I. INTRODUCCIÓN
Con el término «pre-pack administration» nos referimos a la terminología inglesa que se utiliza globalmente a efectos de definir lo que conocemos en el régimen jurídico español como venta de unidad productiva (en adelante UP) de aquella persona jurídica que se encuentra en situación legal de concurso de acreedores. Como es de sobra conocido, la realidad de los concursos de acreedores en España es que la mayoría de ellos terminan en liquidación, y ello en contra de la voluntad del legislador, la cual no es otra que fomentar la solución consensuada entre los acreedores en tanto que con ello se mejore su satisfacción.
Pues bien, es en este contexto donde las ventas de unidades productivas han pasado a jugar un papel relevante en el sistema concursal, constituyendo en ocasiones la mejor de las soluciones posibles. En contra de lo que significaría una liquidación de cada uno de los elementos que integran la masa activa de modo aislado, a precios irrisorios que ni tan siquiera llegan a cubrir los créditos contra la masa y con la consiguiente necesidad de cesar la actividad y adoptar medidas laborales de extinción; la venta de UP puede significar una maximización de activos, manteniéndose puestos de trabajo e impidiéndose que se generen nuevos créditos contra la masa consecuencia de medidas de laborales extintivas.
De los beneficios que la venta de UP conlleva es claramente consciente el legislador español, y es precisamente por este motivo que el Artículo 149.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LA LEY 1181/2003), establece que los administradores concursales deben proceder a vender las unidades productivas como un todo, salvo que de forma justificada se considere que no es posible o es menos beneficioso para los intereses de los acreedores.
Además, la importancia de la venta de la UP como una de las posibles soluciones al procedimiento concursal ha tenido su fiel reflejo en las constantes reformas legislativas. En pocos años, se ha pasado de una regulación prácticamente nula a un marco normativo exhaustivo que viene a ofrecer respuesta a problemas prácticos e interpretativos planteados. En este sentido, los últimos cambios de importancia fueron adoptados con la Ley 9/2015, de 25 de mayo (LA LEY 8685/2015), sin que se prevean próximamente modificaciones significativas a la vista del Proyecto de Texto Refundido de la Ley Concursal y de la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración temprana, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Además la Directiva (UE) 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) incluye entre sus objetivos conseguir que los estados implementen nuevas medidas tendientes a garantizar un más ordenado y eficiente procedimiento de liquidación, reduciéndose la excesiva duración de los procedimientos de insolvencia en beneficio de unos mayores porcentajes de recuperación.
El presente artículo, por razones de extensión, no tiene por finalidad analizar la totalidad de cuestiones que pueden girar entorno a ventas de unidades productivas, sino identificar y valorar algunos de los principales cambios en la materia desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, realizando para ello una somera referencia a otros sistemas comparados como el británico y el holandés.
II. EVOLUCIÓN DE LAS VENTAS DE UNIDAD PRODUCTIVAS Y SU VALORACIÓN
Desde la entrada en vigor de la actual Ley Concursal, muchas son las cuestiones que se han planteado a través de las ventas de unidades productivas, siendo que algunas de ellas han resultado resueltas a través de la interpretación jurisprudencial y de reformas legislativas. Modificaciones normativas que sin ninguna género de duda se han visto influenciadas por la realidad de que, ante ciertas circunstancias, las ventas de empresas en situación de «distressed» puede dar lugar a ventajas significativas frente a liquidación separada de activos: (i) mantenimiento de los puestos de empleo; (ii) reducción de perjuicios para los clientes y proveedores y (ii) no incremento del pasivo como consecuencia del fin de la actividad empresarial que conduciría a la generación de indemnizaciones laborales así como otras de carácter contractual.
Las ventas de empresas en situación de «distressed» puede dar lugar a ventajas significativas frente a liquidación separada de activos
No obstante, con anterioridad a entrar a valorar la evolución que han experimentado las ventas de esta naturaleza, conviene apuntar que no deben confundirse estas transacciones con verdaderos mecanismos de restructuración de compañías, aunque ambos instrumentos puedan emplearse de forma conjunta. Mientras que un procedimiento de restructuración está destinado a negociar con los acreedores nuevos términos que hagan viable la continuidad de la persona jurídica deudora, normalmente a través de esperas y quitas de deudas permitiéndose mayores porcentajes de recuperación; la venta del negocio como UP conlleva la disolución y extinción societaria del deudor, constituyendo únicamente la mejor alternativa a la venta aislada de activos a precio insignificantes (1) .
Es por ello que, de conformidad con la Ley Concursal, se trata de una alternativa que la administración concursal deberá contemplar siempre que sea factible, ya sea a lo largo de la fase común o de liquidación, pero sin olvidar el deber de conservar la masa activa del modo más conveniente para los intereses del concurso (Artículo 43.1 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)). Dicho de otro modo, el órgano auxiliar del Juzgado debe entender como justificado que la restructuración del deudor no es viable y que la venta de UP llevará a una mejor solución para los acreedores que el escenario liquidatario separada de activos.
Dicho lo anterior procedemos a delimitar a continuación lo que entendemos que serían las principales características de las ventas de unidades productivas en concurso y su régimen, partiendo de la premisa de que se trata de una transacción que, a diferencia del «pre-pack administracion» que se sigue en Reino Unido, exige de importantes formalidades y de la intervención necesaria del Juez del concurso.
1. Momento procesal en el cual puede tener lugar
Con anterioridad a la reforma operada mediante la Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) era objeto de discusión si las ventas de unidades productivas cabían con anterioridad a la fase de liquidación o no. Mientras que por parte de un sector se consideraba que la anticipación de estas ventas al momento de la fase común podía entenderse como una especie de liquidación anticipada y que debía ser visto con cierto recelo, la posición mayoritaria se inclinaba por considerar que la anticipación de la venta a la fase de liquidación procedería excepcionalmente cuando concurriesen motivos de urgencia y esta solución fuese la mejor para el interés del concurso.
Esto es, se podía anticipar la venta de la UP en tanto que esta solución condujese a una mayor recuperación para los acreedores, y que la posposición a la liquidación dificultase el manteniendo de la actividad exigiendo medidas inmediatas. Como es sabido, mantener la actividad de sociedades concursadas no es tarea sencilla, pues a la pérdida de reputación se suma el deterioro progresivo que sufren sus cuentas de resultados así como las dificultades para mantener la confianza de clientes, proveedores y capital humano.
Por tanto, no hay duda de que ante la concurrencia de circunstancias que determine como opción más aconsejable la venta del negocio, la agilidad y anticipación en la formalización de estas transacciones se constituye como esencial, pues el deterioro de la actividad por el paso del tiempo puede frustrar esta alternativa.
Plenamente consciente de lo anterior, mediante Ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015) se clarificó a través del Artículo 43.4 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) que las UP podrían enajenarse con anterioridad a la fase de liquidación, resultando en ese caso de aplicación las especialidades previstas para ventas de UP en el Artículo 146 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003). Igualmente, fiel reflejo de la voluntad del legislador por ofrecer una vía rápida a las ventas de UP es la posibilidad de que el mismo deudor interese en la demanda de solicitud de concurso de acreedores la apertura de la fase de liquidación y que adjunte a esta un plan de liquidación que contenga una oferta vinculante de compra de UP en funcionamiento (Artículo 190.4 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), supuesto que dará lugar a la tramitación abreviada del procedimiento y bajo las especialidades del Artículo 191 ter de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
Especialidad esta última que si bien va dirigida a permitir a la administración concursal la evaluación de la oferta recibida dentro del plan, quizá pueda no constituir un mecanismo lo suficientemente ágil para salvar unidades productivas especialmente sensibles a la situación concursal y que, en consecuencia, exijan una solución prácticamente inmediata tras la declaración de concurso. Así pues, desde el punto de vista procedimental, el Juez de lo Mercantil debe declarar en primer lugar el concurso, declaración que a buen seguro podrá demorarse lo suficiente, ya sea por la carga del mismo Juzgado o incluso por cuestiones de subsanación de la documentación aportada hasta la efectiva declaración. Igualmente, una vez declarado el concurso con la consiguiente apertura de la liquidación, el plan junto con la oferta de compra de UP deberá ser aprobado por el juez del concurso previo cumplimiento del trámite por diez días a efectos de que el órgano interventor y los acreedores puedan formular alegaciones (Artículo 191 ter de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)).
En definitiva, a pesar de que la Ley Concursal intenta establecer un sistema que permita aprobar la venta de UP de modo eficiente y próximo a la declaración de concurso, esta autorización judicial puede demorarse en el tiempo lo suficiente como para afectar a la viabilidad de la operación. Tengamos presente que determinadas actividades empresariales pueden ser incompatibles con situaciones concursales, como por ejemplo aquellas estrechamente relacionadas con el sector público —prohibición de contratar del Artículo 60.1.c) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (LA LEY 21158/2011), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)—, mientras que para otras empresas no rentables el paso del tiempo puede afectar negativamente a su valor («distressed companies are like ice cubs exposed to melt because every day in which a company spend more cash than earns it affects negatively to its value» (2) ). Un caso que a nivel mundial fue muy sonado al inicio de la crisis económica-financiera fue el concurso de acreedores (Chapter 11 americano) de la sociedad Chrysler, autorizando el Juzgado competente una venta acelerada al amparo de la Sección 363 del «Bankrupcty Code» con base a que el fabricante de coches perdía 100 millones de euros por cada día que pasaba (3) .
Finalmente, indicar que podrían mencionarse dos problemáticas más entorno a la tramitación de la oferta incorporada a la solicitud de concurso. Debiéndose emitir información al respecto por parte del administrador concursal en el reducido plazo de 10 días tras su designación, parece lógico afirmar que será complicado para este profesional conocer, además de la masa activa y pasiva, de todas las circunstancias que permitan elaborar una opinión bien fundada sobre si la venta es la mejor de las alternativas posibles. También cabe destacar que el auto que apruebe el plan de liquidación, a diferencia del auto autorizativo de venta, sí que resulta apelable, lo que puede generar una cierta incertidumbre e inseguridad jurídica a la transacción.
2. Novación de contratos y licencias administrativas como efecto previsto en el Artículo 146 bis
La insolvencia de empresas afecta a un amplio número de intereses, y en especial el correspondiente a clientes y proveedores que puedan verse arrastrados también a situaciones de insolvencia o deban hacer frente a acciones contractuales por incumplimiento del deudor. Por otro lado, la viabilidad de la actividad empresarial del deudor concursado estará ligada, entre otros factores, a que los clientes y proveedores sigan confiando y mantengan sus relaciones comerciales con la entidad insolvente.
Es por ello que en la formalización e implementación de la venta de una UP ha sido ineludible garantizar la continuidad de determinados proveedores y clientes estratégicos. Mientras que en determinados casos el mantenimiento de la relación contractual no planteaba excesivos problemas —relación de dependencia del cliente o proveedor con la actividad objeto de venta—, en ocasiones el proveedor o cliente no estaba dispuesto a entrar en novaciones contractuales, poniendo en riesgo la continuidad de la actividad empresarial y la venta de UP.
Conscientes de esta cuestión, algunos Juzgados de lo Mercantil vinieron observando la posibilidad de que el adquirente se subrogase en la posición contractual de la concursada frente a terceros sin contar con el consentimiento de estos últimos. El Juzgado de lo Mercantil n.o 8 de Barcelona, mediante Auto de 1 de septiembre de 2010 (LA LEY 328121/2010)) posteriormente ratificado por la Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de 6 de febrero de 2012), estimó la subrogación del adquirente en contrato de leasing del deudor mediante la aplicación analógica del Artículo 155.3 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), considerando que la subrogación se imponía por decisión judicial sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor (entidad de leasing). Otra resolución por todos conocida y que suponía también una excepción al Artículo 1205 del Código Civil (LA LEY 1/1889), fue el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 (LA LEY 224122/2013)) mediante el cual se autorizó en fase común la venta de la UP de Maemoda Group a favor de un grupo empresarial de Aurabia Saudi. Se concluyó por el Juez del concurso que la ejecución de venta de UP no podía verse limitada por la posición de otras partes contractuales, conclusión que vendría también soportada por las limitaciones que contempla la Ley Concursal en cuanto a la libertad contractual.
Interpretaciones realizadas por Juzgados de lo Mercantil que finalmente pasaron a ser incuestionables mediante la inclusión del nuevo Artículo 146 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), donde se contempla como regla general que el adquirente se subrogará en los contratos de la concursada afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional en tanto su resolución no haya sido solicitada, sin necesidad de contar con el consentimiento de la otra parte y sin perjuicio de que el adquirente decida no subrogarse en determinados contratos. Esto es, desde el año 2015 y al igual que ocurre para el deudor que este en una situación de Chapter 11 Americano, el adquirente tendrá la posibilidad de rechazar contratos que impliquen más bien una carga y asumir aquellos que por el contrario son beneficiosos o necesarios para que se mantenga la actividad («cherry-picking on going contracts»); sin embargo, si el adquirente decide asumir o rechazar un contrato deberá hacerlo íntegramente, no pudiendo hacer esta selección respecto de estipulaciones contractuales concretas.
La anterior posibilidad de subrogación también se hace extensiva a las licencias y autorizaciones administrativas afectas a la actividad como parte de la UP en tanto el adquirente siga en las mismas instalaciones, y la norma especial en materia de contratos públicos resultará de aplicación con carácter preferente a la Ley Concursal. Esto es, si estamos hablando de unidades productivas relacionadas con el sector público, como por ejemplo las concesiones administrativas, será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 226 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), el cual exige entre otros requisitos que la cesión sea autorizada de forma previa y expresa por el órgano contratante.
3. La transmisión de UP como un nuevo «fresh start» para la actividad empresarial a excepción de cuando el adquirente sea una persona especialmente relacionada
Nuevamente, la introducción del Artículo 146 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) sirvió para clarificar una cuestión que no resultaba prácticamente discutible, pasando a afirmar el texto legal que con la venta de la UP el adquirente no va a ser responsable de las deudas de la concursada, salvo que el comprador las asuma expresamente o exista disposición legal en contrario. Dicho de otro modo, los créditos contra la masa y concursales insatisfechos se verán completamente frustrados con la venta, a excepción de la especialidad prevista a efectos laborales y de Seguridad Social (Artículo 149.4 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) así las particularidades de los créditos con privilegio especial (Artículo 149.2 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)).
La venta de la UP puede suponer la mejor de las soluciones ante un escenario liquidatario, pero debe ser una solución excepcional
Es por ello que la venta de la UP puede suponer la mejor de las soluciones ante un escenario liquidatario, pero el abuso de esta figura puede ir claramente en detrimento de los intereses de aquellos acreedores, especialmente ordinarios; y ello cuando la finalidad principal de la Ley Concursal es maximizar la satisfacción de los acreedores de esta naturaleza. Consecuencias que deben llevar a ver esta institución como una solución excepcional aplicable en casos donde la liquidación daría lugar a porcentajes de recuperación menores o que el alcance de una propuesta de convenio no es posible.
Sobre el carácter excepcional de esta medida han tenido ocasión de pronunciare numerosas resoluciones judiciales, aprobándose la venta cuando los beneficios para la masa son indiscutibles y se observa que se ha seguido un procedimiento transparente; rigiendo siempre la prudencia a efectos de evitar que este instrumento pueda constituirse en una amenaza para los intereses de los acreedores concursales. A modo de ejemplo citamos el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de octubre de 2013 (LA LEY 271734/2013), el cual es muy ejemplificativo e identifica claramente la principal problemática que puede darse con las ventas de unidades productivas de modo anticipado, razón por la cual transcribimos parte de su contenido:
«La venta anticipada cumple dar satisfacción a otras finalidades que también son legítimas, si bien es un procedimiento de realización menos transparente, en el que prima la urgencia sobre la publicidad y la transparencia. Por ello no es razonable que se convierta en el método ordinario de realización sino que a él únicamente debe acudirse de forma extraordinaria, y cuando realmente exista una clara justificación.
En suma, que sea admisible la venta anticipada una vez abierta la fase de liquidación, no significa que sea razonable acudir a ella cuando a través de la misma no se esté razonablemente seguro de que se vayan a obtener unas ventajas apreciables respecto de la venta a través del plan de liquidación, dado que es previsible que la ganancia de tiempo, que es la justificación esencial de la venta anticipada, no sea en estos casos esencial. Por consiguiente, resulta esencial que los órganos del concurso que tienen la posibilidad de hacerlo, esto es, la Administración concursal y el juez del concurso, actúen con prudencia al autorizar este procedimiento de venta, para evitar que pueda constituirse en un peligroso instrumento de fraude a los intereses de los acreedores concursales».
Además, y aunque no se disponen de datos económicos sobre el impacto de las ventas de unidades productivas, parece lógico que un abuso de este mecanismo podría llevar a críticas por parte de los competidores que ven cómo la actividad titulada por un nuevo competidor pasa a un nuevo control, pero en esta ocasión exento de tener que asumir deudas que han sido exoneradas. O bien competidores que se sienten injustificadamente tratados por no haber tenido conocimiento del proceso de venta y en consecuencia haber sido privados de la posibilidad de plantear una oferta de compra, tratando de evitar las consecuencias negativas para su negocio. También es evidente que un uso desorbitado e injustificado de estas ventas dejándose al margen la gran mayoría de la masa pasiva podría incentivar a que otros competidores utilicen el mismo mecanismo, afectándose con ello a la competición y eficiencia del mercado (4) .
Quizá sean todas estas sospechas (5) , y con el objetivo de evitar el abuso, el motivo por el cual se ha incluido la matización de que la exoneración del pasivo concursal y contra la masa para el nuevo adquirente no aplicará «cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionados con el concursado». El recelo que algunos Juzgados han mantenido respecto de ofertas planteadas a través de personas especialmente relacionadas, describiéndose en ocasiones esta práctica como de fraudulenta, ha tenido su reflejo en la Ley Concursal; no fijándose directamente una prohibición expresa pero sí a efectos prácticos (6) .
No obstante, llegados a este extremo conviene ponderar si estamos ante una medida efectiva, útil y que está lo suficientemente justificada. En nuestra opinión, y aunque coincidimos que las ventas de unidades productivas son medidas que requieren un esfuerzo justificativo y debe aplicarse de modo excepcional, no creemos que la no exoneración de pasivos cuando la venta sea a favor de persona especialmente relacionada con el concursado (lo que equivale a efectos prácticos a su prohibición) esté justificada para todos los supuestos, y ello por lo siguiente.
En primer lugar, ello puede fomentar la realización de transacciones a través de personas interpuestas con el fin de eludir la aplicación de la descrita consecuencia, ocultando la verdadera identidad del adquirente.
En segundo lugar, la Ley Concursal no contempla ninguna prohibición para que personas especialmente relacionadas adquieran bienes o derechos de la concursada, señalándose únicamente que en caso de concurso culpable el afectado perderá cualquier derecho que ostentase en condición de acreedor debiendo «devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados» (Artículo 172.2.3º de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)).
Es decir, indirectamente se priva a la persona especialmente relacionada con el deudor de buena fe a adquirir la UP, pero por el contrario este sí que podrá adquirir los bienes y derechos que integran la misma de modo individualizado; posibilidad que puede conducir a escenarios no deseados como sucedió en el supuesto resuelto mediante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de mayo de 2013 (LA LEY 167857/2013). En este caso, un grupo de acreedores interpuso acción de responsabilidad contra el administrador concursal por considerar que esta se había aquietado ante una actuación orquestada por los socios de la concursada para ocultar la verdadera situación económica de la sociedad —resultado de explotación positivo— para forzar el cierre de la empresa y transmitir sus activos de modo individualizado y por un precio ínfimo a una sociedad de nueva creación creada por los mismos socios de la mercantil insolvente. Dicho de otro modo, no existe ningún tipo de obstáculo para que personas especialmente vinculadas con el deudor adquieran activos individualizados o que ya no integran una UP, cuando esta podría constituir peor solución para el concurso que la misma transmisión de la UP por disminuir notablemente el producto obtenido y por incrementar el impacto de la insolvencia.
En tercer lugar, parece un tanto contradictorio que el deudor persona física a efectos de acreditar su buena fe, y como alternativa a lo previsto en el Artículo 178 bis.3 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003), no tenga que haber «rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad» y que, por el contrario, se le pueda privar indirectamente de adquirir la UP de aquella mercantil a través de la cual ha desarrollado su actividad empresarial. Esto es, aunque se trata de un deudor persona física de buena fe que no ha merecido o se prevé que no recibirá ningún reproche de culpabilidad de conformidad con los presupuestos de la Ley Concursal, y sea aquel que efectúe una mejor oferta sobre la UP, el tenor literal del Artículo 146 bis.4 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) hace inviable esta alternativa de una manera cuanto menos transparente y legal.
Por ello, consideramos que no debería bloquearse cualquier posibilidad de adquisición de UP para persona especialmente relacionada con el deudor en circunstancias excepcionales donde estamos ante insolventes de buena fe o concursos cuya culpabilidad no se prevé y, sin ninguna duda, se está ante la mejor de las ofertas con incremento del porcentaje de recuperación y eliminación de las desastrosas consecuencias a las que llevaría el cese de actividad. No obstante, no cabe duda de que estas ventas deberían ir acompañadas de una mayor justificación que las ventas ordinarias —a favor de terceros que no tengan esa vinculación especial—, abarcando desde medidas que garanticen una mejor difusión de la venta así como una mayor participación de los acreedores en el proceso, habiéndose agotado previamente otras alternativas de restructuración efectiva de la compañía que resultan menos perjudiciales.
Finalmente, y en apoyo a la conclusión antes señalada, mencionar el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº9 de Barcelona de 23 de julio de 2012 (LA LEY 153115/2012), resolución que ante la concurrencia de ofertas sobre la UP decidió resolver a favor de aquélla realizada indirectamente por personas especialmente relacionadas con base a los razonamientos que exponemos. En primer lugar, no existe en la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003) precepto alguno que prohíba a una persona especialmente relacionada postularse como interesado en el proceso de venta, pudiendo mejorar las ofertas recibidas. En segundo lugar, para valorar las ofertas debe estarse única y exclusivamente a los criterios previsto en el Artículo 149.2 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003): (a) la que mejor garantice la continuidad del negocio o UP; (b) conservación de los puestos de trabajo y (c) la mejor satisfacción de los acreedores, elementos que debe ser valorados todos ellos en su conjunto y no de forma aislada. En tercer lugar, se consideró suficiente la publicidad y transparencia del proceso, afirmándose que el otro interesado podría haber comparecido el día señalado para la apertura de plicas, cuando se procedió por la secretaria judicial a su lectura en audiencia pública. En cuarto lugar, concluyéndose que ambas ofertas incluían modelos de negocio diferentes y que no existía elementos de juicio suficientes para poder valorar el más exitoso por depender de contingencias de mercado, se optó por la venta ofrecida por personas vinculadas al ofrecer con creces un precio mayor que redundaba en interés de los acreedores.
III. BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO: «PRE-PACK ADMINISTRATION» EN REINO UNIDO Y HOLANDA
1. «The UK pre-pack administration»
A continuación vamos a destacar brevemente las principales notas características de las ventas de unidades productivas en el Reino Unido, así como los más trascendentales problemas que ha planteado esta figura.
En este sentido, fue con la Ley del Emprendimiento de 2002 y la introducción de la posibilidad de que los mismos administradores societarios designasen a un administrador concursal («insolvency practitioner») como a través de la práctica judicial se instaló la posibilidad de que se procediese a la venta de unidades productivas siguiéndose pocas formalidades: (i) un acuerdo de venta del negocio es acordado con la conformidad de los acreedores privilegiados, siendo habitual que el comprador fuese una persona especialmente relacionada; (ii) el administrador concursal previamente implicado en las negociaciones es designado por los mismos administradores societarios o principales acreedores y, tras el nombramiento (iii) el negocio es vendido automáticamente sin necesidad de mantener reunión con acreedores —junta— o autorización judicial (7) .
Una vez la venta es perfeccionada y el producto obtenido se distribuye entre los acreedores con garantías reales y, de forma habitual, se presenta por parte del administrador en el Registro Mercantil la disolución de la sociedad. Por el contrario, en el extraño caso en que existiese un remanente para acreedores no privilegiados el administrador previamente designado pasa a ser liquidador, lo que significa que cualquiera que sea el resultado de esta venta no existe una valoración independiente sobre la transacción.
En consecuencia, podríamos decir que el pre-pack es aquella venta de UP que se acuerda antes de que la persona jurídica entre en procedimiento de insolvencia, con la aprobación de los acreedores dominantes y la intervención de los futuros administradores designados por los administradores societarios de la compañía o acreedores privilegiados; y ello para que una vez entre la compañía en situación judicial de insolvencia, el contrato se ejecute con carácter inmediato sin necesidad de mayor trámite (8) .
Y lógicamente, esta figura ha tenido defensores pero no ha estado exenta de críticas. Al igual que ocurre con las ventas de unidades productivas en España, los defensores aducen a que estas pueden contribuir a mantener trabajos, favoreciendo a clientes y proveedores y maximizando el valor del negocio frente a un contexto peor de liquidación (9) . Por otro lado, las principales críticas han estado relacionadas con las ventas a favor de personas especialmente relacionadas —administradores societarios—, ya que los acreedores no garantizados tienen la precepción de que existe un abuso del sistema, pues el mismo director sigue estando al frente del negocio y se sienten indefensos ante una venta que, al momento de ser informados de la misma, está cerrada (10) .
En la misma línea, otras críticas han ido destinadas a afirmar el posible conflicto de interés en el cual incurra el administrador concursal que previamente ha trabajado para la compañía o administradores societarios o designado por el acreedor privilegiado; la limitada actividad publicitaria de venta del negocio con bajos niveles de recuperación; la limitada supervivencia de los negocios vendidos finalmente a personas relacionadas; la falta de implicación en las negociaciones de los acreedores sin garantías y el sentimiento de que el negocio resultante de la venta y su viabilidad tiene los días contados. Fruto de todos estos inconvenientes y falta de confianza por los acreedores no privilegiados, el gobierno británico ha propuesto en varias ocasiones consultas tendentes a mejorar el procedimiento, siendo una de las más sonadas el informe pedido en julio de 2013 a una profesora de la Universidad de Newcastle, Teresa Graham, trabajo que dio lugar al conocido «Graham Review into Pre-pack Administration», y en el cual se destacan medidas no exentas también de críticas a efectos de intentar restaurar la confianza en el proceso y de que este sea conducido de la forma más objetiva y con el mejor de los resultados para los acreedores (11) .
Dicho lo anterior, conviene indicar a continuación cuales serían las principales diferencias entre el «pre-pack» británico y el español:
- • Mientras que la Ley Concursal contempla provisiones mediante las cuales se hace difícil la resolución de contratos beneficiosos para el deudor concursado y se facilita la resolución de aquellos que son perjudiciales, lo contrario ocurre bajo el régimen legal británico donde no está prohibida la resolución de contratos o la validez de estipulaciones contractuales que acuerdan la resolución del negocio por la mera declaración de insolvencia. La única especialidad es la prevista en relación con contratos de suministro (gas, agua, electricidad y servicios de comunicación) donde la Sección 233 de la Ley de Insolvencia contempla que si el administrador concursal efectúa un requerimiento el proveedor quizá este pregunte por garantías antes de seguir con el suministro, pero sin poder exigirse el pago de créditos concursales (12) .
En definitiva, la única protección en materia contractual en el régimen inglés es estrictamente relacionado con contratos de suministro que resultan esenciales para seguir con la actividad empresarial, escapando por el contrario otros proveedores o clientes de cualquier control o régimen especial.
- • A diferencia del «insolvency practitioner» que es designado por el mismo administrador societario, el administrador concursal español que custodia el procedimiento de insolvencia es designado por el Juzgado de lo Mercantil, constituyendo motivo de incompatibilidad para la aceptación del cargo y de recusación que se hayan prestado servicios, de cualquier clase, al deudor o personas relacionadas durante los tres años previos a la declaración de concurso (Artículo 28.1.b (LA LEY 1181/2003) y Artículo 35 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003).
- • Otra notable diferencia entre ambos modelos es el tratamiento que se concede a posibles oferentes sobre la UP de interés. Así pues, como hemos anticipado, la gran mayoría de los «pre-packs» en Reino Unido son ventas a favor de personas especialmente relacionadas, y ello partiéndose de la idea que son la única parte interesada en seguir con la empresa o aquella que está dispuesta a ofrecer un mayor precio por una actividad empresarial de la cual conoce sus vicisitudes.
En cambio, al amparo de la Ley Concursal, aunque no se prohíbe que una persona especialmente relacionada (persona jurídica o física) pueda adquirir una UP, se contempla que el adquirente que reúna dicha condición no podrá beneficiarse de la no sucesión en deudas. Previsión del Artículo 146 bis.4.2º de la LC (LA LEY 1181/2003) que hace que el número de ventas de unidades productivas a favor de personas vinculadas sean, cuanto menos aparentemente, inexistentes por su falta de lógica económica, pues el efecto de la transacción sería idéntico al del rescate de la sociedad mediante el reembolso de la totalidad de los importes adeudos.
- • Desde el punto de vista de protección de los trabajadores, aunque ambas jurisdicciones se basan en la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 (LA LEY 4544/2001) (sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad), la posición adoptada por juzgados nacionales de un país y otro en cuanto a la protección de los trabajadores difiere.
Por un lado, los Juzgados Británicos han apoyado la idea de que el «pre-pack» cae dentro del ámbito de aplicación de la normativa nacional sobre protección de los trabajadores afectados por traspasos de empresas (Transfer of Undertakings Protecction of Employment Regulations 2006), lo que supone que los contratos laborales pasaran al adquirente, quien respetará las condiciones previas y será responsable incluso de reclamaciones y deudas previas (13) .
Por el contrario, las ventas de unidades productivas en España se pueden beneficiar por la previsión de que la autorización judicial de venta incluya que la transacción no implicará la subrogación del adquirente en la posición del deudor concursado en cuanto a determinados tipos de crédito (salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el Artículo 33 del Estatuto de lo Trabajadores (LA LEY 16117/2015)); acuerdo de no sucesión que puede tener lugar tanto en ventas de unidades productivas en fase común o de liquidación (Artículo 43.3 (LA LEY 1181/2003) y Artículo 149.4 de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)). Igualmente, en el mismo texto de la Ley Concursal se incluye la posibilidad de que, con el fin de asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores puedan suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.
- • La última de las diferencias que merece mención se encuentra nuevamente relacionada con los efectos contractuales del concurso. Mientras que en España se cuenta con el régimen contenido el Artículo 146 bis de la LC (LA LEY 1181/2003) que faculta a que el adquirente se subrogue en la posición del vendedor sin necesidad de consentimiento alguno, a excepción de los contratos que se rigen por la normativa especial en materia de contratos públicos, el régimen británico no incorpora dicha mecanismo (14) .
No todo debe ser rapidez y flexibilidad como ocurre en Reino Unido
Por tanto, si bien el menor control judicial en Reino Unido puede facilitar la realización de estas transacciones con mayor agilidad, nuestra conclusión es que no todo debe ser rapidez y flexibilidad. El «UK pre-pack» se ha mostrado especialmente atractivo para ventas a favor de personas especialmente relacionadas, no obstante, si el adquirente es un comprador estratégico o financiero sin ningún tipo de vinculación con el deudor entendemos que otras prioridades pueden existir. Quizá este tipo de inversores prefieran seguir procedimientos más complejos, sometidos a supervisión judicial, que en definitiva concedan más seguridad a la transacción y que faciliten la continuidad de la actividad evitando importantes contingencias; exigencias a las cuales entendemos que se ajusta la actual regulación del régimen de insolvencia en España, gracias a la evolución jurisprudencial y cambios legislativos.
Dicho lo anterior, con ello no queremos decir que tengamos un sistema de ventas de unidades productivas en concurso perfecto donde se garantiza una publicidad y transparencia necesaria —que depende más de los intervinientes en el procedimiento y especialmente de la administración concursal—, pero cuanto menos disponemos de un proceso bien establecido supervisado por una administración concursal independiente y destinado a facilitar la continuidad de la actividad y su venta; proceso que puede tener lugar en un momento más o menos avanzado del concurso de acreedores atendiendo a razones de urgencia.
Es en este punto donde a continuación vamos a hacer una mera referencia «al pre-pack administration» que se sigue en Holanda, procedimiento muy similar al seguido en Reino Unido pero con una importante diferencia, la introducción de la figura del «silent trustee».
2. «The Dutch pre-pack administration»
En este procedimiento contamos también con una fase preparatoria, no regulada legalmente sino de creación jurisprudencial, que se inicia a iniciativa del deudor en cuestión, quien solicita al Juzgado de lo Mercantil que corresponda designar a un prospectivo administrador concursal (o «silent trustee»). La venta de activos se prepara hasta el último detalle con carácter previo a la declaración del procedimiento de insolvencia con el consentimiento del «silent trustee», y es implementado por este inmediatamente después de la declaración de insolvencia. Esto es, la idea mediante la designación anticipada es facilitar al futuro administrador obtener la mayor información posible acerca de la compañía en cuestión con carácter previo a su designación formal como administrador concursal, y ello para que pueda examinar todas las circunstancias económico-financieras y prever posibles soluciones, de modo que de resultar la alternativa más beneficiosa, pueda implementarse el «pre-pack» de forma inmediata a la declaración judicial de insolvencia por el juez competente.
Efectuada la declaración de insolvencia, el prospectivo Juzgado se convierte en el Juzgado competente y el «silent trustee» pasa a ser el actual administrador concursal, siendo que rápidamente este último solicita autorización al juez a efectos de poder implementar el «pre-pack» inmediatamente. Lógicamente, con el fin de que el juez pertinente pueda conceder la autorización, es necesario que este haya recibido del administrador concursal completa y detallada información acerca de la transacción en la fase preparatoria, pues de contrario será complicado garantizar la celeridad requerida en el proceso de toma de decisión (15) .
Por hacernos una idea de la celeridad que puede dar al proceso la designación de un administrador concursal con carácter previo a la declaración formal de un concurso de acreedores, podemos acudir a la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 22 de junio de 2017 (Asunto C-126/16 (LA LEY 69541/2017)) (LA LEY 69541/2017) en la cual se explica cómo acontecieron los hitos hasta la final materialización de la venta de UP de la mayor empresa de guarderías infantiles en los Países Bajos, la cual contaba con 380 establecimientos en todo el territorio neerlandés y empleaba a unos 3600 trabajadores.
i. A partir de noviembre de 2013, cabía prever que, de no contar con financiación adicional, la deudora no podría cumplir con sus obligaciones para el verano de 2014. Con ello se iniciaron gestiones en búsqueda de financiación, las cuales no prosperaron finalmente y llevaron a la mercantil a pensar en alternativas; esto es, mantener la actividad empresarial tras un pre-pack. El único comprador potencial con el que contacto fue una sociedad del mismo grupo que su principal accionista, sin que se analizase ninguna otra posibilidad.
ii. El 5 de junio de 2014, Estro Groep presentó ante el rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam, Países Bajos) una solicitud para el nombramiento de un futuro síndico. Éste fue nombrado el 10 de junio de 2014 y el 3 de julio de 2014 todos los miembros del personal de Estro Groep recibieron un correo electrónico en el que se les informaba de que el 4 de julio de 2014 se presentaría una solicitud de declaración de quiebra y de que el personal podría ser convocado a una reunión antes de la presentación de dicha solicitud.
iii. Apenas un mes después de la solicitud de la designación de futuro síndico, 4 de julio de 2014, Estro Groep presentó ante el rechtbank Amsterdam (Tribunal de Primera Instancia de Ámsterdam) una solicitud de suspensión de pagos. El 5 de julio de 2014, dicha solicitud se transformó en una solicitud de declaración de quiebra, declaración que se dictó ese mismo día.
iv. También ese mismo día, el 5 de julio de 2014, el síndico y Smallsteps suscribieron un pre-pack, en virtud del cual Smallsteps compró alrededor de 250 centros y se comprometió a seguir empleo a cerca de 2600 trabajadores de Estro Groep en la fecha de la declaración de quiebra.
Por tanto, la venta resultó negociada con el acompañamiento del futuro síndico y de forma simultánea a la declaración del procedimiento de insolvencia —quiebra— la operación resultó aprobada, materializándose inmediatamente y permitiéndose con ello la continuidad de la actividad. Sin duda que, ante la inexistencia de la figura del «silent trustee» el proceso hubiese sido mucho más lento, y la declaración de insolvencia de la mercantil sin la venta prácticamente inmediata podría haber puesto en juego la continuidad del negocio.
Es por lo anterior que una previsión legal en la Ley Concursal acerca de designación de un potencial administrador concursal cuya función fuese simplemente de acompañamiento, sin suspender ni intervenir las facultades de administración y disposición del deudor, podría resultar de interés a efectos de supervisar las negociaciones en el marco del Artículo 5 bis (LA LEY 1181/2003) y, en su caso, un posible acuerdo de venta de UP a incorporar junto con la posterior solicitud de concurso. Y ello, siempre que se hayan agotado otras alternativas menos gravosas para los acreedores.
En un escenario de «distressed» donde se han intentado infructuosamente otras opciones con acreedores, ya sea vía acuerdos de refinanciación o de propuesta anticipada de convenio, y se plantee un escenario liquidatario o incluso de concurso con activo insuficiente para el pago de créditos contra la masa, sin duda que la opción apuntada podría ser de interés con el fin de maximizar el activo. Acompañamiento de administrador concursal en esta fase que a mayor abundamiento no resulta del todo extraña, pues el Juzgado de lo Mercantil n.o 3 de Barcelona, mediante Auto de 9 de enero de 2012 y tras reconocer que no se trataba de una posibilidad directamente prevista en la Ley Concursal pero tampoco prohibida, procedió a designar a un órgano interino de administración concursal con el objetivo de tutelar alguna de las actuaciones del deudor bajo comunicación del Artículo 5 bis (LA LEY 1181/2003)y de supervisar la preparación del posible procedimiento concursal. Más concretamente se estableció que dicha tutela suponía «anticipar algunas de las tareas de administración concursal, aquellas que no supongan facultades de decisión directa ni supongan la sustitución o intervención de las actuaciones del deudor».
Los razonamientos que llevaron a dicho Juzgado de lo Mercantil a acordar esta medida fueron en términos generales coincidentes con los argumentos esgrimidos a lo largo de este artículo: permitir que el administrador concursal interino supervise las decisiones que toma el deudor durante esta fase y que pueda adquirir conocimiento acerca del negocio, con el fin de que declarado el concurso este se trámite con la rapidez exigida para este tipo de operaciones; hacer posible una continuidad entre las decisiones pre y post concursales y, no debe tratarse de una medida justificada para todos los supuestos, sino que hay valorar caso por caso y ver las circunstancias concurrentes («esta situación de tutela interina es especialmente importante cuando se trata de empresas en funcionamiento que tengan actividad industrial y que den empleo directo o indirecto a un número importante de trabajadores»).
IV. CONCLUSIÓN
Consciente el legislador español de que las ventas de unidades productivas pueden ser en supuestos excepcionales la mejor de las opciones disponibles, esta figura ha sufrido notables modificaciones a lo largo de los años, todas ellas influenciadas por interpretaciones jurisprudenciales que venían a responder a la urgencia requerida por estas transacciones en su tramitación —anticipando su formalización a momentos previo del procedimiento concursal— así como a la necesidad de facilitar el mantenimiento de la actividad empresarial —novación de contratos sin exigirse el consentimiento de tercero salvo especialidades—.
Sería interesante la introducción de una especie de administrador concursal interino que acompañase al deudor durante la fase previa a la solicitud de concurso de acreedores
Si bien entendemos que el nuevo marco bajo la Ley Concursal no tiene nada que envidiar a sistemas comparados como el británico, incluso nos atrevemos a decir que el español es más atractivo cuando el adquirente de la UP es un inversor financiero o estratégico por los motivos expuestos, sí que creemos que podría resultar especialmente de interés la introducción de una especie de administrador concursal interino que acompañase —sin intervención ni suspensión— al deudor durante la fase previa a la solicitud de concurso de acreedores (Artículo 5 bis de la Ley Concursal (LA LEY 1181/2003)), adquiriendo conocimiento acerca de la actividad empresarial y garantizando que el procedimiento concursal se tramite con posterioridad con la máxima agilidad. Es decir, agotada cualquier opción de restructuración de la mercantil deudora con carácter previo al concurso, se iniciarían negociaciones para la venta de la UP bajo la tutela del administrador concursal interino; permitiéndose que se presente el concurso con una oferta de compra vinculante que cuente ya con su visto bueno, por considerar que esta solución es la mejor frente a la necesaria adopción de medidas extintivas laborales y posterior liquidación global o individualizada de activos.
Por otro lado, partiendo de que el fin último del concurso de acreedores es la mayor satisfacción de los acreedores, no entendemos el motivo por el cual se priva, aunque sea de un modo indirecto, la adquisición de unidades productivas a personas especialmente relacionadas sin discriminación alguna. Además de que cuestionamos la efectividad de esta medida, pues no puede más que fomentar la adquisición de activos a través de personas interpuestas, la práctica nos muestra que en ocasiones son los únicos postores e interesados en seguir con la actividad o aquellos que ofrecen un precio mayor. Ciertamente, estas ventas deben exigir un mayor control y justificación en aras a no afectar la confianza de todos los agentes afectados por un procedimiento concursal, pero no podemos perder de vista que mayoritariamente la situación de insolvencia no ha venido generada ni agravada por personas especialmente relacionadas y que esta puede ser la vía que reporte mayor porcentaje de recuperación; mostrando incluso los afectados conformidad. Por ello, opinamos que las sospechas sobre estas ventas no deberían traducirse en el traspaso de deudas al adquirente, sino en exigir un mayor razonamiento y justificación en cuanto al proceso seguido y el plan de negocio que se propone en aras a mantener la actividad empresarial.