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Equidad y prudente arbitrio en la compensación por daño moral causado por bienes o servicios defectuosos

Luis Manuel ÁLVAREZ PEDROSA

Abogado

Diario La Ley, Nº 8770, Sección Doctrina, 26 de Mayo de 2016, Ref. D-218, LA LEY

LA LEY 2782/2016

I. INTRODUCCIÓN

El reconocimiento del daño moral como daño compensable (1) , ha sido objeto de permanente debate doctrinal y origen de una copiosa jurisprudencia desde la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912. Sin embargo, teniendo en cuenta que no existe acuerdo general en considerar dicha resolución como punto de partida del reconocimiento del daño moral por el derecho español (2) , tampoco la profusión de tratados, estudios y artículos, ni la cambiante jurisprudencia del Tribunal Supremo, han servido para trazar un perfil nítido del concepto y, sobre todo y más importante, de su cuantificación resarcitoria. La cuestión aún se torna más compleja si además de indagar en la consecuencia dañosa, se pretende abarcar la reparación del daño moral en atención a su origen, esto es, acudiendo la distinción clásica entre responsabilidad contractual y extracontractual.

Respecto de la primera, la doctrina española no es pacífica cuando trata de debatir sobre la admisibilidad del daño moral en el ámbito de la responsabilidad contractual. Y ello porque un sector de la misma entiende que el clausulado del contrato contiene, o debería, la solución a los efectos derivados de sus vicios. En este sentido se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo al determinar que la responsabilidad por daño moral derivada de la infracción contractual, «ni es una consecuencia necesaria del [contrato] mismo, ni puede admitirse de forma automática como criterio general» (3) , lo que no obsta para que sea reconocida cuando se den los elementos necesarios para ello. Así ocurrió en la no menos célebre sentencia del año 1984, cuando el Supremo casó la decisión de la Audiencia Provincial de Lérida dando la razón a un abogado que demandó por incumplimiento contractual a la empresa Telefónica al no insertar sus datos en la guía de abonados con las condiciones pactadas (4) .

Esta discusión, sin embargo, no es exclusiva del ámbito jurídico español ya que como señala SOLÉ FELIÚ (5) , partiendo de la base de que la mayoría de los países de nuestro entorno sí admiten que los non-pecuniary losses por incumplimiento o ejecución defectuosa del contrato puedan ser resarcidos, ninguno de ellos ha sido capaz de marcar unas pautas consistentes —siquiera unas bases fiables— sobre en qué casos la compensación debe ser posible y el modo en que ésta pueda llegar a cuantificarse.

En contraste con la incertidumbre apenas expuesta en el ámbito contractual, de lo que no cabe duda —aunque existan voces que se han alzado en su contra, como se verá a lo largo de la exposición— es que en el Derecho español, y con diferencias de matiz también en los sistemas jurídicos de los países avanzados, el daño moral en el ámbito extracontractual —también el causado por productos o servicios defectuosos— ha sido plenamente reconocido, goza de amparo legal y, como tal, indemnizado por los tribunales.

Pero quizá su desagravio sea en lo único que exista conformidad, ya que en lo referido al análisis del concepto el panorama es muy distinto. Como acreditan los datos que se mencionarán, en más ocasiones de las que sería deseable nuestros tribunales han resuelto litigios indemnizando como daño moral lo que no son sino lesiones de derechos, patrimoniales o no, cuya ardua cuantificación se ha solventado reconduciendo el sentido del fallo a la compensación por daño moral, concepto jurídico cuya heterogeneidad ha servido de sustento a tales sentencias. Esta solución, si bien puede ser admisible desde la perspectiva formal y de justicia ad casum, se acerca peligrosamente a la arbitrariedad y se aparta de las soluciones justas a las que legítimamente aspiran quienes han visto lesionados sus bienes más preciados.

Los autores más críticos con esta práctica judicial, como GÓMEZ POMAR (6) , opinan que obedece a la etérea frontera que separa la apreciación de patrimonialidad o extrapatrimonialidad (7) de los derechos y por ende de los daños derivados de su lesión. Esta tradicional clasificación de los daños, aunque desde el punto de vista jurídico-doctrinal ofrece un consenso casi unánime, en la práctica está muy lejos de alcanzar la armonía que sería deseable —principalmente entre jueces y magistrados— para dar una adecuada respuesta a las cuestiones que con frecuencia se plantean en el foro. Ahora bien, en el ámbito del daño moral causado por bienes o servicios defectuosos, la labor de la judicatura no ha sido fácil debido al derroche legislativo experimentado en este campo en un corto periodo de tiempo. Cuando más adelante se analice la evolución tutelar de estos daños por el derecho de consumidores, se podrá comprobar que su cobertura pasó del Código Civil (arts. 1101 (LA LEY 1/1889) y 1902 (LA LEY 1/1889)), a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984) (en adelante LGDCU). De ahí, y por efecto de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985), el reconocimiento del daño moral por productos defectuosos se repartió entre el régimen primigenio del Código Civil y la LGDCU sólo para aquellos bienes que no se amoldaran a la calificación de producto defectuoso incluida en el art. 2 de la Ley 22/1994, de 6 julio (LA LEY 2418/1994), de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos que, por fidelidad a las directrices del texto europeo o por incuria del legislador nacional, excluyó ab initio la compensación por daño moral. Esta profusión de regímenes provocó no pocos problemas de aplicación práctica y sentencias contradictorias, hasta el punto de que ZURITA MARTÍN haya calificado aquella situación de anárquica (8) .

El estado de la cuestión en la legislación vigente —el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 1734/1984) y otras leyes complementarias— es el objeto fundamental del presente análisis con especial incidencia en los productos defectuosos; sin olvidar la evolución experimentada por la legislación consumerista en España y, en particular, del tratamiento que ésta ha dispensado al daño moral.

En este último aspecto, quizá el más controvertido del derecho de daños, se considerará la necesidad de concebir un sistema de valoración de la consecuencia dañosa que, en el caso de los daños extrapatrimoniales, no es sino paso previo que nos conduce a un conflicto aún no resuelto en nuestro derecho: la cuantificación del pretium doloris o pecunia doloris (9) .

II. CONTENIDO DEL DAÑO MORAL

La utilización en el epígrafe del término «contenido» del daño moral en lugar de «definición» o «noción» no sólo es deliberada, sino que constituye la mejor muestra de la idea prevalente, desde su inicial formulación decimonónica, de este concepto metajurídico o indeterminado (10) . La sustancia de la «borrosa figura» de daño moral, tal y como lo define DÍEZ-PICAZO (11) , no puede obtenerse más que por escrutinio. Son tantas las decisiones, opiniones, dictámenes, criterios y resoluciones sobre el particular, que su caracterización está más cerca de la percepción intuitiva que de la certeza.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 180/1996, de 12 de noviembre de 1996 (LA LEY 120/1997) (12) , precisó que un concepto jurídico indeterminado o abierto es aquel: «cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que sean congruentes con su enunciado genérico e identificar, como tales, la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades». Esta doctrina (13) , perfectamente válida para entender la ausencia de márgenes del daño moral, es la que ha propiciado que su reconocimiento por parte de los tribunales haya sido presentado de tantas formas como casos planteados.

Se ha estimado daño moral cuando el engaño al que fue sometido un padre, que durante años creyó hija suya quien no lo era, le provocó «un sufrimiento que puede ser superior al de la muerte»; también, el causado por la pérdida de un ser querido que devino para la familia la fractura de «vínculos y proyectos mutilados»; otra sentencia considera que esta misma situación simboliza «la total pérdida de relaciones y un vacío emocional» o la «profunda frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos» e, incluso, «dolor extremo e intolerable» (14) .

El Tribunal Supremo ha verbalizado el daño moral con las siguientes expresiones: «indefinible sensación de soledad, desgarro y siempre pérdida de optimismo, el dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura, están ahí, sin necesidad de su acreditación, sin prueba, cuando fluye de manera directa y natural, y en tales casos habrá que cuantificar el referido daño de modo prudencial y sin más limitación por la racionalidad más elemental» (15) . Sin embargo, el sufrimiento en el ámbito de la familia no es resuelto por esta vía: « (...) el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna, (...) la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal. (...)» (16) . A mayor abundamiento, FARNÓS AMORÓS (17) recuerda: «no hay que olvidar que, a pesar de la proliferación de supuestos en que se considera indemnizable el daño moral por la jurisprudencia actual, (...) entre tales supuestos no se encuentran los daños causados por infidelidades, abandonos o ausencia de lealtad en las relaciones personales, amistosas o amorosas, pues tales supuestos entran en el terreno de lo extrajurídico no debiendo proliferar categorías de daños morales indemnizables que encarnen intereses que no sean jurídicamente protegibles, y en los que el derecho no debe jugar papel alguno ni debe entrar a tomar partido».

Pero no sólo en asuntos tan espinosos, asimismo el daño moral puede aflorar en forma de ratón muerto en el fondo de un envase de frutos secos del que había consumido la familia. En primera instancia se reconoció la compensación del sobresalto y se condenó por ello como único elemento dañoso. Posteriormente, la Audiencia Provincial aquilató la indemnización «… al verdadero alcance del susto o zozobra real y objetivamente producido en este caso» (18) . Ciertamente, no deja de sorprender que los Magistrados de Audiencia Provincial de Sevilla encontraran un sistema para justipreciar el susto o zozobra. Todo ello sin olvidar que son términos que expresan sentimientos distintos ya que, mientras el susto es una reacción repentina y espontánea a un estímulo, la zozobra es el estado de inquietud que permanece en el individuo atemorizado; una diferencia nada desdeñable si se tiene en cuenta que la segunda es una secuela perdurable del primero, lo que debería plasmarse en distintas consecuencias jurídicas en la fijación de la pertinente satisfacción. Otra duda no resuelta —que se tratará más adelante en referencia a la motivación judicial de la compensación por daño moral— es porqué el fallo ampara el susto y/o zozobra y no la repugnancia, aversión o el aborrecimiento en el futuro a los frutos secos.

En el caso del daño moral causado por incumplimiento contractual, hay sentencias que afirman que tal infracción produjo en el perjudicado un «sentimiento de profunda frustración»; en otro «descrédito, intranquilidad y desasosiego» y también «horas de tensión, intranquilidad y molestias» (19) .

Expresiones extrapolables a tantos otros casos en los que los bienes jurídicos protegidos eran la vida o la salud, mientras que las citas anteriores reflejaban el estado de quienes habían perdido sus vacaciones por un retraso injustificado de su vuelo. De nuevo, los casos citados plantean cuestiones a las que se intentará dar respuesta cuando se trate el daño moral desde un enfoque jurídico-económico.

La gran diversidad de contenido entre los supuestos de hecho comentados contrasta, no obstante, con la homogeneidad de las respuestas jurídicas proporcionadas en las sentencias cuando tratan de explicitar el quid de la pretensión. Materia distinta es la que atañe al quantum indemnizatorio, cuya difícil tasación dio lugar, en palabras del propio Tribunal Supremo, «a un movimiento social de preocupación por obtener unos criterios uniformes» (20) en el que impera la doctrina general de exención de la prueba, defendida por el Tribunal Supremo, cuando el daño moral es presumible en función de las circunstancias del caso.

En resumen, el daño moral es un concepto abierto, no unitario, extrapatrimonial, que afecta a los sentimientos del propio interesado o de terceros, cuya estimación está impregnada de los valores dominantes en una sociedad o época determinada, valorable en función de las circunstancias del caso y sólo cuantificable por aproximación.

III. CONCEPTO AMPLIO Y CONCEPTO RESTRINGIDO DEL DAÑO MORAL (21)

Como ha quedado dicho, el hallazgo de la sentencia doceañista reside en el reconocimiento del daño moral puro o en sentido estricto, es decir, en que el Tribunal estimara el perjuicio causado a los sentimientos de la víctima (angustia, turbación, congoja, escarnio público…) con independencia de la lesión en cualquiera otro de sus derechos. Ello implica la necesidad de delimitar las concepciones del daño moral que doctrina y jurisprudencia han esgrimido desde entonces de cuya interpretación se podrán deslindar los sentidos del término y, a la vez, individualizarlos respecto de otros con los que guarda alguna semejanza, razón por la que pueden prestarse a confusión como, de hecho, ocurre con frecuencia. La premisa adoptada como hipótesis argumental del daño moral estricto, es que las lesiones infligidas por un acto dañoso pueden afectar a tres distintos ámbitos de la personalidad: derechos, intereses y valores. Conocido que los derechos e intereses pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales, los valores no cabrían en ninguna de las anteriores especies, pues engloban, por definición, la noción de no patrimonialidad y la rebasan hasta el punto de quedar fuera de cualquier posible estimación económica. Aplicando este criterio diferenciador, las situaciones a resolver se reducen a la siguiente alternativa: si el daño es consecuencia en una lesión en los derechos e intereses de la persona, sólo será daño moral si se entiende en sentido amplio, esto es, a través de los perjuicios psicofísicos que pueda causar en la persona. Ahora bien, si se aprecia el daño moral en sentido estricto, solo cabrá —a través de su reconocimiento— la compensación por la lesión en sus valores y sentimientos más íntimos, quedando aquella al prudente arbitrio del juzgador. Así, el sufrimiento que causa la muerte de un ser querido podría compensarse como daño moral en sentido estricto.

Pero si esa pérdida degenera en un trastorno psíquico de cualquier tipo, diagnosticable y evaluable con el apoyo de los instrumentos médicos oportunos, no debe —según el criterio restringido— calificarse como daño moral. Daño moral puro es, por ejemplo, el causado por la mujer del actor que se llevó al hijo de ambos a Florida e impidió que éste tuviera contacto con su padre desde los 7 a los 14 años (22) . En la sentencia, el Tribunal Supremo aprecia daño resarcible el desconsuelo del padre por privársele de la compañía del pequeño.

Con precisión milimétrica el Supremo resuelve, en otro asunto, los daños causados por un avión militar que cayó sobre el casco urbano de Baeza arrasando un inmueble en el que se encontraban la mujer e hija del actor. Este caso es particularmente ilustrativo de la minuciosidad que puede exhibir el alto Tribunal, ya que la sentencia asigna una cantidad por daño moral (puro) que se ciñe a la «pérdida de objetos de valor» en el siniestro, fijando una partida separada en compensación por las secuelas psicológicas (23) fuera de la específica valoración del daño moral. Distingue pues, aunque en absoluto es la tendencia general, el dolor emocional que provoca la pérdida de objetos de valor (que, a su vez, gozan de apego material y sentimental) del cada vez más utilizado daño psicofísico instituido para envolver el pesar por la pérdida de toda su familia en el siniestro. Si ambas partidas se hubieran subsumido en una, el fallo hubiera admitido el sentido amplio del daño moral.

Sin embargo, ni siquiera el TS mantiene un criterio uniforme sobre qué sentido del daño debe imperar. En la Sentencia de 10 de diciembre de 2010 (LA LEY 244356/2010) aseveró que «deben ser calificados como daños morales (…) aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona» (24) .

Mientras que la Sentencia del JPI de Santander de 10 de abril de 2014 (LA LEY 44654/2014) recuerda que: «la STS de 10 de julio de 2012, recordando la de 31 de octubre de 2002, dejó sentado que su concepto [del daño moral] es estricto y no comprende aspectos del daño material afirmando que si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual, y que hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona y que no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial».

Éste es el reproche que realiza GÓMEZ POMAR a otras tantas sentencias en que «la indemnización por daño moral perseguiría así compensar los perjuicios que su beneficiario o beneficiarios sufren en su vida personal (dolor físico y sufrimiento psíquico) y socio-familiar (su capacidad de comunicarse o relacionarse afectivamente, por ej.), pues suponen la pérdida o deterioro de bienes que se integran con signo positivo en la función de utilidad del perjudicado (25) , pero no aquéllos que afectan negativamente a las actividades económicas o laborales» (26) .

La distinción entre el sentido amplio o restringido del daño moral tendrá una importancia capital al analizar las posturas enfrentadas sobre su cobertura o exclusión por el TRLCU (LA LEY 11922/2007) en los daños causados por productos defectuosos.

IV. EL DAÑO MORAL CAUSADO POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

1. La consideración legal de los daños causados por productos defectuosos (27) .

La construcción legal de la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos es tributaria de la products liability (28) del Derecho estadounidense y, al igual que el constructo teórico del daño moral, su desarrollo es relativamente reciente. Sentada la base de que su actual configuración jurídica está ligada a los modelos de producción en masa surgidos a partir de la revolución industrial y del capitalismo, existe un precedente lejano en el derecho romano a través del principio caveat emptor (29) por el que, al igual que en la actual regulación de la compraventa mercantil, se exoneraba al vendedor de la responsabilidad por la venta de un producto defectuoso, salvo pacto en contrario o periodo de prueba.

El derecho justinianeo amplió la responsabilidad del vendedor a los vicios ocultos con una solución que aún sigue vigente sin apenas diferencias en nuestro Código de Comercio (30) : si el producto resultaba defectuoso, se podía desistir del contrato o proceder a la correspondiente rebaja en el precio en proporción a la falla. También se sancionaba la entrega defectuosa por parte del vendedor, recayendo en el comprador la carga de la prueba de la actitud dolosa de aquél. Curiosidades históricas aparte, fue con el gran impulso de la era industrial cuando las legislaciones de los países capitalistas empezaron a exigir medidas preventivas a las empresas. Un proceso que representó un cambio en la mentalidad social reflejado en la demanda de responsabilidad de diseñadores, fabricantes, distribuidores o vendedores de ciertos productos, bien cuando con éstos ocasionaran perjuicios a los consumidores debido a su naturaleza peligrosa o cuando por sus características, y sobre todo la ausencia de alguna de ellas, frustrasen las legítimas expectativas del consumidor (31) .

Por otra parte, la industrialización trajo como consecuencia el reemplazo de la mano de obra por el uso de las máquinas, lo cual a su vez produjo cambios en los presupuestos de la responsabilidad por el daño causado, en la medida en que el factor indispensable para que ésta se estableciera ya no era la negligencia del trabajador. Pero la mecanización, unida a la posición de favor con que contaban la industria y el comercio, dificultó la posibilidad de declarar responsable a una persona concreta, sin perjuicio de que determinadas acciones contra los fabricantes y comerciantes estaban permitidas al amparo de la legislación mercantil. Sin embargo, los privilegios e impunidad de los fabricantes empiezan a quebrarse cuando se gesta un movimiento que exige reglamentar la responsabilidad surgida con ocasión de los daños causados por productos defectuosos como concepto autónomo. Téngase en cuenta que, hasta entonces, el modo de obtener la reparación se limitaba al saneamiento por vicios ocultos (32) .

Estados Unidos fue el primer país que instauró un régimen de responsabilidad por productos defectuosos —limitado, eso sí, al ámbito contractual— dirigido a la obtención de las indemnizaciones correspondientes a favor de los perjudicados en cada caso concreto. Este régimen, llamado rule of privity, sólo vinculaba a las partes intervinientes en el contrato, en sentido estricto, sin alcance a terceros ajenos a la transacción. Con el tiempo se instituyeron excepciones a la rule of privity que afectaron a los productos potencialmente peligrosos, sobre todo armas, conocido el derecho a su posesión que consagra la segunda enmienda a la Constitución de los EE.UU. En este caso, el productor asumía el riesgo por daños a terceros no intervinientes en el contrato como responsable de la puesta en circulación de un objeto deletéreo. Otra excepción estipulaba la responsabilidad por omisión del vendedor si ocultaba deliberadamente al comprador la peligrosidad de un determinado artículo. En tercer lugar, la referida a las mercancías de construcción defectuosa en el sentido que LASARTE denomina apartamiento de la serie (33) .

El mayor avance cualitativo en el Tort Law estadounidense, que proyectó el sistema de protección del consumidor al resto del mundo, fue la introducción de la Strict Liability o responsabilidad objetiva por productos defectuosos en el fallo de la Corte Suprema de California del año 1963, asunto Greenman contra Yuba Power Products (34) . Muchos de los principios asentados por la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses han sido incorporados a la legislación española de consumidores que se va a analizar.

2. El daño moral en la LGCU de 1984

Quizá porque su promulgación intentó llenar el vacío legal que permitió que tuviera lugar la mayor tragedia alimentaria en la historia de España (35) o por el recelo que despertó su aplicación en casi todos los operadores jurídicos, la Ley 26/1984 de 19 de julio (LA LEY 1734/1984) de Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), es el ejemplo perfecto de la verdad que encierra el aforismo legal norteamericano hard cases make bad law. Tampoco se puede negar a la LGDCU el mérito de ser la primera norma en desarrollar el mandato del art. 51 CE (LA LEY 2500/1978) (36) y algunos autores han reseñado sus bondades, como por ejemplo, la integración contractual de los mensajes publicitarios, el fomento de las asociaciones de consumidores o la creación del sistema arbitral de consumo (37) .

Respecto a los daños causados por productos defectuosos (38) , la LGDCU instaura un doble sistema de responsabilidad, objetiva y subjetiva, que sustituía al hasta entonces vigente en los arts. 1.101 (LA LEY 1/1889) al 1.107 CC (LA LEY 1/1889) que, a pesar de ello, convivió con la aplicación de la ley especial, sobre todo en los primeros años de su vigencia. El art. 26 LGDCU (LA LEY 1734/1984) declaraba responsables a quienes producen, importan, suministran o facilitan productos o servicios a los consumidores, siempre que estos acreditaran que, a pesar de haber observado la diligencia precisa en el uso del producto (39) , el daño se había producido. Por su parte, el art. 27.1 a) LGDCU (LA LEY 1734/1984) determinaba la responsabilidad del «…fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos o servicios a los consumidores o usuarios, responde del origen, identidad e idoneidad de los mismos, de acuerdo con su naturaleza y finalidad y con las normas que los regulan».

Frente a la responsabilidad por culpa de los artículos precedentes y con la expresa salvedad de lo dispuesto en ellos, el art. 28.1 LGDCU (LA LEY 1734/1984)introdujo en nuestro derecho de daños la exigencia —al fabricante, importador, vendedor o suministrador de productos destinados al consumo— de cumplir con determinados cánones, entre los que destacaban: «…niveles de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario». Si tales productos no llegaban «en las debidas condiciones» al consumidor o usuario, tal y como se definen en el art. 1 LGDCU (LA LEY 1734/1984) (40) , el causante respondía objetivamente de los daños con la única salvedad de que el demandado demostrara el uso incorrecto por parte de la víctima o la imputación del daño a un tercero. La ley elevaba su celo protector en el art. 28.2 (LA LEY 1734/1984) si los productos en cuestión eran «alimenticios, los de higiene y limpieza, cosméticos, especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a los niños» (41) . A pesar de las ventajas que reportaba la objetivación de la responsabilidad, este sistema, más beneficioso para los consumidores que el del Código Civil, devino poco operativo en la práctica, ya que fueron excepcionales los supuestos en que los Tribunales consideraron aplicable la Ley 26/1984 (LA LEY 1734/1984), cuya interpretación no siempre resultó lo suficientemente clara (42) .

Lo propio debe decirse de la compensación por daño moral el cual, si bien existe unanimidad doctrinal sobre su protección en el ámbito de la LGDCU, durante la mayor parte de la vigencia de la ley fue atendido por los Tribunales mediante la aplicación del régimen general del Código Civil. A juicio de Magistrado PASQUAU LIAÑO, «la experiencia jurisprudencial sobre la aplicación de este régimen especial demuestra que, en realidad, naturalmente con ciertas excepciones, tales preceptos fueron engullidos por la propia doctrina general del Tribunal Supremo sobre los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), que ya permitían las mismas soluciones que las propiciadas por el nuevo régimen de la Ley de Consumidores» (43) .

3. La Directiva 85/374/CEE

La Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985 (LA LEY 1943/1985) (44) , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, se aprobó con el objetivo de armonizar la disparidad de regímenes legales existentes en Europa y para promover «la libre circulación de mercancías dentro del mercado común y favorecer la existencia de distintos grados de protección del consumidor frente a los daños causados a su salud o sus bienes por un producto defectuoso» (45) .

Antes de profundizar en el contenido de este importante instrumento normativo, conviene realizar una serie de consideraciones sobre su génesis. Es probable que esta Directiva constituyera la primera incursión (46) de las Instituciones Europeas en el Derecho privado de los Estados miembros modificando la pauta general de responsabilidad por culpa, que inspiraba la mayoría de los sistemas de responsabilidad civil, a favor de una mejor y mayor protección de los consumidores mediante la responsabilidad objetiva. Prescinde de la tradicional división entre responsabilidad contractual y extracontractual y sólo se refiere a productos defectuosos, dejando libertad a los Estados miembros para regular aquellos daños ocasionados por la prestación de cualesquiera servicios.

Es decir, el resultado de su transposición al derecho español debía implicar la derogación de los arts. 25 al 28 (LA LEY 1734/1984) (47) de la LGDCU que, al menos en teoría, estatuían un régimen de protección integral, para retornar a la coexistencia con el principio de reparación íntegra del Código Civil. Pretendía erradicar las fallas manifestadas por el sistema codificado, corrigiendo aquellos aspectos que más incidían en la desprotección del perjudicado (48) : probanza de la relación de causalidad entre perjuicio y la actividad del productor; exoneración de éste, previa acreditación de actitud diligente, cuando el daño fuera causado por sus auxiliares o dependientes y, sobre todo, la exoneración del fabricante justificando que actuó diligentemente en la fabricación o suministro del producto. Si la Directiva consiguió o no los objetivos previstos es materia que se analizará a continuación.

A) Consecuencias de su transposición al Derecho interno

GARCÍA RUBIO defiende que la elección del legislador europeo por la modalidad normativa de la Directiva, acto legislativo que marca objetivos dejando cierto margen de maniobra a los países afectados, en lugar de optar por la eficacia directa y vinculación del Reglamento, comportaba dejar al albur de las autoridades nacionales la elección de «la forma y los medios» en que debían llevar a cabo su adaptación. Ahora bien, ya que del análisis de su contenido ni se constatan ni pueden colegirse taxativamente sus márgenes de protección, la doctrina anduvo muy ocupada durante las fechas subsiguientes a su aprobación con la discusión de si consistía o no una Directiva de mínimos (49) .

La cuestión revestía la mayor importancia puesto que si la Directiva no era de mínimos, el contenido de la misma debía marcar el techo de protección de las legislaciones nacionales resultantes, siendo contrario a su espíritu y, más importante, al Derecho europeo cualquier otro régimen tutelar que expandiera los límites impuestos. En contraste, si era de mínimos, los Estados destinatarios podían construir a partir de ella un régimen jurídico más protector en su caso. La doctrina mayoritaria ha concluido que la Directiva no es de mínimos. LASARTE la considera de carácter «rígido o cerrado» (50) y GARCÍA GARNICA es de la misma opinión —junto con autores como ALCOVER GARAU, MARTÍN-CASALS, SOLÉ FELIÚ Y PARRA LUCÁN— apoyando este criterio en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (51) . Los argumentos a favor del carácter cerrado de la Directiva se desprenden de su propia finalidad, ya que la protección coherente y uniforme de las víctimas en el espacio europeo carecería de todo sentido si los márgenes de apreciación del daño, y de la consecuente responsabilidad por su causa, variaran de una legislación a otra. Entendida de otro modo, la aproximación de legislaciones perseguida por la Directiva quedaría vacía de contenido.

Ya se ha avanzado que los servicios no fueron objeto de regulación por la Directiva, por lo que ésta sólo se refería a los daños causados por cualquier clase de productos que afectaran la integridad física o los bienes del consumidor, al tiempo que ofrecía a los Estados miembros la facultad de reglamentar aquellos sectores de la responsabilidad civil no censurados a los Derechos nacionales. Es en este aspecto donde se han centrado las críticas doctrinales por la aparente indolencia del legislador español que gozando de una inmejorable oportunidad para incluir en la LPD —norma resultante de la transposición— la reparación por daño moral, complicó por razón de esta imprevisión el procedimiento de las acciones por responsabilidad civil de los consumidores y usuarios perjudicados.

Una deficiente técnica legislativa cuya justificación no puede achacarse a la premura en dar traslado del contenido de la norma europea al derecho positivo español si se comparan las fechas de publicación de ambos textos.

De la transposición de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985) al Derecho español, derivó que el reconocimiento del daño moral por productos defectuosos quedara dividido entre el régimen protector del Código Civil y la parcialmente derogada LGDCU, en este último caso sólo para aquellos bienes que no se adecuaran al concepto de producto defectuoso incluido en el art. 3 LPD (LA LEY 2418/1994) de donde, en principio, estaban excluidos. Es evidente que panorama resultante no se adecuaba a la intención de la Directiva de arbitrar un sistema que agilizara este tipo de reclamaciones. Pero ¿había posibilidad de cumplir con el objetivo armonizador incluyendo en la LPD todos los daños posibles sin transgredir el marco normativo fijado?

B) La adaptación del artículo 9 de la Directiva 85/374/CEE y su incidencia en el tratamiento del daño moral causado por productos defectuosos

El art. 9 de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985) determina: «a los efectos del artículo 1, se entiende por daños: a) los daños causados por muerte o lesiones corporales; b) los daños causados a una cosa o la destrucción de una cosa, que no sea el propio producto defectuoso, previa deducción de una franquicia de 500 ECUS, a condición de que tal cosa: I) sea de las que normalmente se destinan al uso o consumo privados y II) el perjudicado la haya utilizado principalmente para su uso o consumo privados. El presente artículo no obstará a las disposiciones nacionales relativas a los daños inmateriales».

El último inciso del precepto es la transcripción de lo que ya se ha convertido en una cláusula de estilo en las normas armonizadoras del Parlamento y/o el Consejo Europeos, que manifiestan así su respeto a las tradiciones jurídicas de los Estados miembros (52) .

Al analizar los precedentes del reconocimiento del daño moral en el acervo jurídico español, que se remontan al siglo XIX, no puede ponerse en duda que es una institución de honda raigambre y que se ha plasmado en diversidad de textos legales, así como reconocida en centenares de sentencias desde entonces. Por esta razón, y sin realizar una interpretación extensiva de la expresión «no obstará», GARCÍA GARNICA O REGLERO CAMPOS, manifiestan su extrañeza ante la decisión del legislador español de autoexcluir el daño moral de la Ley 22/1994 de Responsabilidad Civil por los Daños causados por Productos Defectuosos (LA LEY 2418/1994).

Aceptando que una interpretación literal de la expresión «no obstará» del art. 9, parece dar por sobreentendido que la Directiva no pretende usurpar el campo de actuación de los derechos nacionales ¿qué mejor manera de cumplir con la seguridad jurídica y la pretendida unidad de legislaciones que aprovechar esta cláusula de apertura para promover una regulación integral que protegiera el daño moral?

Dado que la mayor parte de las legislaciones nacionales lo tienen en cuenta, una rápida perspectiva al derecho comparado lleva a la conclusión de que quienes admitían el daño moral en su normativa interna se sirvieron del art. 9 para positivarlo en las leyes armonizadas —así sucedió en Francia y Bélgica— mientras que, por su parte, el derecho alemán siguió fiel a la usanza autóctona de marginarlo de la norma especial. GÁZQUEZ SERRANO reprueba la solución elegida en la LPD afirmando que «esta decisión no es acertada, ya que con frecuencia constituye una de las partidas más significativas de la indemnización reclamada por muerte o daños corporales, por lo que la remisión a las distintas normativas internas no puede crear más que soluciones distintas en relación con el grado de protección concedido a las víctimas».

Una opinión reforzada por la circunstancia de que el Parlamento Europeo, en su dictamen en primera lectura sobre la Directiva 99/34/CE (LA LEY 6709/1999) (53) , había recomendado que se incluyeran los daños psíquicos (54) en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985), aunque en segunda lectura, el Parlamento no obtuvo la mayoría necesaria para proponer la modificación en ese sentido (55) .

Ya en el ámbito interno, GUTIÉRREZ SANTIAGO (56) recuerda que el anteproyecto de LPD de 1991 era proclive al reconocimiento del daño moral «en el régimen de responsabilidad objetiva del fabricante», aunque finalmente esta opción fue desechada. La principal secuela de su proscripción ha tenido significativas implicaciones prácticas, íntimamente ligadas al modo habitual en que nuestros Tribunales valoran el daño, fijan la compensación económica y aplican su particular discernimiento al daño moral. Aunque la aplicación de la LPD al tratamiento del daño moral se abordará a continuación, sirva como adelanto que diversas sentencias avalan la idea de mientras el legislador daba la espalda a la cobertura del daño moral en la normativa de productos defectuosos, los jueces encontraron la manera de acomodarlo a su magistratura empleando el prudente arbitrio para compensar, mediante la determinación de partidas indemnizatorias globales, todos los perjuicios sufridos por la víctima.

V. LA LEY 22/1994 DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Si se comparan las fechas de las normas europea y nacional, entre ambas media más de una década de diferencia, se llega fácilmente a la conclusión de que hubo tiempo para elaborar una ley menos controvertida que la Ley 22/1994 (LA LEY 2418/1994) de Productos Defectuosos. De cualquier modo hay que ser honesto con la cronología y explicar los avatares de la LPD desde su ley matriz. La Directiva de la Comunidad Europea 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985) fue aprobada en julio de 1985 y entró en vigor en julio de 1988. El Ministerio de Justicia recibió el encargo de su transposición y elaboró el primer anteproyecto de ley.

En 1988 presentó una propuesta en la que razonaba que: a) la Directiva no era de mínimos, b) abogaba por la derogación de los arts. 25 al 29 de la LGDCU (LA LEY 1734/1984) y c) salvo diferencias de matiz, asumía el texto europeo sin modificaciones destacables. Simultáneamente, el Ministerio de Sanidad y Consumo confeccionó un texto más depurado técnica y legislativamente considerando la Directiva de mínimos, razón por la que su oferta era más ambiciosa en la protección de los consumidores, y proponía conservar aquellos aspectos de la LGDCU que no colisionaran frontalmente con el Derecho europeo (57) .

Hasta tres anteproyectos fueron remitidos a las Cortes Generales antes del que parecía definitivo Proyecto de Ley de 1993 de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (58) . Este último establecía un sistema de responsabilidad objetiva no absoluto donde el perjudicado debía acreditar el daño, el nexo causal y el defecto del producto. No obstante, su tramitación parlamentaria se vio interrumpida ese mismo año por la disolución de las Cortes y la convocatoria de elecciones generales. Retomados los trabajos en noviembre de 1993, la LPD fue aprobada el 6 de julio de 1994 (59) .

La ley definitiva afectó, al menos sobre el papel, a los cimientos del régimen de responsabilidad por productos defectuosos hasta entonces vigente. Su ámbito de aplicación subjetiva, protegía no sólo a los consumidores y usuarios, sino a cualquier víctima o perjudicado como consecuencia de la utilización de un producto calificado como defectuoso (60) , ampliando el universo personal de la LGDCU. No obstante, la LPD distinguía entre daños personales y materiales, imponiendo a estos últimos dos requisitos: que la cosa dañada se hallara objetivamente destinada al uso o consumo privados y que fuera utilizada principalmente por el perjudicado (art. 10 LPD (LA LEY 2418/1994)) (61) .

La expansión subjetiva protectora de la LPD fue contrapesada por la restricción operada en relación a la reparación del daño, quedando excluido el reconocimiento del daño moral cuya compensación debía solicitarse al amparo de la «legislación civil general». Parte de la doctrina ha llamado la atención acerca de esta injustificada omisión de las «lesiones psíquicas» (62) , hecho que no impide que se haya manifestado a favor de su indemnización. Así pues, la solución del legislador español al art. 9 de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985)in fine: «el presente artículo no obstará a las disposiciones nacionales relativas a los daños inmateriales», fue la redacción del art. 10. 2 LPD (LA LEY 2418/1994)en los siguientes términos: «los demás daños y perjuicios, incluidos los daños morales, podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil general».

Pero ¿cuál fue la respuesta de los jueces? GUTIÉRREZ SANTIAGO advierte que «en la praxis judicial no es infrecuente que la indemnización fijada por muerte o por lesiones constituya una amalgama entre los daños patrimoniales y los morales, sin desglosar qué cuantías concretas se adjudican en uno y otro concepto…» (63) . GARCÍA GARNICA, transmitiendo el sentir general de la doctrina, afirma que «la relevancia práctica de la disparidad del tratamiento jurídico legalmente prevista en la LPD para las distintas clases de daños se ha visto empañada por la usual práctica jurisprudencia de fijar una indemnización global sin detallar la fundamentación jurídica que lleva a reparar el daño moral reclamado, ni precisar la partida económica concreta correspondiente a cada clase de daño y, en particular, al moral» (64) . Así se señala en la argumentación realizada por la SAP Zamora de 7 de mayo de 2001 (LA LEY 3408/2001) que enjuició la muerte de una conductora por el deficiente funcionamiento del airbag tras la colisión del vehículo con la atajea (65) . La AP confirmó la SJPI, en la que se condenaba a la demandada a pagar 20.000.000 ptas. a cada uno de los tres hijos de la fallecida. La parte actora probó el defecto del airbag (art. 3 Ley 22/1994 (LA LEY 2418/1994)), los daños y la relación de causalidad entre ambos (art. 5 Ley 22/1994 (LA LEY 2418/1994)). La alegación por el demandado de culpa de la fallecida por no llevar el cinturón debidamente colocado no fue probada (66) .

Con más claridad se expresaba la SAP Granada de 12 de febrero de 2000 (LA LEY 36267/2000) por la que se condenó a Refrescos Envasados del Sur, S.A. por las graves lesiones causadas por un tapón de botella de refresco que salió despedido e impactó en el ojo derecho de una menor de 12 años, a consecuencia de las cuales perdió la visión bilateral. La Audiencia condenó a la distribuidora al pago de una indemnización de 15 millones de pesetas, incrementando en 10 millones la cantidad fijada en primera instancia, que comprendió el daño moral y las secuelas, así como al reembolso de los gastos causados por la visita a la Clínica Barraquer de Barcelona (60.000 ptas.) (67) .

Los casos mostrados no son óbice para reconocer que no faltan sentencias donde los jueces han sido respetuosos con los límites establecidos en la letra de la Ley de Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos (68) .

VI. VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL CAUSADO POR BIENES O SERVICIOS DEFECTUOSOS. LA REFUNDICIÓN NORMATIVA DE 2007

A través de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre (LA LEY 12793/2006), de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, las Cortes delegaron en el Gobierno la facultad de refundir en un único texto la legislación general y especial y la normativa comunitaria ligada a la materia.

Con ello se intentaba dar respuesta a una demanda reiterada de la doctrina que insistentemente había solicitado mayor simplicidad y claridad en las normas de aplicación y, sobre todo, dotar de coherencia las diversas regulaciones vigentes. El resultado de la labor, que no sólo fue compilatoria sino —y más bien— expurgatoria a la vista del elenco de leyes descartadas de la refundición, fue el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLCU). La pretendida labor codificadora volvió a conseguir lo que ningún congreso jurídico nacional ha logrado hasta el momento: la unanimidad de la doctrina y de los operadores jurídicos al considerar que el resultado pudo y debe ser mejorado (69) .

La parte que más interesa al objeto del presente estudio, la responsabilidad civil por los daños causados por bienes o servicios defectuosos, aparece regulada en el Libro Tercero, dividido a su vez en dos Títulos: el primero dedicado a las Disposiciones comunes en materia de responsabilidad y el segundo a las Disposiciones específicas. Dada la pretensión de completitud que inspiró este cuerpo legislativo, su Disposición Derogatoria Única (LA LEY 11922/2007)dejó sin efecto, entre otras, la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos (70) . De los diversos aspectos de la ley que han sido objeto de reproche por parte de la doctrina, hay que llamar la atención sobre dos cuestiones fundamentales. La primera de ellas es la reducción del ámbito subjetivo de aplicación de los responsables que, frente al régimen de responsabilidad de la LGDCU, se circunscribe exclusivamente al productor o, tal y como dispone el art. 138.2, (LA LEY 11922/2007)a los sujetos equiparados al productor (71) cuando resulte imposible identificar al fabricante real o la acción de reclamación sea en exceso gravosa para el perjudicado.

La segunda es el endurecimiento del régimen protector del daño moral hasta entonces vigente, exigiendo mayor rigor a su resarcimiento que para otros daños causados por bienes o servicios defectuosos. Así lo entiende la doctrina mayoritaria al concluir que el daño moral no encuentra cobertura en el régimen del TRLCU (LA LEY 11922/2007), como se desprende de la lectura de sus artículos 128 (LA LEY 11922/2007) y 129.1 (LA LEY 11922/2007). Con ello el legislador ha sido respetuoso con la letra y el espíritu de la LPD, trasladando —con alguna salvedad— los preceptos correspondientes desde la norma especial derogada al texto refundido de 2007. No obstante, existen autores que han buscado más allá de la letra de la ley deduciendo que el destierro del daño moral del ámbito de protección del TRLCU (LA LEY 11922/2007) es más aparente que real.

1. Posiciones doctrinales ante de los artículos 128 y 129.1 del TRLCU

Bajo la rúbrica «indemnización de daños», el art. 128 TRLCU (LA LEY 11922/2007) precisa: «Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los términos establecidos en este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios».

«Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar.»

Y el apartado primero del art. 129 TRLCU (LA LEY 11922/2007) determina el «ámbito de protección»: «El régimen de responsabilidad previsto en este libro comprende los daños personales, incluida la muerte, y los daños materiales, siempre que éstos afecten a bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados y en tal concepto hayan sido utilizados principalmente por el perjudicado».

Los diferentes regímenes de responsabilidad por daños durante las últimas cuatro décadas han producido algunas discordancias respecto de la consideración con que éstos han sido tratados por las leyes al uso. Mientras que los daños patrimoniales han sido objeto de cada vez mayor protección —en el caso de los provocados por productos defectuosos esto se ha traducido en el régimen casi objetivo en vigor— el daño moral no ha recibido la deferencia que cabía esperar si se compara con la sensibilidad mostrada por la jurisprudencia que, desde hace más de un siglo, viene compensando el dolor espiritual de las víctimas.

Desde la maltratada LGDCU que, sin embargo, no excluía de su ámbito de aplicación ninguna clase de daño (patrimonial o extrapatrimonial) y, por tanto, era la normativa básica para exigir la responsabilidad causada por productos defectuosos, se ha llegado a la situación actual de negar el amparo al daño moral bajo la cobertura de la legislación especial de consumidores y usuarios.

Todo parece anunciar que como consecuencia de la refundición normativa de 2007, el TRLCU ha constreñido cualquier pretensión de fundamentar en su letra la responsabilidad por daño moral.

Así, la limitación a la protección del daño moral establecida en su día en el art. 10.2 LPD (LA LEY 2418/1994) (72) , se ha extendido también a los bienes y servicios defectuosos protegidos por la LGDCU, esto es, aquellos daños causados por bienes o servicios que no entraran en la definición de «producto» estipulada en el art. 2 de la LPD (LA LEY 2418/1994); de modo que la dualidad de sistemas que en su día se planteó por la coexistencia de la LGDCU y la LPD —amén del daño moral resarcible conforme a la reparación integral, reclamable al amparo de legislación civil general— se ha ampliado y consolidado.

Por consiguiente, los regímenes imperantes en el TRLCU (LA LEY 11922/2007) son deudos de: (a) la exigencia de responsabilidad civil por los daños corporales, muerte y otros daños materiales, tributarios de la LPD; y por otra (b) el resto de daños materiales y los daños morales, patrocinados por la derogada LGDCU (LA LEY 1734/1984). Esta colación, viene a reafirmar la regresión sufrida por el daño moral en materia de responsabilidad civil por productos y servicios defectuosos, al inferirse que los daños personales y materiales sufridos por «bienes o servicios objetivamente destinados al uso o consumo privados», quedarán sometidos al protocolo de responsabilidad objetiva matizada (73) del TRLCU (LA LEY 11922/2007), mientras que para la compensación de los daños morales y aquellos daños materiales sufridos en actos no considerados de consumo privado, deberá acreditarse la culpa o negligencia del causante, al amparo del art. 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) o del art. 1.101 (LA LEY 1/1889) en el caso de la responsabilidad contractual.

No hace falta insistir en los graves inconvenientes que este sistema presenta para el perjuicio moral, pudiendo ser resumidos así: (1.º) la carga de la prueba vuelve al perjudicado con la exigencia de acreditar la relación causal entre la conducta del productor y el daño sufrido; (2.º) aunque la relación causal entre defecto y daño quede justificada, el productor quedará exonerado si verifica su actuación diligente y deriva la responsabilidad en el comportamiento de un auxiliar; y (3.º) la completa exención de la culpa del productor si evidencia su actuación diligente en la fabricación del producto o el suministro del servicio.

Sin embargo, la exégesis de los arts. 128 y 129.1, ha subvertido la ortodoxia interpretativa aportando un enfoque ciertamente original. De un lado, la doctrina mayoritaria entiende que la letra de la ley, «aunque ciertamente rebuscada» (74) , no admite otra interpretación que la terminante exclusión del daño moral del ámbito de la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos. Dicha exclusión, calificada de lapsus no intencionado del legislador, también puede aplicarse a la falta de cobertura de los daños causados en las cosas distintas al producto defectuoso siempre que se destine al uso o consumo privado y conforme a tal haya sido utilizado principalmente por el perjudicado.

GARCÍA GARNICA (75) recoge una «interpretación correctora» de los mencionados artículos por parte de MARTÍN-CASALS Y SOLÉ FELIÚ, según la cual el Texto Refundido no expulsa la cobertura del daño moral causado por productos o servicios defectuosos, antes al contrario, estos autores entienden que el ámbito de protección recogido en el art. 129 TRLCU (LA LEY 11922/2007) marca el contenido de todos los daños protegidos y de ahí no puede derivar la expulsión del daño moral de su ámbito de protección, al considerarlo incluido en los llamados daños «personales», en lugar de la expresión daños «corporales» de más reducido espectro utilizada en el art. 10.2 de la LPD (LA LEY 2418/1994), resultado de la deficiente transposición del art. 9 de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985). La posible contradicción de este argumento con el contenido del artículo 128 TRLCU (LA LEY 11922/2007), que menciona expresamente el daño moral, se salva al afirmar la posibilidad de compatibilizar «las acciones reconocidas en este libro» con cualesquiera otros derechos susceptibles de indemnización, incluidos los daños morales.

Quienes defienden esta tesis, imputan la confusión generada a la deficiente técnica legislativa que llevó al legislador español a elevar a rango de ley en el art. 10.2 LPD una simple cláusula de estilo presente en la inmensa mayoría de las normas comunitarias (76) , que así manifiestan su respeto a los regímenes legales consolidados en los ordenamientos jurídicos europeos. Eso se hizo con el art. 13 de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985), en el que se manifestaba explícitamente su contenido no afectaba «a los sistemas de responsabilidad preexistentes en las legislaciones nacionales». Sin embargo, la expresión «no obstará» del art. 9 de la Directiva se ha filtrado a través del art. 10.2 LPD hasta el art. 128 TRLCU (LA LEY 11922/2007) como «las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos incluidos los morales…», con las consecuencias expuestas.

El problema de aceptar esta interpretación correctora conlleva fundamentar la inclusión del daño moral en el Texto Refundido sobre la base de la Directiva - cuyo contenido no es contrario en modo alguno al reconocimiento del daño moral por bienes o servicios defectuosos - cuando el objeto de refundición fue la LPD. Así, si el legislador hubiera basado el ámbito de protección del TRLGDCU en el contenido de la Directiva, en lugar de ceñirse a la ley resultante de su transposición, hubiera incurrido en una interpretación ultra vires que podría haber sido tachada de ilegal por exceder el ámbito de la delegación (77) .

GARCÍA GARNICA entiende que la exclusión de la indemnización del daño moral, tal y como parece entenderse del art. 128 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), es nula y PARRA LUCÁN da un paso más defendiendo explícitamente su inaplicación por los jueces y tribunales lo que, dicho sea de paso, se ha practicado con cierta frecuenta en el derecho de daños donde no parece regir el principio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere habemus.

Sin embargo, LASARTE parte de la exclusión del daño moral —ex artículo 128.2 TRLCU— del ámbito de la ley especial y lo remite al régimen general del Derecho civil. A su vez, atribuye la competencia al Texto Refundido para defender la indemnización de las lesiones psicofísicas, a pesar de la omisión legal, considerándolas implícitas en los daños personales. La aparente sencillez del planteamiento a favor de la sustracción del TRLCU (LA LEY 11922/2007) del daño moral puro, encierra la respuesta a multitud de problemas prácticos planteados a diario en las salas de justicia, puesto que circunscribe su aplicación a los daños patrimoniales corporales y psicológicos.

2. Consideración global de los daños frente a la valoración específica del daño moral

Absorbido o no por el TRLCU (LA LEY 11922/2007), el daño moral causado por productos defectuosos debe ser valorado y compensado. Antonio Machado, en el proverbio LXVIII de sus Nuevas Canciones, expresa: «todo necio/confunde valor y precio» (78) . Una confusión de la que no se ha librado el mundo del Derecho y que el poeta resume con precisión y acierto. Es más, si hubiera un medio de trasladar su ciencia a la letra de la ley, miles de páginas de doctrina legal quedarían en papel mojado porque los problemas hasta ahora revelados respecto de la determinación del daño moral, el análisis económico jurídico, su protección o no por el TRLCU (LA LEY 11922/2007), etc., pueden carecer de sentido si no aportan luz a la realidad que subyace tras las disputas doctrinales. De este peligro advertía MARTÍN-CASALS al referirse a los trabajos de la Comisión de Expertos para la modificación del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación: «… pero ello no significa que el trabajo se haya limitado a ser una elucubración teórica, bella para construir un sesudo manual, pero inservible para resolver los problemas prácticos» (79) . Cuando cualquier perjudicado acude a los Tribunales demandando justicia debe ser el juez quien, mediante la correcta aplicación de la ley, dé una respuesta a través del correspondiente mecanismo de compensación siempre que la pretensión sea conforme a Derecho.

La referencia al trabajo de la Comisión de Expertos encargada del nuevo Baremo es la mejor prueba de que mediante fórmulas, tablas y factores de corrección, se puede articular una escala donde la indemnización se calcule sin otras consideraciones que no sean puros datos objetivos. El Baremo de accidentes de circulación resuelve categóricamente este problema en sus Tablas I y III incluyendo en tales rúbricas los daños morales (80) . Solución expeditiva por la que el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004) (81) hace tabula rasa y resuelve la compensación por daño moral con indemnizaciones de igual cuantía para todas las víctimas. No se le puede negar la practicidad, pero esta evaluación apriorística del daño moral debería repugnar a cualquier sensibilidad jurídica por minimalista que sea su concepto de la equidad.

Así lo entendió el TS en la sentencia, ya citada, de septiembre de 2009 (82) sobre el accidente de un avión militar que se estrelló contra el inmueble del perjudicado, ausente del domicilio en ese momento, aunque en su interior se encontraban su mujer y su hija que fallecieron en el suceso. El caso es particularmente espeluznante pues la esposa del demandante fue hallada días después, despedazada y abrasada, mientras que su hija quedó literalmente desintegrada. A las bondades del fallo destacadas en su lugar (83) , hay que añadir firmeza de su fundamento 3.º al exponer: «Previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación de vehículos a motor, mal cabe la aplicación del baremo o al menos sin correcciones al caso … Y es que las circunstancias con las que se presentan los acontecimientos, se revelan como especialmente trágicas … y por ello acreedoras de un resarcimiento que, si bien es de muy difícil valoración, lo que está claro es que no se consigue con la aplicación de un baremo previsto para acontecimientos menos dramáticos…». Sin elucubrar sobre la desafortunada observación acerca del «menor dramatismo» de los accidentes de tráfico, las palabras del Alto Tribunal traslucen que el daño moral es un valor reconocible fuera de toda sospecha y su cuantificación no puede abandonarse al mecanismo del ábaco.

Partimos, pues, de la base de que la valoración del daño moral no es una actividad homogénea a su cuantificación. Valorar es considerar la estima para la víctima de un bien o derecho lesionado, mientras que cuantificar es formular el numerario de esa estima. Se valora el daño moral cuando el juez obtiene la certeza, a través de la práctica de la prueba, de que un acto ilícito ha provocado un dolor que traspasa el ámbito físico de la persona. Por tanto, se valora el daño moral cuando se atiende la pretensión del demandante afectado por esta dolencia y sólo a partir de ahí se cuantifica.

Pero es difícil despejar las dudas que lleva aparejadas este instituto jurídico desde su misma aparición en el universo nomológico, porque al daño patrimonial suele acompañar la posibilidad de medir los bienes, intereses y derechos dañados. En la definición «patrimonial» de estos daños —aunque su deslinde de los extrapatrimoniales no sea prima facie tan evidente— se halla ínsita su traslación al ámbito pecuniario. La sentencia del juzgado de primera instancia número dos de Santander, de 10 de abril de 2014 (LA LEY 44654/2014), la primera que admite y estima una explícita pretensión de indemnización por daño moral a una afectada por el conocido caso de las «participaciones preferentes», valora la existencia del daño moral causado a la demandante, deportista profesional, que además de perder todos sus ahorros debía utilizar, por contrato de esponsorización, el nombre y escudo de la entidad bancaria responsable.

Sin embargo, a la hora de estipular el quantum indemnizatorio afirma que «en este terreno [daño moral] toda precisión es ilusoria», lo que no impide rebajar la reclamación económica de la demandante en dos mil euros argumentando que: «resulta excesiva para lo que es propio en la plaza entendiendo más ajustada la de 4.000 euros de indemnización». Desconcierta que la sentencia incurra en esta aparente contradicción en el mismo párrafo, pues si toda precisión es «ilusoria» ¿qué criterio ha utilizado el juzgador para la reducción? La turbación se transforma en estupor al observar que la ponderación de la cantidad para compensar el daño moral, concepto jurídico indeterminado, se realiza conforme los usos de la plaza (84) , expresión mercantil que aporta poca certeza y ninguna concreción al perjudicado o a cualquier justiciable para forjarse una idea aproximada de si la cuantificación es o no justa.

El Tribunal Supremo ha sido particularmente beligerante contra los pronunciamientos que niegan la valoración del daño moral por su imposibilidad de cuantificarlos y censura sin tapujos esta tendencia judicial: «lo que no resulta de recibo es que se produzca su rechazo de plano, como se lleva a cabo en la sentencia combatida, en base al argumento de falta de pruebas, pues esta decisión es regresiva y contradice la doctrina jurisprudencial civil» (85) . E incluso cuando por las especiales circunstancias del caso el daño es ostensible, se exime al actor de la actividad probatoria: «en ocasiones, el daño moral, el dolor o el sufrimiento (…) no necesitan ser probados porque es ésta una circunstancia tan notoria que debe estar exenta de la obligación de prueba» (86) .

Actuación coherente respecto del daño moral, transferible al círculo de los productos defectuosos en los que el régimen de responsabilidad objetiva libera al perjudicado de la carga probatoria: «ni a la víctima le corresponde la prueba de que el fabricante no ha cumplido con las precauciones y medidas apropiadas en su proceso productivo, ni éste puede liberarse de su responsabilidad probándolo, ni, por último, a la víctima le corresponde probar que ha obrado con toda corrección en el uso, sino al fabricante la prueba de que fue incorrecto, para liberarse de su obligación de responder» (87) .

El verdadero problema, por tanto, que plantea el daño moral no radica tanto en su reconocimiento, admitido generalmente por la jurisprudencia, sino en su cuantificación, cuestión ésta de especial complejidad en el ámbito de los productos defectuosos a causa de la anfibología de los preceptos de aplicación. Como quedó dicho en el estudio de la LPD y al analizar la redacción de los artículos 128 (LA LEY 11922/2007) y 129.1 TRLCU, (LA LEY 11922/2007) muchas sentencias han valorado el daño moral estimándolo en una partida global que reúne todos los conceptos indemnizatorios.

Ésta ha sido la manera en que la práctica jurídica ha resuelto, por una parte, la compleja tarea de materializar un dolor indeterminado (daño moral puro), asociándolo a un dolor determinado mediante la inclusión de la aflicción psíquica (daño moral lato). Pero la solución al conflicto dista de estar próxima, ya que los daños psicológicos, que a efectos de accidentes de circulación son daño moral ex lege, en el ámbito de los productos defectuosos unas veces son considerados daño moral y otras no dependiendo del criterio del juez. En ocasiones, se mezclan ambos en los fundamentos jurídicos de la sentencia pero luego se compensan por separado. A lo largo del presente estudio se han ofrecido variados ejemplos de estos casos.

Respecto del daño moral causado por productos o servicios defectuosos, la valoración global es la única manera de reconducir el sufrimiento de los perjudicados al ámbito del TRLCU o, en su día, de la LPD. Una estrategia que muchas veces no tendrá demasiado sentido cuando el juez recurra al Código Civil para resolver la controversia. Ambas prácticas han cosechado vehementes críticas de la doctrina más combativa. Así, GÓMEZ POMAR la censura afirmando que estas sentencias «se aproximan al problema de la indemnización del daño moral sin aparente criterio teórico y resuelven los casos de daños de esta naturaleza inspirados por la máxima (…) las penas con pan son menos. La indemnización por daño moral perseguiría así compensar los perjuicios [del beneficiario] en su vida personal, dolor físico y sufrimiento psíquico (…)» (88) . Una técnica resarcitoria que, sin ambages, reconoce la sentencia del Juzgado de Santander, de 10 de abril de 2014 (LA LEY 44654/2014), en que el daño moral se reconoce por la deficiente información proporcionada al consumidor para un producto de riesgo (89) : «en cuanto a los daños morales es bien conocido que procede su indemnización cuando el restablecimiento no resulta suficientemente cumplido con la indemnización de los daños materiales porque se han visto afectadas parcelas íntimas del ser humano, sus sentimientos y propia estima, por el sufrimiento, desasosiego e intranquilidad derivados de la situación creada y también que no están huérfanos de amparo legal…». Aunque el juez se otorga dispensa para obrar de este modo, habida cuenta de que la pretensión de la demandante era meramente restitutoria en orden al daño patrimonial y sólo indemnizatoria por daño moral, pues tuvo que «ser atendida por un gabinete psicológico y generando un daño moral por el que exige [y se le concede] una compensación de 6.000 euros». Como conclusión, todo parece indicar que en determinadas ocasiones los jueces, entendiendo que existen casos en los que los padecimientos espirituales de las víctimas no pueden ser valorados sino por asociación a conceptos materiales, al ser su deslinde perjudicial para los intereses del damnificado, han adoptado una actitud —permítaseme la expresión— romanonista, entendida ésta en el sentido de reglamentar ad hoc la compensación del daño moral.

Quizá sean estas las consecuencias de la apresurada refundición normativa de la legislación de consumidores y que afectan particularmente al daño moral causado por bienes o servicios defectuosos. El declarado rigor con el que la ley trata el daño moral en estos casos, producto de la sui generis redacción de los arts. 128 y 129.1, ha obligado en muchas ocasiones a los jueces a realizar verdaderos alardes de funambulismo jurídico o en palabras del Tribunal Supremo: «… que su cuantificación pueda ser establecida por los Tribunales de Justicia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes» (90) .

VII. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL DERIVADO DE BIENES O SERVICIOS DEFECTUOSOS

Recapitulando lo expuesto hasta aquí, las principales limitaciones a la compensación del daño moral causado por productos defectuosos son, en primer lugar, terminológicas: el daño moral es un concepto jurídico indeterminado cuya existencia en cada caso queda al prudente arbitrio del juez; de valoración: aunque esta traba ha sido resuelta por la jurisprudencia al considerar que, pese a su volatilidad, el daño moral es protegible e indemnizable; de tratamiento: por la ambigüedad con que ha sido abordado por la más reciente legislación de consumidores; y, sobre todo, de cuantificación, por su inmanente inestimabilidad pecuniaria vinculada «… al rechazo que produce la idea de reducir a dinero los bienes de orden espiritual y los sentimientos» (91) . Que LLAMAS POMBO haya calificado la cuantificación del daño moral como uno de los mayores misterios del derecho de daños (92) , ofrece una idea de la magnitud de la operación que incumbe al magistrado llegado el caso.

1. La indeterminación del daño y el arbitrio judicial

La determinación judicial de la compensación por daño moral que corresponde a la víctima de un producto defectuoso —válida, en realidad, para cualquier indemnización por daño extrapatrimonial— se enfrenta al siguiente silogismo: la cuantificación monetaria del daño moral es imposible (93) ; cualquier indemnización que se conceda por este concepto es arbitraria, luego cualquier cuantificación del daño moral es arbitraria. Ambas premisas admiten la sustitución del quantum por la prueba del daño moral, dando lugar a la misma conclusión. Ello, desde luego, no debe llevar a negar su realidad ni su resarcimiento, pero tampoco es el mejor acicate para la necesaria y exigible motivación judicial que debe abarcar ambos aspectos de la cuestión: qué es daño moral y cómo legitimar el pretium doloris. Esto plantea un problema jurídico de primer orden ya que si, como se ha dicho, negar la protección a la integridad moral de la víctima no sólo es contraria a nuestra tradición jurídica sino también al derecho fundamental del art. 15 CE (LA LEY 2500/1978), sostener esa defensa sobre el exclusivo albur del juez conlleva el riesgo de desacreditar una respetable institución judicial como el prudente arbitrio (94) poniendo en su lugar la siempre injusta arbitrariedad.

No se debe olvidar que el constructo argumental del daño moral sólo se sostiene sobre la base de la administración de justicia. El daño ha de ser acreditado ante un juez obligado a dictar una sentencia motivada y fundada en Derecho. Motivación y fundamento que deben plasmarse en su parte dispositiva, tanto si la pretensión es estimada como rechazada. Este deber de motivación está contenido en la Constitución, que en el art. 120.3 (LA LEY 2500/1978) estatuye: «las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública» y en la LEC, cuyo art. 208.2 (LA LEY 58/2000) sanciona: «los decretos y los autos serán siempre motivados…»; por su parte, el art. 218 (LA LEY 58/2000) impone la exhaustividad y congruencia de las sentencias y, de nuevo, la necesidad de motivación.

Estos deberes del juzgador adquieren una dimensión extraordinaria cuando se recuerda que, también en los casos de productos defectuosos, los Tribunales de instancia son soberanos en la cuantificación del daño moral, no pudiendo ser objeto de recurso de casación como reconoce el mismo TS: «…las gravísimas dificultades que originan la determinación del quantum económico de la indemnización, que en sí mismo no es impugnable en casación, aunque sí en las bases que determinan aquél…»; unas bases de la compensación que sólo serán revisables cuando concurran supuestos excepcionales (95) .

CAVANILLAS MÚGICA, en su estudio sobre la STC 42/2006 de 13 de febrero (LA LEY 371/2006), se pregunta si es posible y exigible motivar la concesión de una indemnización por daño moral pues de serlo, la inmensa mayoría de las sentencias sobre daño moral emitidas por nuestros Tribunales adolecen de una patente falta de motivación (96) . Insuficiencia manifestada no sólo en la jurisprudencia menor, sino también en el Tribunal Supremo, que al corregir al alza la indemnización fijada por el TSJ de Valencia por un error médico, elevó la cuantía de 20.000 a 120.000 euros, ofreciendo por toda motivación una relación circunstanciada de los hechos de los que deduce la nueva cantidad: «atendiendo a la entidad del padecimiento sufrido por el menor, su afectación de manera notoria al desarrollo de su vida, relaciones y actividades propias de su edad, sometimiento a controles médicos, (…) temor ante la evolución de la enfermedad y graves consecuencias de la misma». No parece que, en este caso, el Supremo fuera excesivamente escrupuloso con el tercer apartado del art. 208 LEC (LA LEY 58/2000): «cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos» (97) .

Más elocuente aún es el tenor de la sentencia casada: «el TSJ reconoce que existe un funcionamiento defectuoso del servicio sanitario», pero no ofrece más explicaciones. Esta escasez argumental evidencia que muchas decisiones judiciales están impregnadas de un reconocido pragmatismo, impuesto por la naturaleza del daño moral, que abona el campo a la especulación judicial. Así por ejemplo, la STS de 30 de junio de 2009, sigue la práctica judicial dominante e indemniza el daño moral a tanto alzado. El Tribunal «renuncia así a cercenar la discrecionalidad judicial en la cuantificación del daño moral, pues es fiel a la convicción de que esta categoría de perjuicio no puede cuantificarse de acuerdo con pautas objetivas» (98) . Con la salvedad del baremo aplicable por el daño psicofísico/moral en accidentes de circulación, no hay tarifas que midan el daño moral causado por un producto o un servicio defectuoso y en ausencia de juicios objetivos, la motivación es harto complicada.

ACCIARRI cree que tal práctica es el resultado de la formación jurídica recibida en la mayoría de los países del Civil Law (Europa Continental y Latinoamérica), que no suele otorgar relevancia a los instrumentos cuantitativos, reflejándose en un desinterés generalizado por las investigaciones de campo sobre esa base. La literatura jurídica de estos sistemas, añade, se suele basar en intuiciones más o menos razonables pero difícilmente controvertibles con el debido rigor, con la advertida repercusión en la práctica jurídica (99) .

La crítica nacional, no obstante, ha sido menos indulgente y para VICENTE DOMINGO, el daño moral es un comodín del que los jueces hacen uso cuando el daño patrimonial no puede ser probado o de su prueba sólo cabe una módica indemnización (100) y de ahí la dificultad de motivar su concesión.

GÓMEZ POMAR, opina que «la etiqueta de daño moral permite aligerar la tarea de valorar los daños: se evita tener que explicitar los criterios de valoración económica del daño, ya que tales criterios, según reiterada jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, no existen para los daños no patrimoniales, es decir, para los morales: STS, 2.ª, 8.5.1996; STS, 3.ª, 20.7.1996; STS, 3.ª, 17.4.1997; STS, 3.ª, 20.1.1998; STS, 3.ª, 21.4.1998» (101) .

CAVANILLAS MÚGICA propone el itinerario que deben seguir las sentencias para cumplir con el deber de motivación conforme a la doctrina asentada del Tribunal Constitucional. El punto de partida es la prueba del daño moral; ésta constituirá la base de la indemnización para posteriormente proceder a su cuantificación. Por tanto, si el hecho causante produce distintos daños morales y/o patrimoniales, la sentencia debería enumerar diferenciadamente cada una de las «partidas del daño» (102) .

Ante la ausencia de criterios objetivos de determinación, CAVANILLAS plantea dos modelos para motivar la cuantificación: el primero per relationem a los usos del foro, sin que se admita la indemnización global e indeterminada de todos los daños y perjuicios. En este tipo tiene encaje la SJPI de Santander de 10 de abril de 2014, cuyo argumento para rebajar la indemnización inicialmente solicitada es que «resulta excesiva para lo que es propio en la plaza entendiendo más ajustada la de 4.000 euros de indemnización».

El segundo per relationem al Baremo (103) aunque sólo para los casos de muerte o lesiones, donde el deber de motivación quedaría cumplido con la mera descripción de los diferentes daños resarcidos y aceptando la compensación global (104) . Solución esta que, como se dijo, no es del agrado del TS que en la Sentencia de 18 de septiembre de 2009 sanciona que «mal cabe la aplicación del Baremo o al menos sin correcciones al caso» (105) . Así, podría darse la paradoja de que el juez, en la compensación del daño moral, para ser justo ha de ser «arbitrario» pero con moderación o, expresado en un términos menos severos, la única solución factible que el Derecho puede ofrecer conforme a la doctrina y legalidad vigentes sobre motivación de sentencias es la discrecionalidad judicial o su alter ipse amicus, el no siempre bien considerado prudente arbitrio. Esta conclusión puede suavizarse con la adaptación a esta materia del juicio de ponderación de intereses en conflicto o balancing, aplicado en las sentencias concernientes a la vulneración de derechos fundamentales, para salvar el juicio de constitucionalidad (106) . Para ROCA y AHUMADA, dada la dificultad de los medios de prueba y la ausencia de principios uniformes de cuantificación, «la conciencia de esta debilidad reclama un empleo y ejercicio del juicio de proporcionalidad "proporcionado", valga la redundancia, pues en este terreno como en otros vale la máxima de Paracelso, según la cual, sola dosis facit venenum» (107) .

2. Métodos de cuantificación de la compensación económica

Recopilando los métodos sobre cuantificación económica por daño moral, resultan: a) la aplicación per relationen del Baremo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; b) la indemnización global de todos los daños, incluido el daño moral; y c) la determinación separada y cuantificada de cada una de las partidas del daño per relationen a los usos del foro. Esto no debe llevar a la conclusión de que los mencionados criterios son aplicados mediante fórmulas exclusivas y excluyentes, sino que sus principios se entrelazan y, con frecuencia, se emplean en las distintas instancias de un mismo proceso.

La utilización del Baremo para la cuantificación del daño moral no es extraña en las sentencias de condena por daños causados por productos defectuosos, así en la SAP Murcia de septiembre de 2001 (108) , la Audiencia condenó al fabricante de una escalera de mano debido a las lesiones sufridas por el demandante que se precipitó desde el último peldaño debido a que el objeto presentaba un «defecto oculto de fabricación»; vista en apelación, la Audiencia Provincial incrementó la indemnización concedida en primera instancia de 14.724,80 a 16.359,93 euros con base en el Baremo de la Ley 30/1995 (LA LEY 3829/1995). La STS de 24 de noviembre de 2006 (LA LEY 144981/2006), en el que se juzgaba el fallecimiento de una persona a causa de una explosión de gas, admitió la aplicación analógica del Baremo con inclusión del daño moral (109) .

Sin embargo, la SAP de Vizcaya de 16 de diciembre de 2002 (LA LEY 2075/2003) (110) juzgó que el Baremo «no es vinculante por no tratarse de un accidente de circulación». En este sentido, la STS de 17 de abril de 1997 (LA LEY 5928/1997) (111) ya había sentado que «la valoración de los daños corporales, salvo en aquellos terrenos en los que rige un sistema de tasación determinada por la Ley, como ocurre en la actualidad en materia de daños originados por la circulación de vehículos de motor, exige una compleja operación de cálculo que tenga en cuenta todas las circunstancias concurrentes, en donde la ausencia de reglas y criterios legales obliga a reconocer un amplio margen de ponderación al Tribunal».

En contra de la utilización del Baremo, ha sido suficientemente comentada la STS de 18 de septiembre de 2009 (LA LEY 187344/2009). Con independencia de que la aplicación del Baremo guste más o menos según en determinadas jurisdicciones, ha de entenderse que no es la panacea y tampoco vincula a los Tribunales fuera de su estricto ámbito de aplicación para juzgar la existencia del daño moral y menos aún para su valoración. Como se sabe, el criterio de la LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) es el del daño psíquico que, en virtud de las consideraciones realizadas en su momento, no será de utilidad en los casos donde se aplique el concepto estricto de daño moral y todo apunta a que ésta es la tendencia jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo (112) .

Al mismo tiempo, la evaluación del daño moral (psíquico en este contexto), cuya presencia o no en el perjudicado por un accidente de circulación se determina al margen de la ley con pruebas periciales, tampoco ofrece resultados concluyentes. ARCE y FARIÑA, psicólogos y autores de un protocolo de medida, cuantificación y control de la simulación del daño psíquico (o moral aquí) afirman: «es importante dejar a un lado la intención de establecer la certeza y utilizar términos probabilísticos, puesto que nuestros sistemas de evaluación, tal y como puede verse en el presente estudio, están sujetos a error» (113) . Sin embargo, añaden, «el TS exige la seguridad plena, no la alta probabilidad, pero como toda medida está sujeta a error, debemos reconocerlo, pero absteniéndonos de establecer el grado de certeza. Si el perito no puede prescribir un criterio sobre la simulación, ha de concluir con una "indefinición sobre la simulación" ya que, afirmar lo contrario, supone de facto, una decisión favorable a una de las partes en litigio sin avales que la apoyen» (114) .

Por tanto —como ya ocurrió con la aplicación de la LPD— volvemos al punto de partida: la supremacía del prudente arbitrio y, en función de éste, se abre la posibilidad de resarcir el daño moral por productos defectuosos tanto dentro del TRLCU (LA LEY 11922/2007), como daño psicofísico, o en toda su extensión conforme al Código Civil.

VIII. CONCLUSIONES

A la vista de lo expuesto, las reflexiones finales se van a centrar en torno a tres cuestiones: a) la valoración del daño moral como concepto autónomo, b) su ubicación en la responsabilidad civil por productos defectuosos y c) la cuantificación del daño.

1. Valoración del daño moral como concepto autónomo

Puntualizada la indefinición, las dudas o atajos de la jurisprudencia y la controversia permanente que ensombrece el reconocimiento del daño moral, algunos autores han defendido que la mejor solución sea plantearse seriamente su erradicación como entidad indemnizable y su identificación con otro instituto bien asentado en todos los sistemas jurídicos desde tiempo inmemorial: el lucro cesante. Sin embargo, esta alternativa se opone a nuestra tradición jurídica y, desde luego, al artículo 15 CE (LA LEY 2500/1978), que reconoce el Derecho a la integridad moral como parte del núcleo duro de la nuestra Carta Magna (LA LEY 2500/1978).

La idea defendida a lo largo de esta exposición es que valorar el daño moral equivale a admitir su estimación y compensabilidad. Ninguna de las dificultades expuestas justifica la negación de un daño que existe, con independencia del encuadre del derecho lesionado en según qué categoría o de su denominación: psíquico, inmaterial, psico-físico, moral, biológico (115) o extrapatrimonial (116) .

Ni siquiera la dificultad probatoria puede avalar su supresión, conforme al criterio materializado por el Tribunal Supremo (117) , por el cual el daño moral no suele ser objeto de prueba ni pericial ni testifical, sino que «se funda en la presunción implícita de tratarse de sentimientos comunes a todas las personas» (118) .

Frente al daño moral, en cualquiera de sus acepciones, el Derecho tiene que proporcionar respuestas terminantes y contribuir a la seguridad jurídica. Negar la compensabilidad del sufrimiento injusto es dar la espalda al ideal de justicia, como acertadamente resume la SAP de Valencia (LA LEY 263721/2004): «…la doctrina del daño moral ha dado lugar a abundante jurisprudencia que ha derivado hacia soluciones aparentemente contradictorias en ocasiones, lo que no ha sido así en la realidad, puesto que el concepto de daño moral encuentra su aplicación en multitud de hipótesis diversas, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas en que puede concurrir. Siguiendo un criterio aperturista, la doctrina ha llegado a coincidir en el hecho de que incluso las perturbaciones que generan aflicción en el perjudicado deben ser igualmente tenidas en cuenta a los efectos de estimar la existencia del referido daño moral» (119) .

2. Ubicación del daño moral en la responsabilidad civil por productos defectuosos

Si bien ha sido un asunto que ha provocado un interesante debate doctrinal, la protección o expulsión del daño moral de la legislación especial de consumidores apenas ha conllevado problemas de aplicación jurisdiccional.

Así quedó patente cuando, vigente la LGDCU de 1984 (LA LEY 1734/1984) que regulaba la indemnización de todo tipo de daños incluidos los morales, la reticencia judicial respecto de su aplicación no impidió que el Código Civil recogiera los casos en que, constatado el daño moral, debía procederse a su compensación. Lo mismo ocurrió a partir de la LPD de 1994 sobre la que ocho años después de su aprobación se advertía: «Ni habitualmente parece interesar a las víctimas accionar al solo amparo de la Ley 22/1994 (LA LEY 2418/1994), ni parece constituir esta Ley, en términos prácticos, el texto básico en la materia, siendo frecuente observar en las sentencias (…) la alegación conjunta de la misma y de los preceptos generales del Código Civil» (120) . El tercer Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 85/374 (LA LEY 1943/1985) relativa a la responsabilidad por productos defectuosos (2001-2005) (121) volvía a recordar que su adaptación «no afectará a la reparación de los daños morales según las disposiciones legislativas nacionales». Antes de su publicación, los Estados fueron preguntados sobre si la Directiva debía cubrir también el daño moral.

De los testimonios remitidos por las autoridades, la Comisión concluyó que las leyes nacionales sobre responsabilidad objetiva ya cubrían los daños inmateriales, por lo que no era necesario que la norma Europea se pronunciara sobre ellos.

En el caso español, de la desmañada transposición que dio como resultado la LPD, la referencia de la Comisión a las «leyes nacionales» comprende el Código Civil. Lo que no acaba de entenderse es por qué las autoridades españolas, a partir de la LGDCU, han sido tan reacias la inclusión del daño moral en la legislación específica. Alemania también lo era y, sin embargo, entendió que la reparación del daño moral causado por productos defectuosos —inicialmente excluida en su primera ley de transposición— debía positivarse en su Produkthaftungsgesetz (122) y así se plasmó en el año 2002.

Dado que el tercer informe ya preguntó por los daños inmateriales, el cuarto y último (123) , no volvió a tratar el asunto a pesar de la ingrata aplicación del TRLCU (LA LEY 11922/2007) y sus polémicos arts. 128 y 129.1. La Comisión reconoce que, en la mayoría de países, las leyes nacionales suelen aplicarse junto a otras normativas sobre responsabilidad contractual, extracontractual o de otro tipo y que «esta coexistencia de distintas disposiciones, autorizada por el artículo 13 de la Directiva, se percibe positivamente ya que dicha diversidad de normas permite mejorar la protección de los consumidores». La autocomplacencia se extiende hasta la fase de conclusiones en la que aunque se plantean problemas de aplicación de las normas entre los agentes afectados (sobre carga de la prueba, la franquicia de 500 euros, etc.), ninguno de ellos se encuentra referido a los daños inmateriales. No parece, pues, que la doctrina más crítica con el TRLCU (LA LEY 11922/2007) pueda ver cumplidas sus aspiraciones de reforma legal, al menos a corto plazo.

3. La cuantificación del daño

El cuarto informe de la Comisión sobre la Directiva 85/374 (LA LEY 1943/1985) llama la atención sobre este problema al destacar que «…existen diferencias en lo que respecta a las definiciones y a la aplicación práctica en cuestiones como el importe de la indemnización».

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado en reiteradas ocasiones que cualquier intento de fijar unas bases indemnizatorias por daño moral es ilusoria y, salvo en casos aislados, no suele mostrarse partidaria de la extrapolación del Baremo de la LRCSCVM (LA LEY 1459/2004). Así, mientras que la Sala de lo Penal del TS ha mantenido que se gradúe mediante el omnipresente «prudente arbitrio» del juzgador o una discrecionalidad ponderada, la Sala Civil, la considera quaestio facti, lo que implica que el quantum actuado por el juzgador de instancia no será revisable en casación (124) . Las críticas doctrinales a la redacción del TRLCU (LA LEY 11922/2007) inciden en la integración del daño moral en función del sentido puro o lato del mismo, pero este debate beneficia poco al enigma de su cuantificación, que seguirá en manos del exclusivo arbitrio judicial.

De lo poco que ha cambiado la cuestión en un más de un siglo de práctica judicial es buena muestra lo que argumentaba el Supremo en la Sentencia de 6 de diciembre de 1912 sobre la indemnización por daño moral: «…y nadie más que el tribunal, dada la naturaleza del juicio, debe fijar su importe». Así pues, frente a la aplicación de las tablas de la Ley 30/1995 (LA LEY 3829/1995), en la valoración del daño moral causado por productos defectuosos, impera el prudente arbitrio: un concepto casi alegal, voluble, cambiante e inclasificable al que se han opuesto algunos métodos pseudocientíficos de cuantificación de los daños (125) , que sin embargo no pasan de ser baremos más o menos sofisticados y fuera de su estricto ámbito de aplicación —normalmente accidentes de circulación— no pueden suplir, a pesar de sus errores, la equidad, ponderación y humanidad de los jueces que son y seguirán siendo el mejor baluarte para compensar el daño moral.

(1)

LASARTE ÁLVAREZ. «Principios de Derecho Civil II». Madrid. Editorial Marcial Pons, 2006. La doctrina y la jurisprudencia mayoritarias se pronuncian a favor de la «compensación» del daño moral frente al «resarcimiento» propio del daño patrimonial.

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(2)

Algunos autores consideran que las indemnizaciones voluntarias permitidas en la legislación de Partidas a los culpables de ultrajes o agravios para evitar comparecer ante la curia, son un claro antecedente de la compensación por daño moral, opinión compartida por el Supremo que, en la renombrada Sentencia de 1912, invoca como precedente lo dispuesto en la ley 21, tít. IX de la Partida VII

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(3)

SSTS de 26 de julio de 2000, (LA LEY 11910/2000) Rec. 2925/1995 y de 31 de mayo de 2000 (LA LEY 9204/2000), Rec. 2332/1995.

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(4)

STS de 9 de mayo de 1984, considerada como la primera sentencia que reconoce el daño moral derivado de un incumplimiento contractual.

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(5)

SOLÉ FELIÚ. «El daño moral por infracción contractual: principios modelos y Derecho español». InDret. Revista para el análisis del Derecho, núm. 1 (2009): 2 y 33.

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(6)

GÓMEZ POMAR. «Hacer pagar al mensajero». Comentario a la STS, 1.ª, 28.1.2002. InDret. Revista para el análisis del Derecho. Working Paper, núm. 122, Barcelona (2003).

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(7)

«Es verdad que el daño moral ha sido apreciado de forma muy excepcional en el ámbito de las relaciones contractuales…». SJPI núm. 1 de Santander. Juicio Declarativo Ordinario Número 388/2013/2. NIG núm. 3907542120130004265. Sección M. Dña. X contra Liberbank, S.A.

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(8)

ZURITA MARTÍN. «La armonización de la normativa reguladora de la responsabilidad civil por los daños causados por productos y servicios defectuosos efectuada por la nueva Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios». Práctica de Derecho de Daños, núm. 66 (2008): 8-39.

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(9)

Para otros autores el pretium doloris es sólo una variedad del daño moral derivado de los atentados corporales, en cuya categoría incluyen el pretium pulchritudinis (para compensar la pérdida de la belleza física) y el pretium juventutis (para reparar la pérdida de la esperanza o calidad de vida de una persona joven). A éstos habría que añadir, fuera ya de los daños somáticos: el pretium affectionis, etc. Categorías formuladas por Le Tourneau, Batlle Sales y Del Veccio, todos citados por Espinosa de Rueda Jover en Aspectos de la Responsabilidad Civil con especial referencia al daño moral. Anales de Derecho (Universidad de Murcia), núm. 9 (1986): 44 y 46.

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(10)

LASARTE también los califica como «prejurídicos». «Principios de Derecho Civil». Parte General y Derecho de la Persona. Marcial Pons. Madrid-Barcelona (2005): 202.

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(11)

Derecho de daños. Madrid (1999): 324. Citado por Cavanillas Múgica, Santiago. Derecho Privado y Constitución, núm. 20 (2006): 153-172.

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(12)

http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/3232

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(13)

Seguida por otros muchos pronunciamientos posteriores. Véanse: SSTC 28/1989 (LA LEY 532-JF/0000); 81/1989 (LA LEY 1266-TC/1989); 215/1992 (LA LEY 2066-TC/1992); 69/1993 (LA LEY 2169-TC/1993); 179/1993 (LA LEY 2252-TC/1993); 197/1993 (LA LEY 2349-TC/1993); 313/1993 (LA LEY 2402-TC/1993); 144/1995 (LA LEY 2602-TC/1995) y 324/1994 (LA LEY 13080/1994).

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(14)

Extractos de las sentencias de las: AP Valencia, 7.ª, 2 de noviembre de 2004 (LA LEY 59/2005); AP Madrid, 24.ª, 11 de mayo de 2004; AP Toledo, 2.ª, 7 de noviembre de 2003; AP Segovia, única, 30 de septiembre de 2003; AP Santa Cruz de Tenerife, 3.ª, 5 de julio de 2002.

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(15)

SSTS de 26 de Junio de 1986; de 5 de marzo de 1991, de 7 de julio de 1992 y de 17de enero de 1992. Cid Luque. Cuantificación del daño moral ¿Nos acercamos a América? Revista de responsabilidad civil y seguro. http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/19Andres%20Cid.pdf

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(16)

FARNÓS AMORÓS. «Indemnización del daño moral derivado de ocultar la paternidad». Comentario a la SAP Barcelona, Sec. 18.ª, de 16 de enero de 2007. InDret. Revista para el análisis del Derecho. Barcelona (2007): 11. Cita de la SAP Vizcaya (sec. 7.ª) de 2 de noviembre de 2004.

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(17)

Vid. FARNÓS AMORÓS. «Indemnización del daño moral derivado de ocultar la paternidad». cit. En este pasaje comenta la SAP Segovia de 30 de septiembre de 2003.

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(18)

SAP Sevilla de 17 de enero de 2011 (LA LEY 11/2011), Rec. 7721/2010, citada por GARCÍA GARNICA en «La reparación del daño moral…».

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(19)

SAP Asturias de 28 de febrero de 2002.

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(20)

Al que se intentó dar respuesta con la Orden de 5 de marzo de 1991 por la que se da publicidad a un sistema para la valoración de los daños personales en el seguro de responsabilidad civil ocasionada por medio de vehículos de motor, y se considera al mismo como procedimiento apto para calcular las provisiones técnicas y para siniestros o prestaciones pendientes correspondientes a dicho seguro. BOE núm. 60/1991, de 11 de marzo.

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(21)

Así calificado por la doctrina o, indistintamente, con los términos daño moral puro o daño moral lato.

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(22)

STS (1.ª) de 30 de junio de 2009 (LA LEY 119087/2009), Rec. 532/2005.

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(23)

STS (3.ª) de 18 de septiembre de 2009 (LA LEY 187344/2009), Rec. 604/2007.

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(24)

STS 799/2010 de 10 de diciembre (LA LEY 244356/2010) (Presidente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos).

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(25)

Vid. Infra 3.3.

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(26)

GÓMEZ POMAR. Daño Moral. InDret. Revista para el Análisis del Derecho, núm. 1 (2000) : 6.

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(27)

Este epígrafe está basado en el contenido histórico del artículo publicado por Baquero, Camacho, Arango, Duarte, Torregroza y Wilson en la Revist@ e – Mercatoria, núm. 2 (2006): 118-165.

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(28)

LASARTE. «Manual sobre protección de consumidores y usuarios». Dykinson. (2010) : 283

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(29)

El cuidado del comprador.

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(30)

Arts. 327 y ss.

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(31)

Consumer Expectation Test. LASARTE. «Manual sobre protección…», pág. 287.

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(32)

NAMÉN, CAMACHO, ARANGO DUARTE, TORREGROZA, WILSON. «Origen y evolución de la responsabilidad por productos defectuosos». Revist@ e – Mercatoria. Vol.5, núm. 2 (2006): 1 - 47

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(33)

Un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad esperada por los idénticos de su misma serie, en el sobreentendido de que tal identidad no dispensa al objeto de ser calificado de defectuoso. LASARTE. Manual sobre protección… Pág. 287.

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(34)

En el que la Corte dictaminó: es claro que la responsabilidad no está gobernada por el derecho de las garantías contractuales sino por el derecho de la responsabilidad objetiva. Namén et alii. Origen y evolución de la responsabilidad…

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(35)

Como consecuencia del envenenamiento masivo del aceite de colza adulterado, se produjeron más de quince mil intoxicaciones. Trescientas de ellas tuvieron consecuencias mortales y otros muchos de los afectados sufrieron gravísimas secuelas. El Estado tuvo que hacer frente a indemnizaciones por valor de más de tres mil millones de euros.

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(36)

El artículo 51 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 (LA LEY 2500/1978) establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos Intereses económicos de los mismos. Asimismo promoverán su información y educación, fomentaran sus organizaciones y las oirán en las cuestiones que puedan afectarles. Preámbulo de la LGDCU. BOE núm. 176, de 24 de julio de 1984, páginas 21686 a 21691.

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(37)

LASARTE. «Manual sobre Protección de Consumidores y Usuarios». Dykinson. (2010): 36.

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(38)

También para los servicios, dado que el Capítulo VIII de la LGDCU (LA LEY 1734/1984) los regulaba conjuntamente.

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(39)

En el caso de la LGDCU debe entenderse «producto o servicio».

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(40)

A partir de la LPD el ámbito subjetivo de protección ha dejado atrás la restricción a los consumidores finales para llegar a todos los perjudicados por los daños causados por productos defectuosos, sean o no consumidores en sentido estricto (art. 10 LPD (LA LEY 2418/1994) y art. 128 TRLCU (LA LEY 11922/2007)).

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(41)

El Tribunal Supremo, en sentencia de 10 de junio de 2002 (LA LEY 5805/2002), condenó a una distribuidora de golosinas con base en los artículos 26 (LA LEY 1734/1984) y 28 de la LGDCU (LA LEY 1734/1984)por el fallecimiento de un niño de tres años al asfixiarse por ingerir una gominola de gran tamaño. El Supremo argumentó que la empresa debió cuidar de que el producto, además de ajustarse a las previsiones reglamentarias —cosa que no hizo con la consiguiente infracción del art. 26— no fuera peligroso para quienes iban a ser sus consumidores principales, es decir, los niños, con infracción del art. 28 LGDCU. (LA LEY 1734/1984) YZQUIERDO TOLSADA. «Productos Defectuosos, leyes defectuosas y sentencias defectuosas». Http://www.asociacionabogadosrcs.org/. Sección Doctrina.

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(42)

PLANCHUELO SÁINZ. «Adaptación a la legislación consumerista de la CE. Responsabilidad frente a daños por productos defectuosos». Revista distribución y consumo. N.^o 10 (1993): 90-95.

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(43)

PASQUAU LIAÑO. «Responsabilidad civil por productos: Crónica de una jurisprudencia titubeante». Revista de responsabilidad civil y seguro, núm. 22 (2007): 41- 51.

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(44)

Corregida y ampliada por la Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de mayo de 1999 (LA LEY 6709/1999), extendiendo su ámbito de aplicación a la reparación de los daños causados a la salud por productos agrícolas defectuosos. La adaptación del contenido de esta normativa al derecho interno español se produjo a través de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (LA LEY 3654/2000), de Medidas fiscales, administrativas y del Orden social, que modificó la Ley 22/1994 (LA LEY 2418/1994), de responsabilidad civil por productos defectuosos.

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(45)

Considerando I de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985).

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(46)

GARCÍA RUBIO. «La adaptación en España de la Directiva sobre responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos». La Ley 22/94 de 6 de junio. Dereito. Vol. 5, núm. 1 (1996): 211-230.

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(47)

La Disposición Transitoria única de la LPD (LA LEY 2418/1994)amplió la derogación al art. 29 LGDCU (LA LEY 1734/1984).

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(48)

A diferencia de la Ley 26/1984 (LA LEY 1734/1984), la normativa comunitaria, no exige que el dañado sea un consumidor, por lo que la disposición se podrá aplicar a cualquier perjudicado, incluyendo al tercero que no siendo consumidor o usuario del producto resulta dañado por el mismo (bystander).

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(49)

Aspecto este resuelto en otras ocasiones con la simple mención en el propio texto como, por ejemplo, en el Considerando de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 (LA LEY 3105/1985), referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, que dice: «los aspectos relacionados con la reglamentación que deben armonizarse deben afectar exclusivamente a los contratos celebrados entre comerciantes y consumidores. Por consiguiente, la presente Directiva no debe afectar a la legislación nacional en materia de contratos de trabajo, contratos relativos a los derechos de sucesión, etc.».

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(50)

«Manual sobre protección de consumidores y usuarios». Dykinson. (2010): 284.

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(51)

Asuntos C-152/00; C154/00 y C 183/00.

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(52)

El considerando 16 de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985), por ejemplo, dice «…teniendo en cuenta las tradiciones jurídicas de la mayoría de los Estados miembros, no es conveniente fijar un límite financiero a la responsabilidad objetiva del productor; que, sin embargo, en tanto que existen tradiciones diferentes…».

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(53)

La Directiva 99/34/CE (LA LEY 6709/1999) modificó la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985) extendiendo al sector primario la responsabilidad civil por productos defectuosos. Desde entonces los productores de materia prima agrícola, ganadera y pesquera deben responder de los daños que originen sus productos a los consumidores.

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(54)

Sobre el daño psíquico como daño moral, Vid. Supra epígrafe 3.2.

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(55)

GÁZQUEZ SERRANO. «La Responsabilidad Civil por productos defectuosos en el ámbito de la Unión Europea: Derecho Comunitario y de los Estados Miembros». //www.asociacionabogadosrcs.org/. Sección doctrina. Estas previsiones de la Directiva se han introducido en nuestro Derecho interno, pues el artículo 10 de la Ley 22/1994 (LA LEY 2418/1994), que reproduce en su apartado 1 casi literalmente el artículo 9 de la Directiva, y en su apartado 2 excluye del ámbito de aplicación los demás daños y perjuicios, incluidos los daños morales, los cuales podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil general.

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(56)

GUTIÉRREZ SANTIAGO. «Responsables y beneficiarios en el régimen de responsabilidad civil derivada de productos defectuosos». Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad de León, núm. 20 (2002): 105-179.

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(57)

Realizado por el profesor Bercovitz.

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(58)

El anteproyecto de 1991 incluía los daños morales en el régimen de responsabilidad objetiva del fabricante.

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(59)

España ejecutó el mandato de la Directiva con seis años de retraso sin que las autoridades comunitarias iniciaran el correspondiente expediente sancionador conforme al Procedimiento por Incumplimiento previsto en el artículo 226 del Tratado CE. Este trato de favor —del que no fue beneficiario el Estado francés— pudo ser debido a la entonces reciente incorporación de España a la Comunidad Europea, al escaso tiempo de vigencia de la LGDCU y al margen de maniobra reconocido por la autoridad europea y positivado —ante los reiterados incumplimientos de los Estados Miembros— en Recomendación de la Comisión, de 12 de julio de 2004 (LA LEY 7327/2004), relativa a la transposición al Derecho nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (Texto pertinente a efectos del EEE) [Diario Oficial L 98 de 16.4.2005].

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(60)

Así se decreta de forma explícita en el quinto párrafo de su Exposición de Motivos, cuando dice: «los sujetos protegidos son, en general los perjudicados por el producto defectuoso, con independencia de que tengan o no la condición de consumidores en sentido estricto».

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(61)

Expresión que se incorporó literalmente en el art. 129.1 TRLCU (LA LEY 11922/2007).

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(62)

Se remite en este punto a las diferencias señalas en distintos trabajos respecto de los llamados daños psíquicos, psicofísicos y daño moral, cuyo amplio objeto de estudio escapa a las extensión impuesta a este artículo.

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(63)

GUTIÉRREZ SANTIAGO. «Responsables y beneficiarios en el régimen de responsabilidad civil derivada de productos defectuosos». Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad de León, núm. 20 (2002): 105-179.

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(64)

GARCÍA GARNICA. «La reparación del daño moral causado por productos y servicios defectuosos». Ponencia pronunciada en el XIII Congreso Nacional de la Asociación de Abogados especializados en responsabilidad civil y Seguro. Editorial jurídica Sepín. Madrid (2013): 340.

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(65)

Forma permitida por el DRAE que, sin embargo, remite a la voz atarjea.

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(66)

Confirmación de la SJPI Zamora 1 de septiembre de 2000 (LA LEY 157657/2000). Guía de la jurisprudencia española sobre productos defectuosos. Seuba y Ramos. InDret. (2002) : 3

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(67)

SAP Granada de 12 de febrero de 2000 (LA LEY 36267/2000), Ponente: Carlos José de Valdivia y Pizcueta.

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(68)

SAP de Pontevedra de 14 de octubre de 2005 (Rec. 3104/2005) (LA LEY 199786/2005); SAP de Guipúzcoa de 26 de junio de 2006 (Rec. 2356/2005) (LA LEY 91199/2006);SAP de A Coruña de 30 de Marzo de 2011 (Rec.254/2010 (LA LEY 48131/2011)).

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(69)

PAÑOS PÉREZ. «La reparación del daño moral por productos defectuosos o deficiente prestación de servicios: el despropósito del TRDCU». Revista de Responsabilidad Civil y Seguro, núm. 114 (2013): 8-21.

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(70)

Otras normas expresamente derogadas fueron: los artículos 48 (LA LEY 170/1996) y 65.1, letras n) (LA LEY 170/1996) y ñ) (LA LEY 170/1996) y la disposición adicional primera de la Ley 7/1996, de 15 de enero (LA LEY 170/1996), de Ordenación del Comercio Minorista. Igualmente se derogan en la disposición final única de la Ley 7/1996, de 15 de enero (LA LEY 170/1996), las menciones que se realizan al artículo 48 y la disposición adicional primera en su párrafo primero e íntegramente su último párrafo; la Ley 26/1991, de 21 de noviembre (LA LEY 3514/1991), sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles; la Ley 21/1995, de 6 de julio (LA LEY 2515/1995), reguladora de los viajes combinados y la Ley 23/2003, de 10 de julio (LA LEY 1187/2003), de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo.

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(71)

LASARTE. Manual sobre protección de consumidores y usuarios. Dykinson. (2010): 284.

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(72)

«Los demás daños y perjuicios, incluidos los daños morales, podrán ser resarcidos conforme a la legislación civil general».

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(73)

LASARTE ÁLVAREZ. «Manual sobre protección de consumidores y usuarios». Dykinson. (2010) : 292

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(74)

Ibíd., 295.

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(75)

GARCÍA GARNICA. «La reparación del daño moral causado por productos y servicios defectuosos». Ponencia pronunciada en el XIII Congreso Nacional de la Asociación de Abogados especializados en responsabilidad civil y Seguro. Editorial jurídica Sepín. Madrid (2013): 325 - 368.

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(76)

El art. 9 de la Directiva 85/374/CEE (LA LEY 1943/1985).

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(77)

No se debe olvidar que las Directivas, una vez incorporadas a la legislación nacional, cumplen una importante función de interpretación del Derecho interno. Así lo puso de manifiesto el TJCE en el caso Gebroeders Beentjes BV contra Estado de los Países Bajos, al manifestar: «de ello se deriva que al aplicar el Derecho nacional, y en particular las disposiciones de una ley nacional dictada precisamente para dar ejecución a una Directiva, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a interpretar su derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de la directiva para lograr el resultado previsto (…) en el Tratado». BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Apuntes de Derecho Mercantil, 12.ª edición. Editorial Aranzadi. Navarra 2011, p. 98.

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(78)

Poesías completas. Espasa Calpe (1982) : 277.

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(79)

MARTÍN-CASALS. Por una puesta al día del sistema de valoración del daño corporal («baremo»). Líneas generales de los trabajos de la «Comisión de expertos». InDret. Revista para el análisis del Derecho, núm. 4 (2012): 35.

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(80)

Escalas de valoración de las indemnizaciones básicas por muerte y lesiones permanentes.

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(81)

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Anejo. Tablas I y III.

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(82)

STS (3.ª) de 18 de septiembre de 2009 (LA LEY 187344/2009), Rec. 604/2007.

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(83)

Vid. Supra., pág. 6.

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(84)

Art. 304 CCom. Del depósito mercantil: …Si las partes contratantes no hubieren fijado la cuota de la retribución, se regulará según los usos de la plaza en que el depósito se hubiere constituido.

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(85)

STS de 29 de octubre de 1996 (LA LEY 9948/1996). [ROJ 5698/1996].

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(86)

STS de 17 de enero de 1992 (LA LEY 1152/1992). [ROJ 14852/1992].

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(87)

STS de 4 de octubre de 1996 (LA LEY 9424/1996), Rec.3857/1992.

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(88)

GÓMEZ POMAR. «Daño Moral». InDret. Revista para el Análisis del Derecho, núm. 1 (2000) : 6.

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(89)

«…de igual modo, al ser consumidores, es dable traer a colación el artículo 61.2 del TRLCU (LA LEY 11922/2007)». SJPI núm. de Santander. Juicio Declarativo Ordinario Número 388/2013/2. NIG núm. 3907542120130004265. Sección M. Dña. X contra Liberbank, S.A.

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(90)

STS de 17 de enero de 1992 (LA LEY 1152/1992) (P. Ruiz Vadillo). [ROJ 14852/1992].

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(91)

GÓMEZ ORBANEJA. «Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento criminal». T. II. Barcelona 1951, p. 343 y s., citado por Espinosa de Rueda en Aspectos de la responsabilidad civil con especial referencia al daño moral.

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(92)

Citado por GARCÍA GARNICA. «La reparación del daño moral causado por productos y servicios defectuosos». Ponencia pronunciada en el XIII Congreso Nacional de la Asociación de Abogados especializados en responsabilidad civil y Seguro. Editorial jurídica Sepín. Madrid (2013): 360.

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(93)

«…la concurrencia de efectivos daños de no apreciación tangible, -los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia de esta Sala (desde la antigua sentencia de 19 de diciembre de 1949 y posteriores de 22-4-1983, 25-6-1984, 3-6-1991, 27-7-1994 y 3-11-1995, entre otras)». STS de 17 de enero de 1992 (LA LEY 1152/1992) (P. Ruiz Vadillo). [ROJ 14852/1992].

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(94)

«En nuestro Ordenamiento Jurídico se encuentran no pocos preceptos que atribuyen expresamente al juez la potestad de decidir (…) según su "prudente arbitrio"; por ejemplo, art. 576.2 LEC (LA LEY 58/2000) para los intereses por mora procesal en caso de revocación parcial, art. 690.2 LEC (LA LEY 58/2000) o art. 84 LHMPD, sobre selección del acreedor a quien se encarga la administración del bien en ejecución, art. 53.2 CP (LA LEY 3996/1995), sobre fijación de responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta, art. 383.2 (LA LEY 3996/1995) y 638 CP (LA LEY 3996/1995), sobre fijación de penas, art. 84 Ley de HMPD, en cuanto a la determinación del día en que el administrador rendirá cuentas, art. 181 CC (LA LEY 1/1889), sobre adopción de medidas para la conservación del patrimonio del ausente, art. 184 CC (LA LEY 1/1889), sobre designación de representante del ausente, art. 899 CC (LA LEY 1/1889) sobre aceptación de renuncia del albacea, etc.». CAVANILLAS MÚGICA. «La motivación judicial de la indemnización por daño moral». Derecho Privado y Constitución, núm. 20. (2006) : 164

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(95)

STS de 17 de enero de 1992 (LA LEY 1152/1992) (P. Ruiz Vadillo). [ROJ 14852/1992]. Resolución citada en la STS de 22 de abril de 2013.

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(96)

CAVANILLAS MÚGICA. «La motivación judicial de la indemnización por daño moral…».

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(97)

STS de 10 de febrero de 2009 (LA LEY 2024/2009). MP: Octavio Juan Herrero Pina, Rec. 7787/2004.

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(98)

SALVADOR CODERCH y RAMOS GONZÁLEZ (Coordinadores). «100 casos de derecho de daños (2004-2009)». InDret. Revista para el análisis del Derecho, núm. 4 (2010): 29.

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(99)

Acciarri et alii. «¿Se debe indemnizar el dolor de las víctimas del de septiembre? Un análisis económico del daño moral». InDret, núm. 210. Barcelona (2004): 14.

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(100)

LA LEY. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3 (2000): 1695-1699.

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(101)

GÓMEZ POMAR, Fernando Título: «Daño mora»l. InDret. Revista para el Análisis del Derecho (2000): 11.

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(102)

CAVANILLAS MÚGICA. «La motivación judicial de la indemnización por daño moral…».

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(103)

Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Anejo. Tablas I y III.

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(104)

CAVANILLAS MÚGICA, Santiago. Derecho Privado y Constitución, núm. 20 (2006): 153-172.

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(105)

STS (3.ª) de 18 de septiembre de 2009 (LA LEY 187344/2009), Rec. 604/2007. Vid. Pág. 36.

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(106)

GIMENO SENDRA. «Derecho Procesal Civil». Los Procesos Especiales. 4.ª Edición. Colex (2012): 407.

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(107)

ROCA Y AHUMADA. «Los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional española». Reunión de tribunales constitucionales de Italia, Portugal y España. Ponencia. (2013): 4.

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(108)

SAP Murcia de 1 de septiembre de 2001 (LA LEY 154810/2001), Rec. 202/2000.

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(109)

STS de 24 de noviembre de 2006, Rec.5326/1999 (LA LEY 144981/2006). En línea con lo defendido por Cavanillas Múgica.

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(110)

SAP Vizcaya de 16 de diciembre de 2002, (LA LEY 2075/2003)Rec. 744/2001.

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(111)

STS (Sección 6.ª), de 17 de abril de 1997 (LA LEY 5928/1997)

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(112)

XIOL RÍOS. «La utilización del sistema legal de la Ley 30/95 para valorar los daños corporales producidos al margen de los hechos de la circulación». Apuntes de jurisprudencia. Congreso sobre Responsabilidad civil. Cáceres 2006.

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(113)

ARCE y FARIÑA, «El sistema de evaluación debería ceñirse a la siguientes categorías: "probablemente simulador o con indicios sistemáticos de simulación"; "probablemente no simulador o sin indicios sistemáticos de simulación". Cómo evaluar el daño moral como consecuencia de Accidentes de tráfico: validación de un protocolo de medida. Papeles del Psicólogo. Vol. 28 (2007) : 205-210

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(114)

STS de 29 de octubre de 1981.

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(115)

El danno biologico es una construcción jurisprudencia italiana que comprende «cualquier menoscabo de la integridad psíquica o física de la persona en sí y por sí considerada, en cuanto concierne al valor del hombre en toda su concreta dimensión, que no se reduce a su sola aptitud para producir riqueza, sino que engloba a todo el conjunto de funciones naturales que le son propias…» DÍAZ-AMBRONA ARDAJÍ. «Cuestiones sobre responsabilidad civil». Universidad Nacional de Educación a Distancia (2000): 54.

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(116)

El tercer informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 85/374 (LA LEY 1943/1985) ya alertó sobre los problemas de «definición» de esta clase de daños.

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(117)

Por todas la STS de 17 de enero de 1992 (LA LEY 1152/1992) [ROJ 14852/1992]: «en ocasiones, el daño moral, el dolor o el sufrimiento que produce la pérdida de una persona muy próxima en relación parental…. no necesitan ser probados, porque es, ésta una circunstancia tan notoria que debe estar exenta de la obligación de prueba».

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(118)

CAVANILLAS MÚGICA. «La motivación judicial de la indemnización por daño moral…».

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(119)

SAP de Valencia de 15 de Diciembre de 2004 (LA LEY 263721/2004) [ROJ: SAP V 5443/2004].

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(120)

GUTIÉRREZ SANTIAGO. «Responsables y beneficiarios en el régimen de responsabilidad civil derivada de productos defectuosos». Boletín de la Facultad de Derecho de la Universidad de León, núm. 20 (2002): 105-179.

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(121)

COM (2006) 496 de 14 de septiembre de 2006. Los dos informes anteriores son el primero: COM (1995) 617 de 13 de diciembre de 1995; y el segundo: COM (2000) 893 de 31 de enero de 2001.

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(122)

Ley alemana de responsabilidad civil por productos defectuosos, de 15 de diciembre de 1989 (ProdHaftG). Los bienes protegidos en su primera redacción eran: «la vida, el cuerpo, la salud y los bienes salvo el bien defectuosos». HELLWEGE RECHTSANWÄLTIN. «Normas de protección al consumidor». Cámara de Comercio Alemana para España. www.ahk.es.

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(123)

COM (2011) 547 de 8 de septiembre de 2011. Informe final.

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(124)

El Tribunal de instancia es soberano en la apreciación de la prueba y sólo podrán impugnarse las bases para la determinación del quantum indemnizatorio. [STS de 9 de marzo de 2011 (LA LEY 52209/2011), RC n..º 1021/2007] .

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(125)

Por ejemplo, el sistema Colossus que se aplica en Estados Unidos, Reino Unido o Australia.

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