I. Introducción: la perspectiva constitucional
El tema de la vacunación, ha dejado de ser un tema eminentemente sanitario y científico, para convertirse en una cuestión de permanente polémica, como puede comprobarse con estar atento a la actualidad informativa. Esta polémica social, como no podía ser de otro modo, tiene su traslación al campo del derecho, donde la cuestión se plantea en términos de obligatoriedad o voluntariedad, poniéndose en directa relación con la preservación o la posible colisión con determinados derechos fundamentales, como el derecho a la salud, a la integridad física o a la libertad personal.
Resulta evidente que no corresponde al campo del derecho determinar si la vacunación debe ser o no obligatoria, pero sí debe responder al interrogante de si, considerada tal opción como la más conveniente para el interés general, podría la Administración imponerla al conjunto de los ciudadanos y si nuestro ordenamiento jurídico admitiría acoger una opción de tal naturaleza.
El problema que vamos a abordar no es exclusivo de nuestro país. Podemos afirmar que existen distintos modelos en materia de vacunación:
- 1. La obligatoriedad de algunas vacunas y la recomendación de otras (Italia, Francia, Grecia y Portugal);
- 2. La plena autonomía del paciente sobre la decisión de vacunarse o no.
- 3. La implementación de una política de incentivos (esencialmente de naturaleza fiscal), así como de información. (Australia)
- 4. La imposición de sanciones pecuniarias o la imposibilidad de acceder a determinados servicios públicos en los supuestos de ausencia de vacunación
El debate acerca de la voluntariedad o la voluntariedad de la vacunación en España sigue abierto, por lo que habrá de plantearse si, en una primera aproximación, sería posible establecer mecanismos coactivos en esta materia que resultasen conformes con el texto constitucional, postura que voy a tratar de defender o, si por el contrario, nuestra Constitución veda la posibilidad de que el legislador ordinario opte por establecer mecanismos compulsivos más eficaces que los exiguos apoyos normativos con los que hoy contamos en la legislación española.
En España el problema de la obligatoriedad de la vacunación debe situarse desde el punto de vista jurídico dentro de una problemática mucho más amplia, referida a la compatibilidad constitucional de los tratamientos médicos obligatorios.
El problema se plantea desde la perspectiva de los preceptos que regulan tanto la libertad personal, como la integridad física.
La sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo (LA LEY 14199/2011), descarta que el tratamiento médico obligatorio produzca una vulneración del derecho a la libertad, pues la libertad personal protegida por la Constitución no cubre una libertad general de autodeterminación individual.
Por el contrario, el Tribunal ha consolidado su doctrina de que el derecho del paciente a aceptar o rechazar medidas terapéuticas forma parte del contenido esencial del derecho a la integridad física, que no solo se vulnera por conductas perjudiciales para el organismo, sino por actuaciones que, aún dirigidas a restaurar o mejorar su salud, supongan una intromisión no consentida en la esfera corporal del afectado. De este modo, cualquier intervención médica realizada sin contar con o en contra de la voluntad del paciente constituirá su vulneración, amén de que la negativa a recibir o someterse a un tratamiento médico es, en sí misma considerada, ejercicio del derecho fundamental a la integridad física y moral tal y como en la legislación ordinaria se recoge en el art. 10 de la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986).
El problema es que, a mi juicio, la cuestión de la salud pública en España se había tratado tradicionalmente desde una perspectiva individual, como se puede comprobar por el hecho de que el problema de la constitucionalidad se plantee respecto de la confrontación con derechos de carácter marcadamente de tal naturaleza.
La configuración constitucional del derecho a la salud del artículo 43 (LA LEY 1038/1986) es, junto con su dimensión individual, la de un derecho de alcance colectivo, dirigido a la protección de los intereses generales, persiguiendo fundamentalmente la implementación de políticas dirigidas a la preservación de la salud de la población, mediante estrategias eficaces de carácter preventivo.
En definitiva, según mi criterio una relectura del artículo 43, conforme con el carácter dinámico que cabe atribuir a los derechos fundamentales, supone poner el acento en el eminente carácter colectivo de tal derecho y en su concepción ligada esencialmente a medidas de naturaleza preventiva.
Consecuentemente, sobre los poderes públicos recaería fundamentalmente, junto con la preservación de la salud individual, una obligación de hacer, es decir, de desarrollar políticas efectivas de protección de la salud pública y prevención de las enfermedades, políticas preventivas entre las que encajan perfectamente las campañas sistemáticas de vacunación, campañas que, desde tal perspectiva deben observarse como el cumplimiento por los poderes públicos de las obligaciones que constitucionalmente le vienen encomendadas, esto es, las campañas de vacunación deben ser consideradas como el cumplimiento de un deber constitucionalmente exigido por parte de los poderes públicos.
II. El problema de la vacunación en españa desde el punto de vista legal
Sentadas estas consideraciones de carácter general, a la hora de afrontar la problemática de la vacunación en España desde la perspectiva de la legislación ordinaria, ha de partirse con carácter general de una primera afirmación, la vacunación en nuestro país es voluntaria, esto es, no existen, en principio, vacunas obligatorias y nadie puede, por consecuencia, ser impelido a vacunarse.
Una segunda afirmación pasa por señalar que hasta el momento y dados los elevados índices de cobertura vacunal en nuestro país, los problemas venían referidos a dos colectivos específicos, los menores, donde la Ley de Protección de la Infancia del año 2015, había introducido cambios favorables a la vacunación mediante la introducción del principio general del «interés superior del menor». En efecto, la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, supone que la Ley de la Autonomía del Paciente es reformada en la disposición final segunda incorporando los criterios recogidos en la Circular 1/2012 de la Fiscalía General del Estado (LA LEY 2967/2012) sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave.
El segundo colectivo es el personal sanitario, respecto del que se habían intensificado las campañas de concienciación.
La aparición del COVID-19 supone necesariamente un cambio de estrategia y la necesidad de adoptar medidas de acceso prioritario a la vacunación
No obstante, la aparición del COVID-19 supone necesariamente un cambio de estrategia y la necesidad de adoptar medidas de acceso prioritario a la vacunación tomando en consideración diferentes variables.
En tercer término, la opinión mayoritaria en la comunidad científica es la de que una medida de vacunación obligatoria, podría tener efectos contrarios al deseado, optando por medidas de concienciación e información. En este sentido, según el documento del Comité de Bioética, titulado «Cuestiones ético-legales del rechazo a las vacunas y propuestas para un debate necesario», frente a medidas claramente coercitivas como la vacunación obligatoria, deberían promoverse prioritariamente medidas informativas e incentivadoras.
Sin embargo, se afirma, que ello no obsta para que no debiera articularse jurídicamente un sistema completo de medidas en nuestro ordenamiento de manera que el recurso a cada una de ellas, atendiendo a su nivel de afectación de la libertad individual, debería hacerse de manera proporcional, según las circunstancias que concurran en cada caso.
A este respecto, se resalta que «la ausencia de una norma que permita promover una medida pública de vacunación obligatoria fuera del supuesto concreto de epidemia, se muestra, prima facie, como un déficit de nuestro sistema jurídico, sobre todo, atendida las recientes experiencias de los países de nuestro entorno y algunos casos acaecidos recientemente en nuestro propio país. Por lo tanto, parece adecuado que junto al impulso de medidas de educación, información y promoción de conductas favorables por parte de la población a la vacunación como política principal de salud pública, puedan imponerse, en supuestos concretos, la vacunación obligatoria, por ejemplo, cuando las tasas de vacunación se aprecie que se ven reducidas de manera que se pierda el efecto rebaño, sin necesidad de esperar a que aparezca una epidemia o, incluso, un mero brote».
Sentadas estas afirmaciones generales, es lo cierto que aparecen en nuestra legislación determinadas normas que permiten plantearse si la voluntariedad no se convierte en una recomendación legal y si tal recomendación neutralmente analizada no comporta una cierta limitación a la capacidad de decisión de los afectados.
La primera norma, a la que ha de hacerse referencia es ya antigua, pero sigue vigente. La Ley 22/1980, de 24 de abril (LA LEY 846/1980), de modificación de la Base IV de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, en su artículo único dispone que «Las vacunaciones contra la viruela y la difteria y contra las infecciones tíficas y paratíficas, podrán ser declaradas obligatorias por el Gobierno cuando, por la existencia de casos repetidos de estas enfermedades o por el estado epidémico del momento o previsible, se juzgue conveniente. En todas las demás infecciones en que existan medios de vacunación de reconocida eficacia total o parcial y en que ésta no constituya peligro alguno, podrán ser recomendados y, en su caso, impuestos por las autoridades sanitarias».
Sin embargo, existe una cierta unanimidad en que la eficacia jurídica y operatividad de esta norma es discutible, por dos tipos de razones, la primera porque se trata de una base que había de ser objeto, junto a muchas otras normas de refundición, regularización, aclaración y armonización en el plazo de dieciocho meses, mandato que, pese al tiempo transcurrido, aún no ha sido cumplido. Por otra parte, y lo que es más importante, una decisión pública de vacunación obligatoria incide, como ya he señalado, en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos, lo que exigiría que la norma que regulara tal obligación, tuviera el carácter de Ley Orgánica, naturaleza de la que carece la precitada Ley de Bases de la Sanidad Nacional.
Una segunda norma que permite sostener la existencia de supuestos legales de vacunación obligatoria sería la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981), norma que en su art 4 (LA LEY 1157/1981) establece que «El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el art. 116, 2, de la Constitución (LA LEY 2500/1978), podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad: b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves».
Producida dicha situación el artículo 12 (LA LEY 1157/1981) autoriza a que en estos supuestos «la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas…», medidas entre las que fácilmente se encuentra incluida la vacunación obligatoria.
El estado de alarma, como se ha demostrado por la experiencia reciente, es una de las formas más eficaces para canalizar la afectación a derechos fundamentales, al reducir la intervención judicial, en cuanto el Tribunal Constitucional, ha señalado que el Real Decreto que declara el estado de alarma tiene rango de Ley. De acuerdo con la STC 83/2016 (LA LEY 40458/2016), FJ 11, se puede afirmar que el Real Decreto de declaración del estado de alarma, en la medida en que activa una competencia extraordinaria del Estado que de por sí afecta a la eficacia de las competencias atribuidas por los Estatutos de Autonomía y las demás leyes, tiene «fuerza de ley».
En consecuencia, no hay más control sobre ese Real Decreto declarativo que el de constitucionalidad, salvo la obligación de intervención del Congreso si se pretende prorrogar más allá de quince días la vigencia del estado de alarma.
Creo que no es necesario poner de relieve que la utilización de dicha normativa, se consideraba hasta hace relativamente poco tiempo, prácticamente como una extravagancia, sin embargo la promulgación de los Reales Decretos 463/2020 (LA LEY 3343/2020) y 926/2020 (LA LEY 19800/2020), nos ha demostrado la utilidad de dicha normativa en momentos en los que nuestra legislación sanitaria de excepción, parece no poder colmar las exigencias de legalidad y constitucionalidad de todas las medidas que son necesario adoptar para la contención y erradicación de la pandemia.
Por su parte, el art. 26 de la Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), dispone que: «1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas».
En cualquier caso y como máxima expresión de esa legislación sanitaria de excepción, debemos destacar la importancia que tiene la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986). Como afirma el Profesor Baño León, esta Ley, fue elaborada, tramitada parlamentariamente, y publicada en el Boletín Oficial del Estado juntamente con la Ley General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), de la que formaba parte originariamente (el Pleno del Congreso acordó segregar del dictamen del Proyecto de Ley General de Sanidad, los artículos 21, 22 y 29 (LA LEY 1038/1986) que pasaron a tramitarse como Proyecto de Ley Orgánica de medidas de salud pública). Por tanto, según el citado autor, el legislador fue, pues, muy consciente de que las competencias de urgencia que atribuía a las autoridades sanitarias, es decir a las CC.AA., podían restringir derechos fundamentales. En definitiva «La citada Ley Orgánica permite a la autoridad sanitaria, es decir al estado y a las comunidades autónomas, en situaciones epidémicas graves, adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la salud pública. Si se adoptó con el rango de Ley Orgánica fue precisamente para despejar cualquier duda que pudiera existir sobre la posibilidad de que la autoridad sanitaria adoptara las medidas necesarias restrictivas de derechos cuando así lo requiriera la protección de la salud pública».
Según lo preceptuado en dicha Ley «Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia necesidad».
Señalando, por último, que: «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
A mi juicio, de esta norma puede extraerse la habilitación legislativa de una decisión de vacunación obligatoria en caso de pandemia, en cuanto apodera al Estado y a las Comunidades Autónomas para establecer medidas limitativas o restrictivas de derechos fundamentales, de la misma forma que ha ocurrido con derechos tan nucleares como la libre circulación de las personas.
El Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que las normas que limitan derechos fundamentales contengan conceptos jurídicos indeterminados
Se ha criticado la falta de determinación de estas medidas, pero, el hecho de que las mismas sean genéricas e innominadas tampoco es excusa para considerar que no existe cobertura normativa. Insiste el Profesor Baño León en que es típico de la legislación de policía establecer cláusulas generales, lo que permite al poder público una rápida reacción, dado que no es posible prever cuáles serán las circunstancias que exijan la respuesta urgente de la Administración ni qué tipo de medidas haya que adoptar. En el mismo sentido el profesor Gabriel Domenech afirma que «En segundo lugar, la indeterminación del art. 3 LOMESP está justificada. El Tribunal Constitucional ha admitido la posibilidad de que las normas que limitan derechos fundamentales contengan conceptos jurídicos indeterminados (v. gr. STC 69/1989 (LA LEY 1265/1989)). Lo que resulta constitucionalmente ilícito es que la indeterminación sea excesiva, que carezca de justificación, lo que en nuestra opinión no ocurre en el presente caso. Es muy probable que, en situaciones de graves crisis sanitarias, para las que está pensado dicho precepto, surjan problemas imprevistos e imprevisibles, que el legislador no pueda anticipar y regular con detalle, pero a los que hay que dar una respuesta pública inmediata y, con frecuencia, drástica. Semejante habilitación genérica confiere a las autoridades administrativas la flexibilidad precisa para dar una respuesta adecuada a estas situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Es cierto que el legislador podía haber concretado algo más el elenco de medidas que cabe adoptar en estas situaciones y que seguramente sería deseable que lo hiciera en un futuro próximo a fin de despejar dudas (César Cierco y Susana de la Sierra). Pero, por las razones expuestas, no parece conveniente que el correspondiente listado tenga un carácter cerrado y exhaustivo, sino, por el contrario, abierto y ejemplificativo, que incluya una cláusula general como la contenida en el art. 3 in fine LOMESP».
En definitiva, la cláusula general de policía sanitaria que el legislador acordó deliberadamente con rango de ley orgánica cubre sobradamente la reserva de ley en esta materia.
Lo cierto es que la citada ley siempre se ha examinado desde una perspectiva individual. Como luego veremos al contemplar el supuesto acaecido en Granada, la utilización de la Ley 3/1986, se ha circunscrito a situaciones de persona o personas perfectamente individualizadas e identificadas, lo que plantea el problema de como enfocar el cambio de escenario producido como consecuencia de la pandemia, cambio que nos obligaría a abandonar la perspectiva de la solución individual a la obligación de vacunación, por una visión colectiva.
En este sentido, la Sala del Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, por medio de su Auto 332/2020, de 10 de octubre, ha denegado las medidas sanitarias específicas (incluido el confinamiento perimetral) acordadas por el Consejero de Sanidad de Aragón para el municipio de La Almunia de D.ª Godina. En el referido Auto la Sala declara con rotundidad que el art. 3 LOMEMSP (LA LEY 924/1986) sólo autoriza —a lo sumo— medidas de individualizadas, referidas a personas concretas, y no medidas de alcance general, referidas a poblaciones enteras o grupos indeterminados de personas.
Por el contrario, el criterio mayoritario de nuestros Tribunales ha sido considerar que bajo la aplicación de dicha norma caben medidas tanto individualizadas como colectivas.
En defensa de esta segunda postura el Profesor Gabriel Domenech afirma que «Algunos autores han defendido, sin embargo, que este precepto no permite adoptar medidas de alcance general, pues el mismo sólo contempla la posibilidad de imponer restricciones que afecten a los enfermos, las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y a las situadas en el medio ambiente inmediato.
Esta interpretación es insostenible. Nótese que este precepto contiene dos incisos, que prevén la posibilidad de tomar dos tipos de medidas, respectivamente: (i) las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato; y, además (ii) las medidas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.
Si estas últimas sólo se pudieran adoptar para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, el referido segundo inciso resultaría redundante, sobraría, carecería de sentido. Y no es razonable interpretar una cláusula legal en un sentido que le priva de efecto (véase, mutatis mutandis, el art. 1284 del Código civil (LA LEY 1/1889)). Hemos de presumir que, si el legislador quiso añadir este segundo inciso, es porque así pretendía conseguir un efecto práctico adicional: posibilitar la adopción de medidas que afectaran a personas distintas de las mencionadas en el primer inciso».
Por otro lado, existía también una opinión partidaria de dotar de una interpretación restrictiva a la aplicación de la Ley 3/1986, de forma tal que sólo podría adoptarse una medida de vacunación obligatoria cuando concurra el supuesto habilitante de la epidemia, pero no los supuestos más indeterminados de urgencia o necesidad sanitaria, esto es, según dicha corriente, la situación actual tendría perfecto encaje en la Ley.
III. La voluntariedad/obligatoriedad en la doctrina de los tribunales
Dentro de los casos resueltos por nuestros Tribunales he de hacer referencia en primer término, dada su notoriedad e importancia, al Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 5 de Granada, de 24 de noviembre de 2010 (LA LEY 198980/2010).
Se trataba de un supuesto de un brote de enfermedad de sarampión en la ciudad de Granada.
Ante la gravedad de la situación, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía solicita al Juzgado la vacunación forzosa de los 35 niños que se han negado a vacunarse expresamente o no han cumplimentado el requerimiento de recibir la dosis de la vacuna triple vírica.
El Auto procedió autorizar la vacunación obligatoria y lo hizo basándose desde el punto de vista legal, en la cita del art. 43 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), procediendo, a continuación, a la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), de 4 abril, sobre Medidas Especiales en Materia de Salud pública, a la que antes se hizo referencia, concluyendo, a mi juicio acertadamente y de conformidad con lo que acabo de señalar que «El carácter abierto de estas medidas, exigibles y legitimadas por la defensa de la salud pública», justificaba la vacunación de los menores.
El citado Auto levantó gran controversia y críticas acerbas de los colectivos antivacunas, sin embargo, pasó desapercibido el hecho de que dicho Auto, oportunamente recurrido, fue confirmado por la STSJ Andalucía (Granada) 2393/2013, de 22 de julio de 2013 (LA LEY 139240/2013).
Según dicha sentencia «la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general», concluyendo que en «el conflicto que se establece entre el derecho del Estado a imponer normas de obligado seguimiento para garantizar la salud de la ciudadanía y el derecho de los padres a decidir si sus hijos deben obtener esta protección, ha de darse preeminencia a los derechos protegidos por la administración sanitaria y que sustentan la adopción de la medida sanitaria acordada por el auto ahora apelado».
Independientemente del supuesto referido, los Tribunales de justicia han tenido ocasión de pronunciarse en otro tipo de procedimientos acerca de la vacunación y si bien, no han entrado en disquisiciones acerca de la voluntariedad de la vacunación, si se han pronunciado, aunque sea de forma indirecta acerca de determinadas normas que, aunque no establecen la obligatoriedad de las vacunas, sí que impiden realizar o ser sujetos de determinados derechos.
En este sentido citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de marzo de 2000 (LA LEY 68544/2000) y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Sala Contencioso-Administrativo, 2 de abril de 2002, que resuelven en el mismo sentido que las recientes Leyes de Francia e Italia, acerca del acceso de menores no vacunados a centros escolares.
Por último y por su indudable interés, la Audiencia Provincial de Pontevedra ratificó un Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Vigo en el que estima la petición de un padre de vacunar a sus hijos menores, aunque la madre se oponía a ello aun siendo ésta quien ostentaba la custodia de los menores.
Según la AP de Pontevedra en el Auto de fecha de 22 de julio de 2019 (LA LEY 122410/2019), «nos encontramos ante una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" o interés superior del hijo, por lo que los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro. Así el art. 2.1 de laLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor declara que "todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir"».
Se destaca en el Auto que «En el tema de la vacunación de los menores nos encontramos ante una cuestión que está resultando controvertida últimamente. Ciertamente en España no existe la obligación de vacunar, sí hay un calendario de vacunación que puede variar de una comunidad autónoma a otra y que es una simple recomendación, por lo que la decisión final sobre si vacunar o no a los hijos corresponde a sus padres, pero en este caso se plantea la discrepancia sobre esta cuestión entre ambos progenitores —aun cuando inicialmente la misma pudiera no haber existido— lo que lleva al planteamiento del presente procedimiento judicial».
Tras analizar y destacar que «Hay evidencia contundente que demuestra los beneficios de la inmunización como una de las intervenciones sanitarias más exitosas y rentables conocidas», concluye que no solo no se ha acreditado desde el punto de vista médico que las vacunas causen perjuicio para la salud, sino que, por el contrario, la mayoría de los estudios científicos sobre la materia llevan a concluir que los beneficios de las vacunas son innegables tanto a nivel individual como poblacional.
IV. El problema de la exigencia de autorización judicial para la vacunación obligatoria
Una segunda cuestión que ha originado polémica es la relativa a la exigencia o no de autorización judicial para la adopción de medidas excepcionales en materia de salud pública.
Según la doctrina general del Tribunal Constitucional, cuando en un caso concreto se constata que se encuentra comprometido el derecho a la integridad física, para que la medida se encuentre constitucionalmente justificada, son exigibles los siguientes requisitos:
- a) que se persiga un fin constitucionalmente legítimo;
- b) que su adopción se encuentre amparada por una norma de rango legal (principio de legalidad);
- c) que sea acordada judicialmente, pero sin descartar que la ley pueda habilitar a otros sujetos por razones de urgencia o necesidad; motivación de la resolución que la acuerde; y,
- d) finalmente, proporcionalidad de la medida de manera que el sacrificio que la medida, idónea y necesaria a los fines constitucionalmente legítimos que se pretenden, no implique un sacrificio desmedido.
La figura de la autorización o ratificación de medidas sanitarias urgentes y necesarias para la salud pública, ha cobrado actualidad con la pandemia de la COVID-19, si bien, las distintas resoluciones judiciales han hecho referencia, como es lógico, a la autorización o ratificación de medidas restrictivas de la movilidad de los ciudadanos.
La problemática y la discrepancia de criterios podría reiterarse en el caso de adoptarse medidas obligatorias de vacunación.
Sobre esta cuestión existe una primera posición que considera que, en tanto se adopten medidas generales (como actos de carácter general o reglamentos) no individualizables, no resultaba preceptiva autorización judicial. Esta quedaría reservada para medidas sanitarias (como la vacunación) que afectasen a derechos fundamentales concretos de personas individualizadas o fácilmente individualizables (una persona concreta, un grupo de personas etc.)
Sin embargo, otras resoluciones judiciales, ha de reconocerse que mayoritarias, vienen ratificando medidas de carácter general que afectan al conjunto de la población.
En segundo lugar, se plantea la duda de si la autorización o ratificación judicial, debe solicitarse en relación con cualquier acto administrativo dirigido a la tutela de la salud pública que restrinja el derecho o libertad fundamenta o solamente en el momento de ejecución de la medida de salud pública, exista oposición por parte del interesado.
El profesor Baño León, considera que «Las medidas sanitarias no exigen ni autorización ni ratificación judicial. Otra cosa distinta son las actuaciones coercitivas individuales que deben adoptarse cuando alguien no cumple la orden y es preciso emplear la coerción». Por su parte Gabriel Domench resalta que «Ya antes del estado de alarma, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Zaragoza, en un Auto de 16 de marzo de 2016, había argumentado con solvencia que la ratificación judicial de restricciones a la libertad, prevista expresamente en el art. 8.6.2 UCA, se refiere sólo a medidas directamente referidas a personas determinadas. Esto es, no rige para limitaciones generales o normativas, para un conjunto indeterminado de ciudadanos sobre un ámbito territorial (como una comarca, o un municipio). Este criterio, bien razonado por el juzgado aragonés, ha sido después reiterado por otros, como el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 4 de Valladolid. En la situación en la que estamos, habría que plantearse si medidas de confinamiento generales, como las adoptadas por la Generalitat, deberían adoptarse con forma de Decreto-Ley, en cuyo caso parece claro que no sería de aplicación el art. 8.62 UCA.
Sin embargo, el legislador, movido seguramente por la fuerza de los hechos, modificó el régimen de la autorización o ratificación en sentido contrario a tal tesis. En efecto, en la reciente reforma de la LRJCA (LA LEY 2689/1998) (Disposición final segunda de la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que da nueva redacción a los arts. 6 (LA LEY 2689/1998) y 8 de la LRJCA (LA LEY 2689/1998)), se atribuye a los Tribunales superiores la ratificación o autorización de las medidas generales y a los juzgados las individuales.
V. El consentimiento en materia de vacunación
El consentimiento informado constituye una parte de la asistencia clínica prestada a un paciente, luego es un acto clínico más. En su acepción más básica implica la obligación de informar de todos los riesgos y beneficios ligados al tratamiento o a la intervención propuesta para que el paciente decida de acuerdo con su criterio.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002), Básica reguladora del Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al referirse al consentimiento informado en el artículo 3 (LA LEY 1580/2002) lo define como la «conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud».
Por otra parte, en el artículo 9 (LA LEY 1580/2002)se regula el determinado consentimiento por representación o sustitución, esto es, aquellos supuestos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho.
Según el n.o 6 de dicho artículo 9 «En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad».
La introducción de esta nueva redacción en el precepto, se consideró aplicable esencialmente en el supuesto de vacunación de menores, sin embargo, en la actualidad, el colectivo que puede presentar mayores problemas, dada su vulnerabilidad al COVID-19, son los mayores.
El problema jurídico se plantea cuando hay una decisión de la persona que tiene la representación de no vacunar a la persona a la que representa.
Según el Fiscal de mayores de Sevilla, lugar donde se ha producido una primera negativa «En esos casos nos encontramos con la ley de autonomía del paciente, donde existe la posibilidad si entendemos que la decisión no es acertada, de intervenir judicialmente y ordenar que se acuerde la vacunación de forma forzosa, siempre caso por caso, cuando no haya ningún tipo de problema de incompatibilidad o de alergia o de algún tipo de circunstancia que recomiende no poner la vacuna, pero hay que ir analizando caso por caso».
Un juez ha obligado por primera vez en España a vacunar contra el coronavirus a una anciana incapacitada, a pesar de la oposición de su hija
Muy recientemente, un juez ha obligado por primera vez en España a vacunar contra el coronavirus a una anciana incapacitada, a pesar de la oposición de su hija. El juzgado de guardia de Santiago de Compostela decidió que la mujer que vive en el Centro Residencial para mayores sea inmunizada con la vacuna de Pfizer y BioNTech, tras el informe forense favorable, porque su salud debe prevalecer sobre la opinión contraria de su hija, familiar de referencia de la residente.
Según el Auto «Vacunarse y no hacerlo conllevan un riesgo que forzosamente ha de asumirse pues no caben opciones intermedias. En tal tesitura, la cuestión se reduce a una pura ponderación de cuál sea el riesgo mayor». «Y este riesgo se incrementa, también de manera indudable, a medida que la administración de la vacuna se demora y el número de contagios aumenta porque, en la misma progresión, es previsible que lo haga la posibilidad de contraer la enfermedad», afirma el juez.
El médico forense emitió informe en el que señalaba que: «Las vacunas son seguras. La mayoría de las reacciones a las vacunas son leves y temporales (…) Es mucho más fácil padecer lesiones graves por una enfermedad prevenible mediante vacunación que por una vacuna (…) Los beneficios de la vacunación superan largamente los riesgos, y sin vacunas habría muchos más casos de enfermedad y muerte».
Más recientemente, el Juzgado de Primera Instancia n.o 17 de Sevilla ha autorizado al servicio médico-sanitario de una residencia a suministrar la vacuna contra el coronavirus a mujer de 86 años «que no se encuentra capacitada para adoptar de una forma válida y consciente cualquier tipo de decisión que afecta a su salud», tras la negativa de su hijo a otorgar su consentimiento para la vacunación.
La resolución se ha dictado en un expediente de medidas cautelares por un posible ejercicio inadecuado de la guarda de hecho ante la negativa del familiar.
El magistrado argumenta que «la solución que debe darse al presente proceso debe ser examinada de forma predominante desde la óptica de la protección de la salud» de la mujer, «por cuanto que las posibles implicaciones relativas a la salud pública, que este caso suscita, no pueden ser objeto de valoración exclusiva en el expediente de naturaleza civil, por más que su imbricación sea evidente, y ello dado el carácter voluntario de la citada vacunación».
Subraya que esto es así ya que «no existe una obligación legal de vacunación», cuya cobertura para el legislador se encuentra en la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986).
Explica la resolución, que el hijo de esta usuaria fue informado de forma «pormenorizada» y «exhaustiva» por los servicios sanitarios de la residencia acerca de la necesidad de vacunar a su madre, sometiendo a su examen la hoja de consentimiento informado, en la cual «se describe que la vacunación solicitada es la única alternativa para superar la situación actual de pandemia; que se está efectuando de forma escalonada comenzando por los grupos más vulnerables, y que los efectos secundarios que puede conllevar se asimilan a cualquier tipo de vacuna que se encuentre dentro del calendario de vacunación oficial anual».
Pese a ello, el hijo decidió no otorgar su consentimiento a la vacunación. El juez, pese a considerar que los argumentos esgrimidos «son comprensibles y legítimos, propios de la génesis de una toma de decisión acerca de la vacunación de un familiar», pero entiende que los mismos «deben decaer frente al carácter seguro de la vacuna COVID-19, que cuenta con la aprobación de la Agencia Europea del Medicamento, siendo en todo caso mayor y más grave el riesgo de contraer la infección por coronavirus que la de padecer algún efecto secundario grave».
El magistrado concluye que «Sobre esta base fáctica, finalmente, se considera que la vacunación contra el COVID-19 solicitada es una medida médico-sanitaria necesaria, que tiende a proteger adecuadamente la salud» y que la vacunación «se configura como la única alternativa eficaz para la adecuada protección de su vida frente al riesgo real de desarrollar una enfermedad grave por COVID-19».
VI. La responsabilidad patrimonial derivada de los efectos adversos de las vacunas
Otra cuestión jurídica de sumo interés en relación con la vacunación es la referente a la posible responsabilidad que pudiera derivarse de los posibles efectos adversos de la vacunación.
El art. 106.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el art. 32 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), recogen, con carácter general, el principio de la responsabilidad patrimonial de la administración por los daños causados a los particulares, lo que nos sitúa ante el problema de la reparación de los daños posibles derivados de los efectos adversos de las vacunas.
El dilema puede plantearse, desde una primera perspectiva, en la determinación de la vía para la exigencia de dicha responsabilidad, en cuanto, si los daños son causados por el mero hecho de la vacunación, el supuesto podría ser distinto de los supuestos en los que el daño proviniera de algún defecto en la propia vacuna.
En este sentido recordar que la STJUE de 21 de junio de 2017 (LA LEY 69546/2017), que dio origen a un fuerte debate, se dictó como consecuencia de una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE (LA LEY 6/1957), por la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) y tiene por objeto la interpretación del art. 4 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985 (LA LEY 1943/1985), relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos y que la reclamación se efectuó a la compañía productora de la vacuna.
La cuestión está pendiente de resolución en la Sala Tercera que en el recurso RCA 803/2019, ha dictado Auto de admisión 19/12/2019, en el que la cuestión que presenta interés casacional objetivo, consiste en determinar si la Administración sanitaria que realiza correcta y adecuadamente un acto sanitario debe responder de las lesiones causadas a un paciente como consecuencia de la utilización de un producto sanitario defectuoso, cuya toxicidad se descubre y alerta con posterioridad a su utilización previamente autorizada por la Administración competente (Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios) o si por el contrario, la responsabilidad deber recaer en el productor o, en su caso, en la Administración con competencias para autorizar y vigilar los medicamentos y productos sanitarios (en el mismo sentido RCA 5467/2019, Auto de admisión 19/12/2019; RCA 5608/2019, Auto de admisión 19/12/2019; RCA 2437/2020, Auto de admisión 30/09/2020).
La segunda cuestión controvertida es el alcance de dicha responsabilidad administrativa.
La posición de nuestros Tribunales es dispar y tremendamente casuística. En este sentido, el propio Tribunal Supremo es contradictorio en Sentencias cercanas en el tiempo. Así, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 (no 6645/2012) se afirmaba, en un supuesto en el que el paciente sufre un Síndrome de Guillain-Barré tras la administración de la vacuna antigripal: «el supuesto se manifiesta como una carga social que el reclamante no tiene el deber jurídico de soportar de manera individual, sino que ha de ser compartida por el conjunto de la sociedad (...)».
Se afirma que «(...) la obligación de soportar el daño sufrido no puede imputarse al perjudicado cuando éste no tiene el deber jurídico de soportar el riego que objetivamente debe asumir la sociedad en virtud del principio de solidaridad, como sucede en el particular y concreto supuesto que nos ocupa, difícilmente repetible fuera de su excepcionalidad, en el que se ha concretado en el reclamante un riesgo altamente infrecuente, pero de previsible aparición en el amplio ámbito de las campañas generales de vacunación, considerando además, según nos recuerda el informe del doctor (…), que éstas persiguen objetos objetivos no sólo particulares, sino también generales de salud pública, para la disminución de la incidencia o erradicación de enfermedades».
No obstante, lo anterior, en Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del mismo Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2012 (no 1467/2011), en un supuesto de cerebelitis aguda tras la administración de la vacuna de la varicela, se afirmaba: «tampoco cabría apreciar antijuridicidad en la administración de la vacuna: (…) circunstancia esta que (…) en su informe pericial (…) aconsejaba la administración de la vacuna al niño y que, con las demás consideraciones que figuran en referido informe, conduce a considerar la actuación médica como no contraria a la lex artis ad hoc)».
En cualquier caso, también pueden plantearse en las presentes circunstancias situaciones particulares, como pudiera ser la exigencia de responsabilidad derivada de la ausencia de vacunación y la producción de un daño, en este caso, el contagio del coronavirus. En este sentido y sobre la enfermedad de la meningitis la STS 25 de junio de 2010 (LA LEY 104161/2010), aplicó la doctrina de la pérdida de oportunidad, razonando que «En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad se define —entre otras, en Sentencia de 7 de julio de 2008 (RC n.o 4.476/2.004)— como "la privación de expectativas (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio'"».