I.
Planteamiento
1. En un entorno tan globalizado como el actual es necesario tomar en cuenta los conflictos que pueden llegar a suceder en el ámbito privado de una relación matrimonial el aumento de los matrimonios en los que ambos cónyuges son extranjeros es significativo en nuestra sociedad. Evidentemente, el carácter permanente de la inmigración en España plantea, cada vez con más frecuencia, desafíos jurídicos no solo en el ámbito del Derecho de la Nacionalidad y de la Extranjería, sino también en el del Derecho internacional privado que toca los temas de divorcios de extranjeros, guarda y custodia de menores, reclamaciones internacionales de alimentos, secuestro internacional de menores, etc.
Así, el objetivo de este comentario es reflexionar, desde una perspectiva práctica, desde la óptica del Derecho internacional privado español, acerca de las «crisis matrimoniales internacionales», con el fin de facilitar la comprensión, en estos casos, de la cada vez más compleja trama normativa del Derecho internacional privado español.
II.
Hechos controvertidos
2. Los hechos de esta sentencia se remonta a una resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de un divorcio contencioso, cuyo fallo declara la disolución por divorcio de un matrimonio formado por dos nacionales rumanos, acordando la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio al padre, residente en España y atribuyendo a la madre residente en Rumanía, un régimen de visitas. Contra esta resolución recurre la esposa reclamando la guarda y custodia de los dos hijos y una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 € por cada hijo y un régimen de visitas acorde a sus circunstancias.
3. La Primera cuestión que se plantea la Sala, en virtud del artículo 38 (LA LEY 58/2000) en relación con el artículo 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)
(1) (en adelante, LEC) y el 22 de la Ley Orgánica del poder judicial (LA LEY 1694/1985)
(2) (en adelante, LOPJ) es la competencia de los Tribunales civiles españoles para conocer de la presente demanda, por lo que se parte tomando en consideración la nacionalidad rumana de ambos cónyuges que tras contraer matrimonio se desplazaron a España en el año 2010, donde nacieron sus dos hijos que actualmente son menores de edad. Tras la ruptura de la pareja, la esposa demandada se marchó a Rumanía con uno de los menores quedándose en España el esposo y el otro menor.
4. Pues bien, conforme al artículo 3.1 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (3) , en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, de manera que en este caso concurre al menos el segundo de los criterios pues como dijimos la última residencia habitual del matrimonio fue en la localidad de (Toledo) y en ella reside todavía el demandante, de modo que conforme a dicha norma del Reglamento la competencia corresponde a los Tribunales españoles. De igual modo (conforme al artículo 22 quáter c) de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), los Tribunales españoles son competentes para conocer en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o como en este caso ocurre, cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí.
5. Sentada pues la competencia de los Tribunales españoles, la siguiente cuestión que ha de plantearse toda vez que ambos cónyuges son extranjeros, es la del Derecho aplicable para resolver la cuestión, habida cuenta del artículo 107 del Código Civil (LA LEY 1/1889)
(4) (en adelante, CC) la cual establece que se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España. Conforme con lo dispuesto en dicho precepto, correspondería aplicar al caso que nos ocupa la ley nacional común de ambos contrayentes, es decir, la de Rumania. Sin embargo, ni la parte demandante alega dicha aplicación ni mucho menos aporta prueba del Derecho rumano aplicable al caso conforme al artículo 281.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) que establece con rotundidad que el Derecho extranjero debe ser objeto de prueba, por lo que se resuelve conforme al Derecho español. En esa tesitura y según lo establecido en varias sentencias del Tribunal Supremo resultan competentes los Tribunales españoles y a falta de toda alegación y prueba del Derecho rumano, resulta también aplicable el Derecho español.
6. Entrando al fondo de la cuestión planteada, la Sala analiza con detalle las pretensiones de ambos progenitores, respecto a la cual señala que ninguna es la adecuada para el bien estar de los menores tomando en cuenta la voluntad de los padres de seguir viviendo en Rumanía y en España respectivamente. Llegados a este punto la Sala en este caso opta por la tercera de las soluciones, que además todo indica que es la que decidieron los propios padres toda vez que por mucho que se diga en la demanda no se aprecia una verdadera oposición del padre a que la esposa marchara con uno de los menores a Rumanía, entiende el Tribunal que, dentro de la dificultad para encontrar una solución completamente favorable para los menores, esta es la menos perjudicial para los mismos. Por todo lo establecido y analizando las pruebas documentales la sala acuerda revocar en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.
III.
Competencia judicial internacional y crisis matrimoniales internacionales
7. La regulación de la competencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales viene estipulado en el Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (LA LEY 11243/2003), relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1347/2000 (LA LEY 6830/2000)
(5) (en adelante, Reglamento 2201/2003) (6) .
También operará en los supuestos no cubiertos por el Reglamento, las normas de competencia judicial internacional recogidas en la LOPJ. El Reglamento 2201/2003, que tiene su fundamento jurídico en el artículo 65 del TCE (LA LEY 6/1957), tras la reforma operada por el Tratado de Ámsterdam de 2 octubre 1997, regula los procedimientos civiles relativos a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y exequátur (7) de resoluciones en materia de: a) divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio internacional; b) responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges, pero sólo cuando la cuestión se plantee con ocasión de las acciones en materia matrimonial internacional (8) .
La amplitud y flexibilidad de las soluciones incorporadas en el Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003)deja en segundo lugar la aplicación de las normas previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) en ésta materia, la cual adquiere un carácter residual (9) . Por otro lado, el Reglamento 2201/2003 regula materias civiles, por lo tanto, es aplicable a todo procedimiento público civil, sea judicial o no, relativo a crisis matrimoniales (10) .
8. El Reglamento 2201/2003 contiene diversos foros de competencia judicial internacional, alternativos (STJUE Hadadi, C-168/08 (LA LEY 148009/2009)) y controlables de oficio, que se recogen, fundamentalmente, en el artículo 3 (LA LEY 11243/2003), y que «giran en torno a la nacionalidad y/o residencia de los cónyuges»; de esta forma, «en los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, los Tribunales de un país comunitario, se declararán competentes cuando concurra cualquiera de estos foros:
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1. La residencia habitual de los cónyuges.
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2. El último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí.
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3. La residencia habitual del demandado.
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4. En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges.
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5. La residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
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6. La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su domicilio.
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7. La nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicilio común.
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9. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), la Primera cuestión que se plantea la Sala es si corresponde la competencia de los Tribunales civiles españoles para conocer de la demanda, al respecto la sala señala que conforme al artículo 3.1 del Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003) la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, de manera que en este caso concurre al menos el segundo de los criterios pues como dijimos la última residencia habitual del matrimonio fue en la localidad de Toledo y en ella reside todavía el demandante, de modo que conforme a dicha norma del propio Reglamento 2201/2003 la competencia corresponde a los Tribunales españoles.
IV.
Ley aplicable a la separación judicial y al divorcio internacional
10. Cuando hablamos de ley aplicable no existe una normativa completa para todos los casos de crisis matrimoniales internacionales, como ocurre con la competencia judicial internacional. Hay que diferenciar entre ley aplicable al caso de nulidad matrimonial y ley aplicable a los casos de separación judicial y divorcio entre otros (11) . Una vez que se declara competente el Tribunal español es el momento de determinar la ley aplicable y resolver el litigio privado internacional planteado, tomando en consideración el caso concreto en cada situación.
Como ya hemos mencionado anteriormente, la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio se encuentra establecido en el Reglamento UE N.o 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 (LA LEY 26577/2010) por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (12) , donde se presentan reglas aplicables universalmente a todos los Estados miembros del Reglamento que lo han suscrito (13) .
11. Por otro lado, el artículo 107.2 del CC (LA LEY 1/1889) señala que la separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado. Así, debemos remitirnos al Reglamento 1259/2010. La finalidad del Reglamento es que los matrimonios formados por parejas de distintas nacionalidades o que residan en Estados diferentes, puedan elegir la ley aplicable en caso de divorcio o separación (14) . El Reglamento 1259/2010 también establece qué ley será de aplicación al divorcio en caso de que no haya acuerdo de los cónyuges. Al respecto señala que los cónyuges de distinta nacionalidad, que pertenezcan a Estados que hayan suscrito el Reglamento 1259/2010 podrán convenir en designar la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial siempre que sea una de las siguientes leyes: a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del matrimonio;, b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges; o, d) la ley del foro (15) .
A falta de acuerdo entre los cónyuges para establecer la ley aplicable al procedimiento de separación o divorcio, el Reglamento 1259/2010 dispone en su artículo 8 (LA LEY 26577/2010) que el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto, b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, o en su defecto, c) de la nacionalidad común de los cónyuges, o en su defecto d) ante cuyos órganos se interponga la demanda (16) .
12. Al respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), señala que una vez sentada la competencia de los Tribunales españoles, la siguiente cuestión que ha de plantearse toda vez que ambos cónyuges son extranjeros, concretamente rumanos, es la de determinar el Derecho aplicable, tomando en cuenta del artículo 107 del CC (LA LEY 1/1889) se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España. Conforme con lo dispuesto en dicho precepto, correspondería aplicar al caso la ley nacional común de ambos contrayentes, es decir, la de Rumania. Sin embargo, ni la parte demandante alega dicha aplicación ni mucho menos aporta prueba del Derecho rumano aplicable al caso conforme al artículo 281.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), que establece con rotundidad que el Derecho extranjero debe ser objeto de prueba, por lo que se determina aplicar la ley española.
V.
Prueba del Derecho extranjero
13. El Derecho extranjero es toda norma ajena al foro desde donde observamos, por lo cual debe ser probado (17) . El artículo 281.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) exige la prueba del Derecho extranjero porque el Tribunal no tiene la obligación de conocer la Ley extranjera, sólo está obligado a conocer las normas jurídicas españolas escritas. Es por esta razón que cada vez que tenga que aplicarse un Derecho extranjero, éste deberá ser probado en el concreto proceso en que se invoque (18) .
Este artículo nos posiciona la prueba del Derecho extranjero fuera de los hechos procesales, y de donde se extrae que «el Derecho extranjero debe probarse en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación». En este precepto se diferencia entre la «prueba del contenido y vigencia» del Derecho extranjero, cuya obligación recae sobre la parte que lo alega, y la «aplicación» del mismo, que corresponde al Tribunal una vez que ya se ha realizado (o intentado) la prueba por las partes (19) .
Dado que debe alegar y probar el Derecho extranjero la parte que invoque su aplicación, resultará irrelevante si ésta ostenta la posición de demandante o de demandado. No sólo debe probarse el «contenido y vigencia» del Derecho extranjero, sino que estos conceptos deben interpretarse de una forma extensiva, debiendo probar la parte interesada otros extremos. El TS se ha pronunciado al respecto en diversas ocasiones; es de esta forma que en la STS de 27 diciembre de 2006 (LA LEY 186790/2006)
(20) la cual señala que también debe probarse la aplicación del Derecho extranjero al supuesto concreto en que ha sido invocado.
El Derecho extranjero debe quedar exhaustivamente probado para que el Tribunal español pueda aplicarlo correctamente
14. El Derecho extranjero debe quedar exhaustivamente probado para que el Tribunal español pueda aplicarlo correctamente, se debe acreditar el contenido literal de las normas materiales de tal Derecho, no basta con una «mera cita aislada de disposiciones extranjeras» (21) . Señala el TS, en Sentencia de 30 de abril de 2008 (LA LEY 31940/2008), que la jurisprudencia ha declarado, que quien invoca el Derecho extranjero ha de acreditar en juicio la existencia de la legislación que solicita, la vigencia de la misma y su aplicación al caso litigioso (22) . En igual sentido se pronuncia la STS de 27 de diciembre de 2006 (LA LEY 186790/2006) que declara que la prueba corresponde a quien invoca el Derecho extranjero, señalando que de no haberse aportado la prueba de la existencia, contenido y vigencia del Derecho extranjero que se estima aplicable, se produce un vacío jurídico que los Tribunales han de llenar fallando de acuerdo con la ley española (23) .
En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), que nos ocupa el Tribunal señala que, en definitiva, los Tribunales españoles resultan competentes para conocer de la presente demanda, y a falta de toda alegación y prueba del Derecho rumano, resulta también aplicable el Derecho español.
15. La Audiencia Provincial de Toledo en esta Sentencia da por bueno la máxima siguiente: la falta de prueba del Derecho extranjero dentro de un proceso judicial es algo excepcional que solo sucederá cuando las partes no consigan probar el Derecho extranjero y sin olvidar la posibilidad de que el Tribunal coopere en la acreditación de dicho contenido. Además, han de respetarse los sistemas específicos que en leyes especiales prevean otras soluciones iguales o diversas, por referencia, por ejemplo, a la normativa de protección de consumidores y usuarios, así como a la registral civil. Además, el artículo 33 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015)
(24) (en adelante, LCJI) clarifica la interpretación del valor probatorio de la prueba practicada con arreglo a los criterios de la sana crítica y determina el valor de los informes periciales sobre la materia. No será necesaria la prueba del Derecho extranjero por las partes cuando el Tribunal, por alguna razón, tiene ya un exacto conocimiento de tal Derecho, pues en ese supuesto deberá aplicarlo de oficio (25) . Por otro lado, no será necesario probar el Derecho extranjero cuando la parte lo invoca como mero apoyo de sus pretensiones y no para que sea aplicado por el Tribunal español al fondo del asunto (26) .
16. Debemos recordar que el Derecho extranjero es un «hecho procesal» con unas características especiales, pero que no deja de ser un hecho y, como tal, debe ser alegado y probado por las partes. El artículo 33.1 de la LCJI (LA LEY 12550/2015) determina que la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se someterá a las normas de la LEC y de otras disposiciones sobre la materia. En principio, en materia de aportación de pruebas, la LEC opta por el principio de aportación de parte, existen, a nuestro juicio, excepciones que pueden desembocar en la decisión de acordar de oficio la práctica de pruebas determinadas o la aportación documental cuando lo establezca la Ley. El propio artículo 281.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) dice: «Sin embargo, el Tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley».
Existen distintos mecanismos previstos en convenios internacionales que permite al Tribunal acreditar el Derecho extranjero (27) , como ser la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 mayo 1979 (LA LEY 2349/1987)
(28) . Instrumento de Adhesión de España del 10 de diciembre de 1987 (29) , el Convenio europeo acerca de la Información sobre el Derecho extranjero de 7 de junio de 1968 (LA LEY 1325/1973)
(30) . Instrumento de adhesión de 2 de octubre de 1973 de España (31) , Protocolo adicional al Convenio europeo acerca de la información sobre Derecho extranjero, hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 (LA LEY 484/1978)
(32) , así como diferentes convenios bilaterales con distintos países como Méjico, Marruecos, Republica Checa, China, Bulgaria, Brasil, etc (33) .
17. Por tanto, para ser eficaces en la prueba del Derecho extranjero será recomendable probar no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los Tribunales españoles, y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente (34) .
En relación con los medios de prueba del Derecho extranjero el TS, en la sentencia de 4 de julio de 2006 (LA LEY 70337/2006)
(35) pone de relieve la posibilidad de utilizar «todos los medios de prueba a su alcance», como ser los documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, prueba pericial, documentos privados.
VI.
Consecuencias de la no alegación del Derecho extranjero
18. Es supuesto bastante común que alguna de las partes no pueda alegar o, incluso, probar el Derecho extranjero. La LEC (LA LEY 58/2000) no ofrece soluciones a tales supuestos, por lo que ha sido tanto la doctrina como la jurisprudencia las que han establecido distintas tesis para solucionar la cuestión, que van desde la tesis de la aplicación de oficio del Derecho extranjero a la tesis de la desestimación de la demanda (36) .
Con carácter excepcional, se aplicará el Derecho material español cuando no se haya podido acreditar el Derecho extranjero (= artículo 33.3 de la LCJI (LA LEY 12550/2015)). Por lo tanto, ha obtenido reconocimiento legal esta última tesis (37) . Defiende que se aplique el Derecho material español por falta de alegación y prueba del Derecho extranjero, ello evita la denegación de justicia y la vulneración del artículo 24 de la CE. (LA LEY 2500/1978)
19. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), la Sala señala que en definitiva a falta de prueba del Derecho extranjero y de que ninguna de las partes lo exige será competentes los Tribunales españoles para conocer de la presente demanda, y a falta de toda alegación y prueba del Derecho rumano, resulta también aplicable el Derecho español, si bien echamos de menos una alegación expresa de tales cuestiones por ambas partes y por el Ministerio Fiscal y su análisis por la sentencia. En consecuencia, una vez analizado el caso, escuchado a las partes intervinientes en el proceso, el Tribunal estima el recurso de apelación.
VII.
A modo de conclusión
20. La normativa existente en materia de crisis matrimoniales internacionales se caracteriza por su complejidad y la exigencia del cumplimiento de numerosas formalidades; lo que la convierte, en ocasiones, en un auténtico laberinto normativo, que en muchas ocasiones puede llevar a confusión. La regulación de la competencia judicial internacional en materia de crisis matrimoniales viene estipulada en el Reglamento 2201/2003. También operará en los supuestos no cubiertos por el Reglamento, las normas de competencia judicial internacional recogidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) la cual adquiere un carácter residual.
21. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), la primera cuestión que se plantea la Sala es si corresponde la competencia de los Tribunales civiles españoles para conocer de la demanda de divorcio de dos nacionales de Rumania. Conforme al artículo 3.1 del Reglamento 2201/2003 (LA LEY 11243/2003) la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, de manera que en este caso concurre al menos el segundo de los criterios pues como dijimos la última residencia habitual del matrimonio fue en la localidad de Toledo y en ella reside actualmente el demandante, de modo que conforme a dicha norma la competencia corresponde a los Tribunales españoles. De igual modo, conforme al artículo 22 quater c) de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), los Tribunales españoles son competentes en este caso.
Una vez que se ha declarado competente el Tribunal español es el momento de determinar la ley aplicable y de resolver el litigio privado internacional planteado
22. Una vez que se ha declarado competente el Tribunal español, es el momento de determinar la ley aplicable y de resolver el litigio privado internacional planteado, tomando en consideración el caso concreto en cada situación. Al respecto, la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), señala que una vez sentada la competencia de los Tribunales españoles, la siguiente cuestión que ha de plantearse toda vez que ambos cónyuges son extranjeros, concretamente rumanos, es la del Derecho aplicable para resolver la cuestión; habida cuenta del artículo 107 del CC (LA LEY 1/1889), correspondería aplicar al caso que nos ocupa la ley nacional común de ambos contrayentes, es decir, la de Rumanía. Sin embargo, ni la parte demandante alega dicha aplicación ni mucho menos aporta prueba del Derecho rumano aplicable al caso, conforme al artículo 281.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), que establece con rotundidad que el Derecho extranjero debe ser objeto de prueba.
23. Respecto a la prueba del Derecho, extranjero esta cuestión ha entrado en una nueva dimensión, con ocasión de la regulación ofrecida sobre el tema por la LEC y la LCJI. Los artículos 281.2º (LA LEY 58/2000) y 282 de la LEC (LA LEY 58/2000) y el 33 de la LCJI (LA LEY 12550/2015) dan cuerpo a un sistema de prueba del Derecho extranjero de textura abierta. En los casos en los que se aplica Derecho extranjero, la parte interesada en su aplicación deberá primero, fundamentar su demanda en el Derecho extranjero y, segundo, probar el Derecho extranjero. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 4 de marzo de 2020 (LA LEY 44444/2020), el Tribunal así lo señala: a falta de toda alegación y prueba del Derecho rumano, resulta aplicable el Derecho español.