia de la citada corriente real).
En conclusión, también con base en las consideraciones basadas en la contabilidad económico-patrimonial cabe concluir que el gasto derivado de un procedimiento de contratación pública, y la consiguiente minoración o perjuicio patrimonial derivada de dicho gasto, se producen cuando el acreedor ha realizado correctamente la prestación a su cargo, y, por tanto, en un momento anterior, tanto a aquel en el que se produce el pago o salida material de fondos, como a aquel en el que se produce el acto administrativo de reconocimiento de la obligación.
3. Consideraciones finales
En definitiva, la variación patrimonial se produce desde que se realiza correctamente la prestación efectiva del servicio y, por tanto, a partir de ese momento se puede causar un perjuicio a la Administración pública si la prestación deriva de una contratación irregular.
En este último supuesto, se origina la correspondiente obligación de indemnizar a la Administración pública perjudicada por parte de su gestor, a fin de restablecer el equilibrio patrimonial del ente que ha reconocido indebidamente la obligación.
En el ámbito de la contratación, cabe señalar que el artículo 200 LCSP (LA LEY 17734/2017) regula la transmisión de los derechos de cobro. Por ello, los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a derecho.
La STCu, Sala de Justicia, n.o 12/2005, de 18 de julio, indica que una empresa pública puede endosar a una empresa privada un crédito que tenga a su favor contra la Administración. Ello plantea que un crédito no pagado por una Administración a su acreedor es una auténtica deuda, es decir, una alteración de su patrimonio, aun cuando la salida de fondos no se haya producido.
La consideración de que, en una contratación irregular que comporta pérdida de valor, el perjuicio en el patrimonio se ha producido sin necesidad de que se haya procedido al pago, se sustenta, asimismo, en la previsión que establece el artículo 177.1 c) de la LGP (LA LEY 1781/2003), cuando proclama la existencia de responsabilidad patrimonial por el hecho de «liquidar obligaciones con infracción de lo dispuesto en esta Ley».
Si dicha infracción genera responsabilidad patrimonial quiere decir que implica un daño por sí misma a los fondos públicos.
Las resoluciones de la Sala de Justicia del TCu no atienden al tiempo de la asunción de las obligaciones ilegítimas, sino a la ejecución material de las mismas a través de los correspondientes pagos (sentencias 9/2007, de 2 de julio; 1/2008, de 5 de febrero; 9/2011, de 29 de junio; y 9/2015, de 15 de diciembre, entre otras).
Se afirma, en la citada doctrina, que el daño real y efectivo a las arcas públicas no se produce por la firma ilegítima de un contrato, sino por las salidas materiales de fondos, que tienen lugar injustificadamente como consecuencia de su ejecución.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista de acuerdo con lo argumentado, existe perjuicio con anterioridad y el responsable del mismo es la persona que vincula a la Administración pública de manera ilícita, dando lugar en el futuro a la consiguiente corriente monetaria o financiera. El ordenador material del pago es ejecutor de la previa obligación asumida.
Esa posible responsabilidad contable también se señala, como mencionamos anteriormente, en el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria (LA LEY 1781/2003).
Al respecto, ARELLANO PARDO (11) considera que la sanción de nulidad prevista en el mencionado precepto de la LGP «se extiende no sólo al acto de ejecución del presupuesto, sino que alcanza igualmente a aquel mediante el cual la administración se obligó indebidamente frente a un tercero, sin perjuicio de la obligación de indemnizar a dicho tercero los daños que hubiera tenido que soportar como consecuencia de la irregular actuación de la administración».
V. CONCLUSIONES
Como colofón de lo precedentemente expuesto, procede señalar las siguientes conclusiones:
- 1ª. El proceso de adquisición de bienes y servicios por parte del Sector Público debe estar orientado a la optimización de los recursos asignados, con pleno respeto al principio de transparencia, a fin de evitar distorsiones en el mercado.
- 2ª. La contratación irregular está íntimamente relacionada con el fenómeno de la corrupción, que afecta de manera destacada a la credibilidad de los partidos políticos y, en conjunto, al sistema institucional.
- 3ª. Desde el punto de vista de la responsabilidad contable, parece conveniente resaltar la gravedad del incumplimiento de los principios de necesidad, idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.
- 4ª. Los bienes y servicios únicamente pueden adquirirse en atención a alguna finalidad pública comprendida en las competencias atribuidas legalmente al órgano de contratación.
- 5ª. Resulta necesario relacionar el régimen de ejecución del gasto público y las diferentes fases del expediente administrativo de contratación, así como tener en cuenta la normativa reguladora de la contabilidad económico-patrimonial de las entidades del sector público
- 6ª. La variación patrimonial se produce desde que el acreedor de la Administración realiza correctamente la prestación efectiva del servicio, lo que determina el momento en el que se causa el perjuicio al ente público si dicha prestación deriva de una contratación irregular.