I. Introducción
Desde el punto de vista de las relaciones laborales, se han introducido importantes novedades con la publicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) («LOPD-GDD»), novedades que analizaremos en el presente artículo junto con los pronunciamientos más recientes en dicha materia.
En concreto, el Titulo X de la LOPD-GDD regula la garantía de los derechos digitales. En lo que respecta al presente artículo, nos centraremos en el análisis de los artículos 87 (LA LEY 19303/2018) a 91 (LA LEY 19303/2018) puesto que son los que en mayor medida afectan a empresas y trabajadores.
Es también importante destacar que, con la publicación de la mencionada ley, se ha modificado el Estatuto de los Trabajadores («ET») para introducir el articulo 20bis (LA LEY 16117/2015), relativo a los derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión.
II. Deber de información previa
En lo que respecta a las novedades en materia laboral introducidas por la LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018), en primer lugar, destacamos que la norma pivota fundamentalmente en la importancia que tiene el deber de información por parte del empresario. Este deber de información se configura como garantía de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales y de los derechos digitales en el ámbito de laboral.
La primera obligación que debe cumplir el empresario coniste en informar con carácter previo y de forma expresa, clara y concisa a los trabajadores
Así, la primera obligación que debe cumplir el empresario para que no se considere que se ha producido una vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores consiste, principalmente, en informar con carácter previo y de forma expresa, clara y concisa a los trabajadores y sus representantes sobre la existencia y características de las medidas que afecten a los derechos digitales.
Por tanto, la idea fundamental a tener en cuenta es que, con carácter previo al establecimiento de las medidas que decida implantar el empresario para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales de su plantilla, éste debe asegurarse que los mismos han sido debidamente informados y que son conscientes de la finalidad de las medidas.
Como dato a tener en cuenta, la única excepción que se ha establecido al deber de información está relacionada con la detección por parte del empresario de la comisión de un acto ilícito. Con la redacción de la LOPD-GDD, se rebaja la exigencia de información de este supuesto entendiéndose cumplido el deber de informar cuando exista, al menos, un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible conforme al artículo 22.4 LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018). Sin embargo, la ambigüedad del concepto de acto ilícito nos hace cuestionarnos si dentro de la idea de acto ilícito cabe, o no, incluir los incumplimientos laborales que puedan cometer los trabajadores en el desempeño de sus funciones. Sin lugar a dudas, este se trata de uno de los puntos más controvertidos de la LOPD-GDD.
III. Intimidad y dispositivos digitales
El artículo 87 LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018) regula el derecho a la intimidad y el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral. Lo hace a los efectos de establecer que el empresario únicamente podrá acceder a los contenidos obtenidos por estos medios para (i) controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales, y (ii) garantizar la integridad de dichos dispositivos.
Además, exige la colaboración con la representación de los trabajadores en la elaboración de los criterios de uso de los dispositivos. En relación con este punto, es importante resaltar la relevancia que la LOPD-GDD concede a la figura del convenio colectivo para regular las garantías adicionales a los derechos y libertades relacionadas con el tratamiento de datos personales y derechos digitales de los trabajadores.
Por otro lado, los artículos 89 (LA LEY 19303/2018) y 90 (LA LEY 19303/2018)recogen el derecho a la intimidad de los trabajadores frente a dispositivos de video vigilancia y grabación de sonidos en el lugar de trabajo (artículo 89) y el uso de sistemas de geolocalización (artículo 90). Tal y como se hacía en el artículo 87, la norma vuelve a insistir en la importancia de la información previa sobre el uso de estos dispositivos y la finalidad de su uso.
IV. La desconexión digital y la participación de la representación de los trabajadores
Dejando a un lado los sistemas de control de la actividad laboral y la garantía a la intimidad personal, la principal novedad de la LOPD-GDD es el derecho de los trabajadores a la desconexión digital. En pocas palabras, este derecho consiste en garantizar que, fuera de tiempo de trabajo, el empleado no tenga que atender a las comunicaciones electrónicas de su empleador, sin que de ello se deriven consecuencias negativas para el trabajador.
Así, de cara a implementar este derecho, se establece la obligación para las empresas de elaborar una política que recoja todos los supuestos para fomentar esta práctica, debiendo dar audiencia previa a los representantes de los trabajadores y adaptando a cada puesto de trabajo este derecho.
En esta política, se deberá establecer (i) las modalidades del ejercicio del derecho a la desconexión (ii) las acciones de formación y sensibilización para evitar el denominado riesgo de fatiga informática (iii) las medidas concretas en los casos de trabajo a distancia, así como (iv) cualesquiera otras medidas que puedan surgir en las negociaciones.
V. Primeros pronunciamientos en materia de derechos digitales
Una vez analizadas desde un punto de vista teórico las novedades establecidas por la LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018) en lo relativo a las medidas empresariales de control de la actividad laboral, pasamos a destacar los pronunciamientos judiciales más relevantes que, hasta el momento, se ha dictado a este respecto.
Como anticipábamos, dada la proximidad en la publicación de la norma, no existen todavía pronunciamientos judiciales claros que puedan ayudar a las empresas a conocer la dirección y los criterios que van a ser seguidos por los tribunales en lo que respecta a la aplicación de los derechos digitales en las relaciones laborales.
Por este motivo, resulta de particular interés la Sentencia del Juzgado de lo Social n.o 3 de Pamplona, de 18 de febrero de 2019 (LA LEY 12319/2019) (Sentencia núm. 52/2019). Y ello porque se trata de la primera sentencia en España que analiza, en aplicación de lo dispuesto en la LOPD-GDD, el contenido del deber de información en el ámbito de la video vigilancia y la validez de una prueba obtenida mediante grabaciones de video vigilancia en el aparcamiento de una empresa.
El supuesto de hecho enjuiciado en la sentencia es sencillo. El empresario detecta, a través de su sistema de video vigilancia, una pelea entre sus empleados que tiene lugar en el aparcamiento del centro de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, el empresario procede a despedir disciplinariamente a uno de los trabajadores involucrados. El trabajador impugna dicha decisión y fundamenta su demanda sobre la base de que la empresa no cumplió con la exigencia legal de ofrecer a los trabajadores una información previa, clara y concisa sobre la finalidad de las cámaras de vigilancia de las instalaciones. En consecuencia, el trabajador solicitó que el despido disciplinario fuese considerado como nulo, por vulnerar sus derechos fundamentales.
Para dar respuesta a la calificación del despido realizado, la sentencia realiza un repaso de los casos más destacados y controvertidos en relación con lo anterior, tales como la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 2000 (Sentencia 98/2000 (LA LEY 78877/2000)) — sobre las escuchas de los trabajadores en los casinos—, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de julio de 2000 (Sentencia 186/2000 (LA LEY 9715/2000)) — sobre la video vigilancia en supermercados ante los descuadres de caja— o la Sentencia del TEDH de 9 de enero de 2018, (LA LEY 5/2018) caso López Ribalda vs. España, establece los criterios a tener en cuenta en España tras la publicación de la nueva normativa.
De acuerdo a dicho cuerpo jurisprudencial, los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de los sistemas de video vigilancia para el ejercicio del control empresarial recogido en el artículo 20.3 ET (LA LEY 16117/2015), siempre y cuando se informe previamente y de forma clara, expresa y concisa de su existencia. Asimismo, se tendrá que respetar siempre y ante todo el principio de proporcionalidad e intervención mínima.
Sin embargo y a partir de la entrada en vigor de la LOPD-GDD, a juicio del juzgador, la clave radica en «determinar qué significación y alcance tiene la referencia del legislador al deber de informar al trabajador acerca de esta medida». Es decir, el Juzgado de lo Social n.o 3 de Pamplona se plantea, de un lado, si la nueva LOPD-GDD establece nuevas exigencias en lo que se refiere al deber de información y, de otro lado, si la jurisprudencia tradicional en esta materia responde a estas nuevas exigencias.
Se debe, no sólo respetar el principio de proporcionalidad al efecto, sino que también se debe informar del alcance y finalidad de la medida
Así y en cuanto a la exigencia de que la información sea «previa, expresa, clara y concisa», la sentencia se pronuncia estableciendo que el reglamento europeo de protección de datos consagra sin excepción alguna el deber de transparencia e información en torno a dicha cuestión. Por esta razón se debe, no sólo respetar el principio de proporcionalidad al efecto, sino que también se debe informar del alcance y finalidad de la medida, debiendo suministrar dicha información en el momento de instalar las cámaras.
A partir del análisis anterior, la sentencia concluye que la prueba obtenida mediante video vigilancia en el aparcamiento del centro de trabajo debe considerarse nula de pleno derecho tanto (i) por haber incumplido la empresa el deber informativo, así como por (ii) la falta de información relativa a la posible finalidad sancionadora de las imágenes obtenidas.
Sin embargo, en última instancia, el Juzgado concluye que el despido no deberá ser considerado nulo, por cuanto el juez de instancia considera que la nulidad de la prueba no vicia de nulidad el procedimiento. De hecho, el despido fue considerado procedente al estimar válida y concluyente la prueba testifical aportada por la empresa que acredita los hechos incluidos en la carta de despido.
Por otro lado, resulta especialmente relevante la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2019 (LA LEY 3547/2019), sobre sistemas de geolocalización en una empresa. Si bien el razonamiento jurídico no aplica directamente la nueva LOPD-GDD, se puede intuir la importancia que van a dar los tribunales a la participación de la representación de los trabajadores en materia de derechos digitales, así como el análisis de la injerencia en la protección de datos de las medidas digitales implantadas por las empresas.
La mencionada sentencia analiza la viabilidad de la implantación unilateral de un proyecto denominado «Tracker-Repartidores» por parte de una empresa con la finalidad de que los clientes puedan controlar el seguimiento y estado de sus pedidos. Sin embargo, en la práctica, dicho sistema supone igualmente que los trabajadores se encontrarán, en todo momento, geolocalizados. Para llevar a cabo este proyecto, la empresa obligó a sus repartidores a instalar una aplicación de geo localización en sus móviles privados. Así, los trabajadores debieron aportar un teléfono tipo Smartphone que les permitiese descargarse la aplicación.
En lo que respecta al sistema Tracker, la Audiencia Nacional considera la decisión desproporcionada y abusiva por lo que declara la nulidad de la misma. Para la Audiencia Nacional, la medida vulnera el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto la medida implementada no ha respetado el juicio de proporcionalidad al existir medidas alternativas de geolocalización (como, por ejemplo, instalar sistemas de geolocalización en las motocicletas). Asimismo, se considera que no se proporcionó a los trabajadores información suficiente al respecto. Finalmente, se considera que la práctica seguida por la empresa de obligar a los trabajadores a aportar su propio Smartphone supone un abuso de derecho.
Pero más allá de los puntos anteriores, lo que tiene mayor importancia en esta sentencia es que, a lo largo de la misma, se argumenta si la Empresa ha infringido o no lo dispuesto en el artículo 64.5.f del ET (LA LEY 16117/2015). Recordemos que dicho artículo otorga el derecho a la representación de los trabajadores a emitir un informe relativo a las decisiones de implementación y revisión de los sistemas de organización y control del trabajo.
Por ser un pronunciamiento anterior a la nueva normativa en materia de protección de datos, en esta sentencia no se aplica la misma. De lo contrario, el debate se hubiese ceñido a si se había cumplido o no la obligación de informar a los representantes prevista en el artículo 90 LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018). Sin embargo, y pese a que no estuviese en vigor la LOPD-GDD, la sentencia da importancia a la información que, con carácter previo debe ser proporcionada a los trabajadores y sus representantes y para ello utiliza la vía del artículo 64.5.f ET (LA LEY 16117/2015).
No hay duda, por tanto, de que la Audiencia Nacional manda un mensaje claro en relación con la trascendencia y relevancia del derecho de información de los representantes de los trabajadores, al tiempo que abre una vía, junto con la elaboración de la política de criterios de utilización de los dispositivos digitales del artículo 90 LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018), a que la imposición unilateral por parte de las empresas quede minorada, a favor de la negociación colectiva.
VI. Conclusión
Ante la ausencia, en este momento, de pronunciamientos que interpreten la LOPD-GDD (LA LEY 19303/2018), la negociación colectiva se configura como el elemento clave y determinante en la protección del derecho a la intimidad personal de los trabajadores.
Por este motivo, sería aconsejable que a la hora de definir su mapa de negociación colectiva, tanto las empresas como la representación social, no sólo incluyesen los derechos digitales como contenido esencial de los convenios, sino que se esforzasen en alcanzar políticas y acuerdos que den efectiva respuesta a las necesidades de las partes y no simples soluciones o acuerdos «proforma» que no tengan más valor que el mero cumplimiento formal de la norma.