La transformación digital supone una palanca formidable para dinamizar los negocios y la economía, y opera como nuevo catalizador de la innovación, el empleo y el crecimiento económico. Concierne a todos los ciudadanos y profesiones, incluyéndonos por tanto a todos los operadores jurídicos (1) . También afecta naturalmente a los Estados, surgiendo el paradigma que he bautizado como «Estado algorítmico de Derecho» (2) .
Pero algunas de las innovaciones tecnológicas emergentes operan totalmente al margen del ordenamiento jurídico y ponen en jaque el tradicional papel del Estado. Y suscitan asimismo importantes desafíos relacionados con la descentralización (pensemos en las tecnologías DLT/blockchain), el anonimato, la opacidad de los procesos, la interconectividad global, las amenazas de ciberseguridad, la propiedad de los datos, etc.
Es aquí precisamente donde emerge la cuestión de los derechos digitales.
El concepto de «derechos digitales», como he desarrollado en otro lugar (3) , engloba los derechos de los ciudadanos en el entorno digital, ya sean derechos fundamentales o derechos ordinarios. Esta categoría es especialmente relevante porque la transformación digital debe tener como principio estructural maximizar la calidad de la democracia y los derechos. El Derecho tiene que garantizar que estos derechos pueden ejercerse y están asegurados en el entorno digital con la misma eficacia que fuera de él, lo que plantea el problema de cómo protegerlos adecuadamente dadas las especiales características del mundo digital.
Por tanto, la categoría o supraconcepto de «derechos digitales» comprende no sólo la actualización de derechos tradicionales para identificar nuevas facultades en el marco de la sociedad digital (por ejemplo, el llamado derecho al olvido dentro del derecho fundamental a la protección de datos como lo ha admitido la STC 58/2018, de 4 de junio (LA LEY 69693/2018)), sino también reconocer nuevos derechos fundamentales stricto sensu en los textos constitucionales, como serían esencialmente el caso del acceso universal a Internet y la ciberseguridad, así como un derecho fundamental a la verdad para luchar contra las noticias falsas (fake news) o un derecho a la conciliación familiar y laboral.
Ahora bien, a la hora de encajar los derechos digitales en el marco constitucional vigente las opiniones son diversas y se plantea incluso la necesidad de que éste sea actualizado con una reforma expresa de la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978). Por el momento, en España ya el título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)) ya establece una primera regulación de los mismos, regulación que es jurídica, no ética, y cuya promulgación asimismo constituyó una importante novedad en el Derecho comparado.
Concretamente, el título X de la LOPDGDD (LA LEY 19303/2018) regula los derechos y libertades predicables al entorno de Internet como la neutralidad de la Red y el acceso universal o los derechos a la seguridad y educación digital, así como los derechos al olvido en búsquedas de Internet o redes sociales y análogas, a la portabilidad en redes sociales y equivalentes y al testamento digital. Ocupa un lugar relevante el reconocimiento del derecho a la desconexión digital en el marco del derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y la protección de los menores en Internet. Finalmente, resulta destacable la garantía de la libertad de expresión y el derecho a la aclaración de informaciones en medios de comunicación digitales.
Según el preámbulo de la nueva LOPDGDD de 2018 (LA LEY 19303/2018), este título obedece a la necesidad de «abordar el reconocimiento de un sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente, encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del artículo 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y que, en algunos casos, ya han sido perfilados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea», todo ello en tanto «una deseable futura reforma de la Constitución» no incluya «la actualización de la Constitución a la era digital y, específicamente, [eleve] a rango constitucional una nueva generación de derechos digitales».
Es verdad que el contenido del señalado título plantea un buen ramillete de res dubiae, que he analizado detalladamente en una obra muy reciente (4) , pero ello no desmerece la extraordinaria relevancia de sus postulados.
Sobre este marco, el propósito fundamental de la Carta de Derechos digitales (LA LEY 16317/2021) de España de 2021 es que, a través de un proceso inclusivo y transparente, los derechos que las personas poseen en la dimensión off-line se también vean preservados en la dimensión on-line. Ahora bien, su objetivo no es el de elaborar un proyecto de norma jurídica (algo que ha ocasionado una comprensible decepción) sino el de redactar un documento que pueda servir de referencia para una futura norma que regule los derechos digitales, partiendo de la base de que en principio sería muy conveniente una reforma expresa de la Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978), aunque es verdad que actualmente los derechos fundamentales también se encuentran protegidos en el entorno digital.
Es decir, pretende pavimentar el camino hacia reformas legales e incluso constitucionales. En este sentido, la elaboración de la Carta se produce en un momento en el que, desde distintas instancias nacionales, europeas e internacionales, se está llevando a cabo un proceso de reconocimiento y fortalecimiento de los principios que deben guiar la actuación de los poderes públicos y las empresas en la transformación digital —y, en particular, en el uso de la inteligencia artificial— y de definición de los derechos que deben reconocerse para garantizar adecuadamente la protección de la ciudadanía ante el uso generalizado de las tecnologías y, en concreto, de las tecnologías disruptivas, en el marco de la señalada transformación digital.
La Carta puede cumplir finalidades adicionales a la de convertirse en un documento prelegislativo
Por todo ello, la Carta puede cumplir finalidades adicionales a la de convertirse en un documento prelegislativo. Por ejemplo, puede servir para el fomento activo por los poderes públicos de códigos de conducta inspirados en los principios del texto. O de impulso de políticas públicas digitales (5) . Del mismo modo, es un útil instrumento interpretativo de algunos conceptos difusos en la legislación vigente. O, en fin, constituye el inicio de un debate sobre nuevos derechos digitales no positivizados hasta la fecha y la forma en que deberían modularse, como es el caso del empleo de las neurotecnologías.
A partir de ahora, corresponde a los titulares de la iniciativa legislativa (fundamentalmente al Parlamento y al Gobierno según el art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)) promulgar nueva legislación para mejorar la protección de los derechos digitales en nuestro país.
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