Introducción
Como bien subraya la Exposición de Motivos de la ley, mecanismos de Naciones Unidas, como el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) o el Grupo de trabajo sobre discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica, han recomendado a España la ampliación del marco normativo para incluir un abordaje integral frente a la violencia sexual, el impulso de acciones para eliminar los estereotipos de género que sustentan la misma, la puesta en marcha de recursos asistenciales adecuados y la recopilación de datos estadísticos sobre estas violencias para el desarrollo de políticas públicas eficaces.
De este modo, y como resultado de una reivindicación internacional, la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), surge en el ordenamiento jurídico español con un propósito claro: la erradicación de la violencia sexual y su combate a través de distintos frentes.
Ley «multidisciplinar», en la misma podemos localizar disposiciones de naturaleza administrativa orientadas a la ordenación de las políticas públicas en favor de las víctimas, otras relativas a la nueva reconfiguración de los delitos contra la libertad sexual en el Código Penal o, también, reglas más específicas como las que atañen a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) o al marco regulatorio prestacional de la Seguridad Social.
De forma indiscutible, la norma legislativa desarrolla un importante y notable ámbito protector en aspectos preventivos, de atención, sanción, especialización o asistencia integral, dotando a la lucha contra la violencia sexual de un verdadero arsenal específico y particular que conviene asimilar con la perspectiva singular que requiere la eliminación de la lacra machista. Pero más allá de este ordenación de políticas públicas y obligaciones transversales, la ley destaca por algunos puntos interesantes aunque no exentos de debate, tal y como ocurre con el desarrollo del derecho a la reparación —eje central de la responsabilidad institucional para lograr la completa recuperación de las víctimas, según la misma norma— o con la importantísima modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con la que se suprime el antiguo delito de abuso sexual y se crea el nuevo delito de agresión sexual como un tipo de modalidad pluricomisiva.
No pasó desapercibida su tramitación prelegislativa, tampoco su desarrollo y aprobación parlamentaria y, ahora, se abre la discusión en torno a su aplicación por los órganos judiciales. ¿Qué dice y qué no dice la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual?
Este «Diálogo» resolverá todas las dudas.
1º. ¿Qué valoración general merece la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual? ¿Cuáles son sus aspectos más importantes?
Miguel Ángel López Marchena (Magistrado)
«Tengo que decir que la ley tiene que ser valorada, de entrada, positivamente, en cuanto constata la realidad de un problema de enorme relevancia —los delitos contra la libertad sexual y, en particular, contra las víctimas menores— y pretende dar solución al mismo. La ley reconoce —Preámbulo— los avances legales que se han producido en el "abordaje integral de las violencias sexuales", para, a continuación, reconocer que quedan desafíos pendientes, a los que pretende dar respuesta.
Resalto como aspectos relevantes de la ley, que merecen ser destacados, los siguientes: 1) toma en cuenta —Preámbulo— las recomendaciones de los Comités de los instrumentos normativos de la ONU (ratificados por España), en concreto, del Comité para la eliminación de todas las formas de discriminación —CEDAW—, del Comité de la Convención de los Derechos del Niño y del Comité de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, —CDPD—, así como el Convenio de Lanzarote, el Convenio de Estambul (igualmente ratificados) y del CREVIO, reconociendo, en consecuencia, la importancia del derecho supranacional; 2) considera —art. 2. a)— las violencias sexuales como una manifestación de la violación de los derechos humanos; 3) hace una decidida apuesta por el reforzamiento del principio de diligencia debida —art. 2.b)— y, en consecuencia, la responsabilidad del Estado se extiende a la "prevención, protección, asistencia, reparación a las víctimas y promoción de la justicia (…) reconocimiento y ejercicio efectivo de los derechos"; 4) se preocupa por la formación de los funcionarios y autoridades que intervienen en el proceso penal —art. 23-32—; 5) refuerza el derecho de la víctima a una asistencia integral especializada y accesible —art. 33—, creando los servicios para hacerla efectiva —art. 35— (a- Centros de crisis de 24 horas; b- Servicios de recuperación integral; c-Servicio de atención a las víctimas de trata y explotación sexual; d- y sienta las bases para el desarrollo posterior del modelo Barnahus en relación con la asistencia y la declaración de las víctimas menores); 6) refuerza los derechos económicos, laborales y de vivienda de las víctimas —art. 38-40—; 7) introduce el requisito de la investigación eficaz en las investigaciones de los delitos, reforzando la especialización de los agentes de policía —art. 47 y 48—;8) se preocupa de la reparación y resarcimiento —art. 49-50—; 8) y asume el enforque de género —art. 2. c—.
Por el contrario, la ley tiene aspectos muy mejorables y otros que son susceptibles de crítica. Como mejorables podemos destacar: 1) se echa en falta una mejor tipificación del fenómeno —"sextorsión»— que abordó el TS en la S 447/21, de 26 de mayo (LA LEY 61094/2021); 2) no apuesta por la creación de juzgados especializados —que vendrían impuestos, a mi juicio, por la asunción del enfoque de género—. Como susceptibles de crítica y déficits resalto; 1) la atribución a la administración de la posibilidad de conceder ayudas a las víctimas para costear los "tratamientos sanitarios adecuados, incluyendo los tratamientos de reconstrucción genital femenina, si fueran necesarios" —art. 55.2—, con cargo al fondo de bienes decomisados, en lugar de reconocer la responsabilidad civil subsidiaria del Estado con cargo al citado fondo —prevista en la Declaración de las víctimas del crimen y abuso de poder de 1985, DVDCAP—, confiriendo a los jueces el reconocimiento de ese derecho; 2) la reducción de las penas en determinados delitos y, sobre todo, en los mínimos legales a imponer, hecho que está creando unos problemas interpretativos y una alarma innecesaria en la opinión pública, sin obviar que puede ser contrario al principio de diligencia debida en los tipos que afectan a víctimas menores; 3) no haber abordado en su totalidad los problemas de victimización secundaria atribuyendo a los jueces la posibilidad de adoptar medidas de protección frente a actuaciones procesales y extraprocesales de las defensas que atenten contra los derechos de las víctimas; 4) la falta de tipificación delictiva de los ataques a los derechos de las víctimas (procesales y extraprocesales) —honor, integridad, intimidad— con los precedentes en las STS 62/2013, de 29 de enero (LA LEY 3253/2013), FJ 14, y S 701/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 181719/2020), FJ 4.»
Luis Lafont Nicuesa (Fiscal)
«Es una ley que merece una valoración positiva en su formulación básica consistente en unificar la agresión y abuso sexual y separar el disvalor de la conducta de la violencia o intimidación como eje esencial para que el protagonismo lo asuma el consentimiento expreso que la víctima debe manifestar para mantener relacionales. Ello supone simplemente desarrollar el Convenio de Estambul y todo lo que sea profundizar en la implementación de previsiones internacionales es deseable.
Ahora bien, su origen determina sus deficiencias y quiebras. La ley no surge de una valoración sosegada sino de un casus belli como fue el caso de la Manada en que se creó un enemigo inexistente— una judicatura machista insensible al sufrimiento de mujeres violadas— que debía ser vencido a toda costa. Fruto de esa situación tenemos este producto: una ley dirigida a redimir a la sociedad, fundada en concepciones identitarias y en una superioridad moral que considerándose perfecta, ha rechazado en gran medida escuchar y reflexionar sobre lagunas y errores evidentes (posibles revisiones de penas y doble incriminación), haciendo oídos sordos a las advertencias del Poder Judicial.
Este subconsciente de la ley de luchar contra un sistema judicial hostil lo encontramos en la Exposición de Motivos del Anteproyecto que vinculaba la finalidad de la ley a "reorientar el régimen de valoración de prueba", en una clara insinuación a la inversión de la carga de la prueba de forma que fuera la defensa la que debía probar la inocencia. Afortunadamente, tras las críticas del Consejo Fiscal y del Consejo General del Poder Judicial tal previsión se retiró.
Es una ley creada para un mundo distópico, concebida de espaldas de la realidad social a la que se pretende redimir. Un ejemplo, se dice que se "promoverá acciones de rechazo a la violencia sexual", cuando en la sociedad española, de forma generalizada, la violencia sexual es una lacra y despierta hostilidad hacia sus responsables y los estigmatiza en cualquier ámbito social.»
Verónica Suárez García (Directora del área procesal en Frago y Suárez Abogados Penalistas)
«Esta Ley Orgánica ha introducido profundos cambios en los delitos relativos a la libertad e indemnidad sexual. Ciertamente, la norma se aleja de todo lo que hemos visto en esta materia durante décadas, en cuanto a que reformula tipos penales, suprime la clásica distinción entre el abuso y agresión sexual y modifica los arcos penológicos de no pocos delitos del Título VIII del Código Penal.
Asimismo, ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas para los delitos de acoso laboral, mobbing inmobiliario y acoso sexual.
La jurisprudencia tendrá que determinar cómo se encajan estos delitos con el requisito de que la comisión de los mismos genere un beneficio directo o indirecto para la persona jurídica, de conformidad con lo que genéricamente exige el art. 31 bis del Código Penal para todo delito imputable a las organizaciones.»
Olga Fraga Gómez (Abogada)
«Es una norma que modifica quince textos legales, entre ellos el Código Penal, concretamente dieciséis delitos. Es una ley de muchísimo calado en nuestro ordenamiento, en nuestra sociedad, y como tal, a mi juicio, no ha seguido un proceso legislativo riguroso como merecía, como merecemos.
En cualquier caso, es una norma que pretende impulsar de manera concreta la protección de las víctimas en el ámbito sexual, en múltiples esferas y con un marcado carácter preventivo. Este punto, el hecho de impulsar la prevención, desde mi perspectiva, es lo más relevante. Más allá de las múltiples polémicas en torno a las modificaciones del Código Penal, más allá de los reiterados errores y ataques sobre los operadores jurídicos, lo más destacable es la conciencia legislativa en torno a una necesaria protección de la mujer en nuestra sociedad.
En cualquier caso, los fines preventivos son difíciles de conseguir si no modificamos y reforzamos nuestro sistema educativo, nuestra cultura, porque es la base de cualquier sociedad».
Miriam Salvador García (Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela)
«El goteo constante de noticias sobre esta ley indica que se está creando una alarma social ante las reducciones de condena y excarcelaciones que se están llevando a cabo. Indudablemente esto se da por el principio de Derecho penal: irretroactividad de la ley salvo que sea más favorable al reo, en cuyo caso es retroactiva.
Un punto importante, al respecto, es el hecho de que se haya suprimido la distinción entre abuso sexual y agresión sexual. Distinción que se regulaba desde hacía décadas. El desarrollo del hecho delictivo tiene distintas intensidades y esto ha de reflejarse en el Código penal. Así se hace en numerosos delitos.
¿Qué sentido tiene eliminar abusos sexuales calificando cualquier hecho como agresión sexual? Suprimir esta distinción tiene la consecuencia práctica en la pena. Se reduce la pena de las agresiones sexuales al desaparecer los abusos sexuales pues cualquier hecho pasa a ser agresión sexual, pero realmente lo que se hace es: elevar la pena de lo que antes se calificaba como abuso sexual y disminuir la pena de lo que antes era agresión sexual.
Si esta modificación tiene sentido para el legislador su motivación tendrá, pero no parece que se hayan elaborado profundos estudios criminológicos previos a la necesidad de esta reforma que justifiquen la misma. Los delitos contra la libertad sexual ya se modificaron ampliamente en el 2015 adaptándolos a las necesidades sociales. Actualmente podría haberse retocado el Título VIII del Libro II del CP, pero sin suprimir la distinción abuso/agresión pues ya se ve la consecuencia práctica que conlleva la misma respecto de la pena y la alarma social que se está creando.
El legislador podría haberse centrado en regular el consentimiento con detalle (a modo de interpretación auténtica del mismo) e incluir algunas de las agravaciones recogidas actualmente en la ley (agravación si los hechos se realizan en centro de internamiento, si hay sumisión química, etc.), esto unido a la actualización de la interpretación que de intimidación llevó a cabo el TS recientemente y a la normativa de protección de la víctima hubiera sido suficiente respecto de la regulación de estos delitos.
Parece que el legislador ha conseguido el efecto contrario de lo que realmente pretendía con esta ley. Queriendo evitar alarma social como consecuencia de estos delitos y más protección a las víctimas ha conseguido que la víctima tenga una sensación de desprotección. Al menos, eso es lo que se deduce de las numerosas noticias que aparecen en diferentes medios de comunicación respecto de víctimas cuyos procesos ya han finalizado con sentencia firme condenatoria y están viendo como en algunos casos se reduce la condena o se excarcela al condenado.
En fin, cualquier iniciativa legislativa es positiva más en el ámbito penal pues implica actualización de la tutela penal según las necesidades de la sociedad. Pero en Derecho penal, por las consecuencias prácticas que puede conllevar, es importante legislar pensando muy bien la redacción de los preceptos para que después no pueda haber problemas de interpretación y pensado muy bien las supresiones y las inclusiones en la normativa que se modifica considerando los posibles efectos prácticos a corto, medio y largo plazo, así como la alarma social que se puede ocasionar y que tan negativamente incide en la sociedad.»
2º. El Título VII de la Ley consagra el derecho a la reparación como un derecho fundamental en el marco de obligaciones de derechos humanos; derecho que comprende la indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las normas penales sobre responsabilidad civil derivada de delito, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social y las garantías de no repetición, así como acciones de reparación simbólica. Es una de las grandes novedades de la Ley. ¿Era necesario un desarrollo tan definido? ¿Qué aporta la nueva regulación al ordenamiento preexistente?
Miguel Ángel López Marchena (Magistrado)
«Con el nuevo sistema procesal que nace con el Estado moderno la víctima tenía reconocidos, dos derechos fundamentalmente: la reparación de las consecuencias del delito y la personación en la causa —este en no todos los países—. En los instrumentos normativos en los que se inspira la ley encontramos precedentes del derecho. La Recomendación General núm. 19 del CEDAW, en el epígrafe de Recomendaciones concretas, —24—, se refiere a la "la indemnización". La DDVCAP contiene una regulación muy completa —art. 8—, regulando la indemnización que corresponde al responsable del delito (devolución de bienes, pago de daños, reembolso de gastos, prestación de servicios), y la que corresponde al Estado: 1) por la acción u omisión de sus funcionarios —art. 11— (responsabilidad directa); 2) por la insolvencia total o parcial del responsable del delito —art. 12— (responsabilidad subsidiaria), en los supuestos: delitos graves que han provocado lesiones corporales graves o menoscabo de la salud; y a las familias de las víctimas que hayan muerto o quedado física o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimización.
Se preveía, art. 13, la creación y reforzamiento de los fondos nacionales para indemnizar a las víctimas en el ámbito estatal y, en el ámbito de la ONU, se preveían varios fondos. En España, conviene resaltar la Ley 35/1995, de 11 de diciembre (LA LEY 4202/1995), de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que ha sido reformada por la Disposición Final 5 de la ley.
La DEVAW habla de "resarcimiento justo y eficaz" y la Recomendación general núm. 35 del CEDAW, en el epígrafe de Reparaciones, —33—, incluye, dentro del concepto de indemnización, "la indemnización monetaria, la prestación de servicios jurídicos, sociales y de salud, incluidos servicios de la salud sexual, reproductiva y mental para una recuperación completa, y la satisfacción y garantías de no repetición (…), la recomendación general núm. 30 y la recomendación general núm. 33; b) "Establecer fondos específicos para reparaciones (…) "aplicar sistemas de reparaciones administrativas sin perjuicio de los derechos de las víctimas y supervivientes a obtener reparaciones judiciales".
La ley regula la responsabilidad civil consecuencia del delito de manera novedosa inspirándose fundamentalmente en la DDVCAP y en las Recomendaciones del CEDAW 35, 30 y 33. Establece un sistema mixto de reparación judicial y administrativo (Recomendación 33). Opta por establecer un concepto amplio de indemnización —art. 52-56— comprensivo de medidas concretas (recuperación física, psíquica y social), concretándose en el art. 53 el alcance de la indemnización de acuerdo con las leyes penales de responsabilidad civil (art. 109 y ss. del CP (LA LEY 3996/1995) —reparación, devolución de bienes e indemnización de perjuicios—), y una serie de conceptos que tienen que evaluarse (todo tipo de daños, pérdida de oportunidades, y los tratamientos). Se trata, obviamente, de una regulación más completa de la contenida en el CP.
En el ámbito administrativo confiere a la administración —art. 55.1— la facultad de adoptar medidas para "procurar la completa recuperación física, psíquica y social de las víctimas" de acuerdo con la Ley 35/95 (LA LEY 4202/1995) y, en el art. 55.2, y permite la atribución de ayudas complementarias en relación con "los tratamientos sanitarios adecuados, incluyendo los tratamientos de reconstrucción genital femenina, si fueran necesarios tratamientos de reparación" con cargo al fondo de bienes decomisados. Esta atribución puede provocar interferencias con la instrucción penal y, en concreto, con las decisiones que se adopten por la autoridad judicial en el ámbito de sus competencias.
Ahora bien, no aborda las previsiones de la DDVCAP sobre la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, art. 12, en el caso de insolvencia total o parcial del responsable del delito de acuerdo con las limitaciones establecidas en la misma. Como novedad, regula otras medidas, a adoptar por las administraciones, de restauración de las víctimas previstas en el art. 54. 1 ("restablecimiento de su dignidad y reputación, la superación de cualquier situación de estigmatización y el derecho de supresión aplicado a buscadores en Internet y medios de difusión públicos"), medidas de dudosa eficacia y legalidad si se ponen en peligro bienes protegidos —identidad de las víctimas— en cuanto a las primeras, que, en todo caso, deberían de haberse atribuido a la autoridad judicial y, respecto de la segunda, puede ser originadora de coches competenciales con la autoridad judicial.
Se regula también —art. 53— la reparación simbólica de las víctimas de violencias sexuales mediante "declaraciones institucionales que restablezcan la dignidad y reputación de las víctimas" que entiendo deben ceñirse al ámbito general y no a víctimas concretas, salvo excepciones.»
Luis Lafont Nicuesa (Fiscal)
«La ley aparentemente realiza un desarrollo concreto de aquellos aspectos que deben cimentar la recuperación global de la víctima, pero acude a conceptos imprecisos y perturbadores. Cuando la ley habla de "La garantía de no repetición". ¿Supone una declaración de que la víctima nunca será agredida sexualmente en el futuro ?, ¿Irá acompañada de medidas concretas articulándose mecanismos de protección policial? Como advierte el Consejo Fiscal se debería concretar en qué consiste tal garantía, puesto que de estas obligaciones se podría derivar una responsabilidad patrimonial de la Administración.
El reconocimiento simbólico, a petición de la víctima de la violencia con declaraciones institucionales, que restablezcan la dignidad y reputación de las víctimas presenta claras lagunas. En mi opinión, es innecesario. La reputación de la víctima permanece intacta, es la de su agresor la que se destruye a ojos de todos. Asimismo, puede ser una fuente de problemas. La ley guarda silencio sobre el momento en que debe realizarse. Tal reconocimiento tiene que llevarse a cabo con un escrupuloso respeto a la presunción de inocencia por lo que nunca debiera realizarse antes de que recaiga sentencia firme. Por otro lado, y como recuerda el Consejo Fiscal debería aclararse a quién corresponde realizar esta declaración. Un indefinido y general "Los poderes públicos" lo harán que recoge la ley no ofrece la más mínima precisión.
Es preciso establecer programas de protección específicos, dejar claro quien tiene que ejecutarlos y quien debe comprobar que se materializan los mismos. Resulta insuficiente la previsión legal de que "se elaborará un programa administrativo de reparación a las víctimas de violencias sexuales que incluya medidas simbólicas, materiales, individuales y colectivas". Esas remisiones a futuros indeterminados como técnica legislativa o "brindis al sol" son inadecuadas. Las leyes no deben contener compromisos genéricos sino reglas de actuación concretas».
Verónica Suárez García (Directora del área procesal en Frago y Suárez Abogados Penalistas)
«En puridad, más que una novedad en sentido estricto, se puede considerar como un recordatorio hacia los jueces y tribunales. Los órganos jurisdiccionales ya concedían indemnizaciones, si bien dicha concesión implicaba enfrentarse a dos problemas relevantes: en primer lugar, el hecho de que, en la mayoría de los casos, dichas indemnizaciones no llegaban a satisfacerse habida cuenta del escaso impulso procesal de las ejecuciones penales en España y, en segundo lugar, el derivado de las bajas cuantías de las indemnizaciones que se reconocen en la jurisdicción penal por hechos de esta naturaleza, especialmente si las comparamos con las indemnizaciones reconocidas para las lesiones de otros derechos fundamentales, como, por ejemplo, el honor en la jurisdicción civil o los hechos de acoso en la jurisdicción social.
Además, aunque estos preceptos se podrán alegar en los recursos que procedan frente a la sentencia de primera instancia, lo cierto es que el Tribunal Supremo es sumamente reacio a modificar cuantías de responsabilidad civil en los recursos de casación. El Alto Tribunal solo modifica cuantías en casos de absoluta falta de motivación de la indemnización concedida, situación que suele favorecer más a los recurrentes condenados que a los denunciantes, que no se suelen exponer a las hipotéticas costas de un recurso de casación.»
Olga Fraga Gómez (Abogada)
«Ciertamente los artículos 52 a 57 arrojan un nivel de detalle poco habitual en este rango normativo, sin embargo, habida cuenta de los múltiples casos existentes en los que la víctima no ve reparados los múltiples daños sufridos, se considera muy útil su incorporación por parte de la LO 10/2022. Y ello porque aporta cierta concreción en cuanto a la tipología de partidas indemnizatorias (artículo 53) específicas respecto de este tipo de víctimas, más allá de las pautas genéricas recogidas en nuestro ordenamiento para otros casos más comunes.
Sin embargo, llama la atención que asimismo establece una serie de deberes demasiado genéricos respecto de la Administración, con fines reparadores y también preventivos para evitar reiteraciones. Estos últimos, sobre todo, parecen únicamente buenos “titulares”.
Deberemos esperar a ver cómo se concretan y desarrollan mediante otros instrumentos legislativos a fin de poder valorar debidamente estas novedades deseando no caigan en el olvido».
Miriam Salvador García (Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela)
«La regulación de la responsabilidad civil derivada del delito está perfectamente regulada y es aplicable a cualquier delito del Código penal (arts. 109 a (LA LEY 3996/1995)122 CP (LA LEY 3996/1995)). Además, hay un Estatuto de la Víctima de 2015.
En fin, la normativa previa a la Ley de libertad sexual ya protegía las víctimas de delitos antes, durante y después del delito (sea delito sexual o cualquier otro delito).»
3º. Respecto a las víctimas menores de edad, se establecen las bases para la implementación en España del modelo Children’s House anglosajón o Barnahus escandinavo (Casa de Niños y Niñas). Es un paso. ¿Podría haberse ido más allá? ¿Son estas previsiones una continuación de lo que ya se establece en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia?
Miguel Ángel López Marchena (Magistrado)
«Los instrumentos internacionales en los que se inspira la norma contienen normas sobre la forma en la que las víctimas menores deben de prestar declaración en el proceso penal que tienen en cuenta su singularidad: la vulnerabilidad. La forma y momento procesal en el que presta declaración la víctima ha sido tratada desde un enfoque protector encaminado a evitar la victimización secundaria que produce la intervención del menor en el proceso penal: garantizando el apoyo previo; evitando la reiteración; regulando la forma de practicarla —como prueba preconstituida— y sus particularidades (lugar adecuado, dirigida por persona cualificada, evitando la confrontación con las partes y grabación en soporte); siempre sin menoscabo del derecho de defensa (posibilidad de intervención del letrado de la defensa en el interrogatorio); e introduciendo la grabación en el juicio.
En nuestro derecho procesal no existía una norma que regulara la declaración del menor de edad en el proceso penal como prueba preconstituida. La sentencia del TS 96/2009 (LA LEY 30375/2009), de 10 de marzo, —con base en la sentencia del Caso Pupino del TEDH sobre el efecto vinculante de las Decisiones Marco siempre que no contradigan de manera clara el derecho interno— estableció que se practicara como prueba preconstituida. Esta sentencia del TS supuso un paso importante al avalar la validez de la declaración de la víctima menor practicada en fase de instrucción —grabada— y su reproducción en el juicio, siempre que se hubiera respetado la contradicción.
La ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015) se preocupó de las declaraciones de los menores en la fase de instrucción, art. 25 (reducción de las mismas y práctica por persona cualificada), modificando el art. 443.3 de la LECrim (LA LEY 1/1882) para regular las declaraciones de los testigos menores de edad, y el art. 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882), permitiendo la reproducción de la declaración del menor prestada en fase de instrucción de acuerdo con el art. 443.2. La ley Orgánica 8/21 (LA LEY 12702/2021) ha regulado la prueba preconstituida del menor de 14 años en el proceso —art. 449 ter de la LECrim (LA LEY 1/1882)—, su reproducción en el juicio —art. 730 de la LECrim (LA LEY 1/1882), y los supuestos de declaración del menor en el juicio —art. 703 de la LECrim (LA LEY 1/1882)—, acogiendo la jurisprudencia del TS sobre la misma que se basa en la normativa europea —Directiva 2012/29 (LA LEY 19002/2012) del Parlamento Europeo y del Consejo, y ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015)—.
También se ocupan los instrumentos internacionales, y la ley 4/15 (LA LEY 6907/2015) de las Oficinas de apoyo y de una serie de servicios de asistencia —al igual que la ley 8/21 (LA LEY 12480/2021)— que no están, por el momento concentrados, sino dispersos.
La ley ha supuesto un avance en cuanto regula el derecho de asistencia integral especializada y accesible y, dentro de los servicios que crea, se incluyen los servicios de atención especializada a niñas y niños víctimas de violencias sexuales. Según el Preámbulo, apartado III, este servicio es la base para la implantación del modelo Barnahus escandinavo que pretende, ex art. 35.d, la creación de "servicios adaptados y adecuados a sus necesidades, que proveen asistencia psicológica, educativa y jurídica, y que se constituyen en el lugar de referencia para las víctimas, al que se desplaza el conjunto de profesionales intervinientes en los procesos asistenciales y judiciales". Pretende convertir la "Casa de Niños" el lugar en el que el menor, que es víctima de un delito sexual, reciba atención integral y preste declaración sobre el hecho delictivo.
Supone centralizar en "la Casa de Niños" los servicios de apoyo y las actuaciones judiciales (declaraciones como prueba preconstituida), con respeto de la dignidad del menor, la confidencialidad, y datos de carácter personal, art. 35.2, estableciéndose la coordinación de estos servicios con las FCSE, servicios sanitarios, unidades de valoración forense, y Oficinas de Asistencia a las Víctimas del Delito, art. 35.3, y la cualificación profesional del personal de los centros.
A modo de conclusión, merece una valoración muy positiva en cuanto centraliza los servicios de "asistencia psicológica, educativa y jurídica", resaltándose —Pereda, Bartolomé, y Rivas (2021)— que tendría efectos positivos en la prevención de los abusos, facilitaría la mejora y calidad del testimonio del menor, y evitaría la victimización secundaria. En definitiva, entiendo que significaría implantar un modelo adaptado a las singularidades del menor, en especial la vulnerabilidad, evitándole el contacto con las comisarías y los juzgados.
Lógicamente ha podido ir más allá la norma, pero creo que es una cuestión económica importante crear centros en los que dar cumplimiento a un modelo que, obviamente, pone al menor en el centro de atención.»
Luis Lafont Nicuesa (Fiscal)
«Creo que se podía haber dado un paso adelante. En materia de trata de personas, la STS n.o 545/2015, de 28 de septiembre (LA LEY 138427/2015), tras recordar como el interés superior del menor debe ser la consideración primordial, destaca la necesidad de evitar repetir innecesariamente los interrogatorios "durante la investigación, la instrucción o el juicio". La ley ha perdido la oportunidad de avanzar en la línea de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), extendiendo la preconstitución de la prueba no sólo a los menores de 14 años, como hace la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) sino también a los que superen dicha edad, de forma que tomándole declaración en instrucción con las debida garantía (Presencia del juez, abogado de la defensa), no sea preciso como regla general llamarle a juicio para que declare salvo que excepcionalmente el juez, a petición de una de las partes, considere necesario en resolución motivada que la víctima declare en juicio. Efectivamente, cuando un informe psicológico ponga de manifiesto situaciones de pánico o miedo intenso de la víctima la prueba debe preconstituirse siempre y la víctima no tiene que volver a declarar. Con ello se evita la victimización secundaria, poniéndose en primer plano el restablecimiento físico y psicológico de la víctima antes que su consideración como herramienta de prueba.»
Verónica Suárez García (Directora del área procesal en Frago y Suárez Abogados Penalistas)
«Aunque ya existen algunos centros de este tipo en Cataluña y País Vasco, la implementación generalizada de este modelo de atención integral y coordinada de menores víctimas de violencia sexual, sería una gran aportación para paliar los graves daños psicológicos de las víctimas y sus familias. Si bien es cierto que siempre se puede ir más allá, lo importante es sentar unas bases sólidas de implantación acompañadas de una dotación de recursos suficientes para que estos modelos sean viables y eficaces.
Desde luego, la recuperación de la salud psicológica de los menores debe ser una prioridad, si bien es difícil de cohonestar esa protección con un proceso penal en el que el niño debe declarar lo mismo ante la policía (cada vez menos), el forense, el juez instructor y el órgano de enjuiciamiento. Y esto porque a pesar de ser obligatoria la grabación, en no pocas ocasiones nos encontramos con que se obvia este requisito, obligando a la víctima a pasar por el desagradable trance de tener que repetir la declaración que en ocasiones se produce pasados muchos meses e incluso años, lo que nos lleva a la paradoja de que el menor sufre además lo que se podría llamar "violencia institucional", pues el proceso judicial, en estos casos, revictimiza al menor en lugar de protegerlo.
En los últimos años se han ido aprobando algunas normas, como el Estatuto de la Víctima y, más recientes, la LO 8/21 (LA LEY 12702/2021) citada y la reforma de esta LO 10/22 (LA LEY 19383/2022) que comentamos, siempre con una finalidad tuitiva hacia los derechos de los menores.
Sin embargo, la práctica nos enseña que queda mucho por avanzar, especialmente en lo relativo al procedimiento, que sigue siendo muy lento y descoordinado, lo que impide a las víctimas, más siendo menores, pasar página sobre tan desagradables hechos.»
Olga Fraga Gómez (Abogada)
«En ocasiones los juristas tenemos la sensación de vivir con un exceso de normas. Tenemos además la percepción de que vivimos en una sociedad ultra regulada. Quizá el problema no se soluciona promulgando más normas, sino redistribuyendo los recursos, reforzando la educación, destinando medios al sector social y sector terciario, que es el más castigado de manera permanente. Es el sector en el que tenemos una mayor dependencia del voluntariado y de la precariedad laboral. Los instrumentos jurídicos tienen que focalizarse para erradicar esa precariedad, para potenciar el valor y la visibilidad de estos héroes que desempeñan las labores a menudos más esenciales e importantes y menos valoradas por nuestra sociedad, por nosotros.
Sin duda es un avance y tenemos buenos modelos a nuestro alcance, pero debe verse acompañado de un compromiso real de la Administración y del sector privado, en ello podría haber profundizado la norma».
Miriam Salvador García (Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela)
«En cuanto a los menores de edad, esta ley fortalece la protección de la violencia sexual que se produce en el ámbito digital, lo que se considera un acierto, al castigar la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual, a la que están tan expuestos los niños y adolescentes.
Respecto a la implementación en nuestro país del modelo Children’s House anglosajón o Barnahus escandinavo (Casa de Niños y Niñas), es fundamental la dotación de recursos para la atención de este colectivo, mediante la formación de profesionales, que permitan ofrecer mayores garantías en la obtención de pruebas preconstituidas que eviten la revictimización de los menores».
4º. Es un debate recurrente que parece zanjar la secular falta de medios… ¿Podremos llegar a ver juzgados especializados en este tipo de cuestiones? ¿Qué aporta la especialización jurisdiccional en el conocimiento de procedimientos de esta índole?
Miguel Ángel López Marchena (Magistrado)
«En mi opinión esta es una de las cuestiones controvertidas de la ley. Luego de haber asumido de manera clara el principio de diligencia debida y el enfoque de género en el abordaje material de los delitos contra la libertad, al igual que hizo la ley Orgánica 8/21 (LA LEY 12702/2021), sin embargo, no sigue el precedente de la ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LA LEY 1692/2004), atribuyendo la investigación de los delitos de naturaleza sexual a unos juzgados especializados, sino que opta por un modelo de formación —inicial y continúa especializada— como garantía de la especialización profesional, ex art. 23.
Si leemos bien la norma, parece que el legislador tiene claro que la instrucción de estos delitos requiere de especialización, en cuanto es una exigencia de los instrumentos de la ONU en los que se funda la ley —Recomendación General núm. 19 del CEDAW, DEVAW, Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, CDPD, Convenio de Estambul, y Recomendación 35 del CEDAW— en los que se imponen como obligaciones para los Estados la "capacitación adecuada", "sensible", "apropiada", "especialmente capacitada" de funcionarios y autoridades que intervienen en el proceso penal.
No obstante, el legislador no opta por la creación de juzgados especializados sino por la formación para alcanzar la "especialización profesional", fórmula que entiendo que no satisface las exigencias de los instrumentos internacionales en los que se inspira la norma y, en concreto, las recomendaciones del CEDAW. Hay que tener cuenta que el CGPJ autorizó que el Juzgado de Instrucción n.o 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en una experiencia piloto, asumiera la competencia en materia de violencia contra la infancia.
Efectivamente, la formación es una exigencia personal de cada funcionario y autoridad que interviene en el proceso penal, pero también existe una obligación estatal de ofrecer programas de formación, que está supeditada a la existencia de recursos económicos. La especialización se ha impuesto en el ámbito de la fiscalía —con la creación de fiscalías especializadas— y de la judicatura —menores, mercantil, violencia de género—, aporta una mayor posibilidad de conocimiento de la materia al focalizarse el esfuerzo en ella, permite el acceso a los destinos de funcionarios con mayor interés por los mismos, y, sobre todo, evita la posible disparidad de criterios entre distintos juzgados. En definitiva, redunda en beneficio de las víctimas.»
Luis Lafont Nicuesa (Fiscal)
«La especialización es siempre algo positivo y redunda en una calidad, eficacia y rapidez en la resolución de los asuntos, y una garantía para evitar la revictimización. La cuestión es qué juzgados deben especializarse. La ley aboga por una formación específica en materia de violencia sexual, reordenación de competencias y pruebas de especialización selectivas en los juzgados de violencia de la mujer, En el 2021, el Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, tras analizar 102 sentencias dictadas en 2020 por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en casos de violencia sexual puso de manifiesto que en 9 de cada 10 casos (93,8 %) la violencia sexual es cometida por hombres y que en 8 de cada 10 (83 %) la víctima es una mujer y que, no obstante, solo el 6,9 % de las causas por delitos contra la libertad sexual que llegaron al Tribunal Supremo fueron instruidos por Juzgados de Violencia sobre la Mujer. En consecuencia, propuso que la atribución de la competencia sobre los delitos sexuales debe recaer sobre estos juzgados especializados para proyectar un análisis jurídico más detallado y una instrucción de los procedimientos más ágil. Asimismo, en los supuestos con víctimas menores de edad se podría comprobar la evolución de la conducta delictiva, habida cuenta de que con frecuencia se prolonga durante años hasta que se producen los episodios más graves. No obstante, el informe del Consejo al Anteproyecto, con un voto discrepante, rechazó tal posibilidad al encontrarnos ante una materia transversal que se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional.
En mi opinión, debieran crearse juzgados de violencia de sexual con un conocimiento especializado que abarque también la violencia dirigida contra la infancia y la adolescencia cualquiera que sea el sexo de la víctima.»
Verónica Suárez García (Directora del área procesal en Frago y Suárez Abogados Penalistas)
«La falta de medios es recurrente en lo que a la administración de justicia se refiere, por lo que en estos momentos los juzgados verdaderamente especializados estas materias, aunque imprescindibles, siguen siendo una quimera teniendo en cuenta que la especialización también es necesaria en otras, como delincuencia económica y corrupción, delincuencia compleja, familia, etc.
En cualquier caso, estamos en manos del legislador, que desafortunadamente pocas veces es conocedor de la realidad existente en la práctica forense, de modo que, lo que podamos desear los prácticos del Derecho en muchas ocasiones se aleja de lo que finalmente el legislador decide. En definitiva, es evidente que existe urgencia y necesidad de creación de juzgados especializados en estos delitos por la entidad de los intereses que deben ser protegidos tal y como ocurrió, en su día, con la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y los órganos especializados de enjuiciamiento.»
Olga Fraga Gómez (Abogada)
«Ciertamente los juzgados especializados logran una agilidad procesal inmensa, un entendimiento concreto y rápido que redunda en beneficio de los ciudadanos, tanto de las acusaciones como de las defensas y, por ende, del interés general.
El hecho de saber dirigir la instrucción a la hora de practicar las pruebas que son necesarias, útiles y pertinentes, así como comprenderlas adecuadamente y obrar en consecuencia constituye el deber jurisdiccional. En este ámbito en concreto, conocer el modus operandi de los sujetos activos deviene clave, así como la esfera más personal de las víctimas a la hora de practicar debidamente los interrogatorios, la casuística, los riesgos asociados a posteriori en esta tipología de delitos, las eventuales reiteraciones, las medidas cautelares eficaces, etc. Ello comporta, además, un ahorro relevante de recursos, públicos y privados, así como unos tiempos judiciales más acordes con la idea de justicia.
La especialización jurisdiccional, no en este ámbito, sino en todos, aporta una mejor tutela judicial efectiva, una mejor justicia, en definitiva».
Miriam Salvador García (Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela)
«Antes de la creación de juzgados especializados será necesario retocar la ley respecto de los fallos de técnica legislativa que puede haber. Hasta que la normativa no esté plenamente consolidada no parece que sea factible la creación de estos órganos.
Si se retoca la ley para mejorarla habrá de ser lo antes posible para poner en funcionamiento todos los aspectos prácticos de la ley. Indudablemente, si se adjudican más medios materiales y humanos se agilizarán procesos y se beneficiará la víctima y la sociedad, en su conjunto.»
5º. Es quizá la parte normativa más discutida y compleja de la ley: ¿Qué juicio merece la Disposición final 4ª reformadora de las previsiones del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual? ¿Cómo afectará la nueva ley a los condenados con arreglo a la legislación penal anterior?
Miguel Ángel López Marchena (Magistrado)
«La ley aborda una nueva regulación de los delitos sexuales que podemos concretar en tres ejes: 1) violencias sexuales no consentidas (desaparece la distinción entre agresión y abuso sexual en función al elemento de la violencia o intimidación; se exige que el consentimiento sea expresado de manera clara; se incluyen la agresión sexual, el acoso sexual, y explotación de la prostitución ajena y los demás delitos que tienen por sujetos pasivos a víctimas menores); 2) violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, abarcando " la difusión de actos de violencia sexual a través de medios tecnológicos, la pornografía no consentida y la extorsión sexual"; 3) se amplían las violencias sexuales a "la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. (…) el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual".
Cuestiones relevantes a resaltar: 1) la opción legislativa de llamar a todas las conductas como agresión sexual no es, desde mi punto de vista, una cuestión transcendental en la medida en que se prevén dos tipos básicos y uno agravado que delimitan las conductas punibles. Igual sistemática se sigue en los delitos contra menores. El problema es la reducción de penas en los tramos mínimos y máximos. Si la ley parte de un problema real de violencia sexual en aumento, no basta una ley que refuerce las garantías y derechos de las víctimas —lo que es muy positivo— es necesario que cumpla las previsiones de prevención general y especial. En este sentido, la reducción de las penas presenta problemas de justificación, y menos, en los delitos contra menores, en los que el aumento de penas se produjo como una exigencia por la ratificación de los instrumentos internaciones, y, sobre todo, porque la ley ha asumido el principio de diligencia debida, por ello, la rebaja de penas, desde mi modesta opinión, va en contra de ese principio; 2) positiva es la preocupación por los delitos cometidos en el ámbito digital, en el que se ha producido un importante aumento (Memorias de la FGE 2021 y 2022). El delito de "sextorsión" podía haber tenido una mejor regulación de la que se produce en el art. 181.1 y 2, al no hacerse referencia expresa a la modalidad comisiva por internet; 3) el consentimiento expreso, desde mi punto de vista, no es una cuestión novedosa, pues está exigido por la jurisprudencia del TS ( vid.. S 914/2008, de 22 de diciembre (LA LEY 226033/2008), S 642/2021, de 8 de julio, FJ 2, S 344/2019, de 4 de julio (LA LEY 90667/2019)); 4) el verdadero problema viene determinado por la interpretación de la ley más favorable en ausencia de una previsión en esta cuando el condenado lo haya sido a una pena que ha sufrido modificación a la baja en la nueva regulación. Este es el problema que se ha planteado sobre el que se han pronunciado con disparidad de criterios las Audiencias Provinciales. La Fiscalía General ha optado por oponerse a la rebaja de pena cuando esta pudiera ser impuesta en la nueva regulación. Queda el Tribunal Supremo por establecer un criterio unificador, si bien parece inclinarse por no asumir la postura de la FGE.»
Luis Lafont Nicuesa (Fiscal)
«Traer a primer plano el consentimiento o unificar agresión y abuso con una variopinta descripción de conductas de heterogénea gravedad es admisible, pero hay dos graves problemas. Uno advertido por el Consejo Fiscal que no ha transcendido mucho pero que me parece un problema claro de la ley. Cuando la ley ejemplifica conductas básicas de agresión en su art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) indicando que siempre lo será el empleo violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad, introduce un riesgo grave de solaparse con los tipos agravados y de doble incriminación lesiva del ne bis in idem.
La falta de reflexión sobre el cuadro de penas es evidente y ha producido la tormenta ideal: caos interpretativo, inseguridad jurídica, contradicciones, alarma social con numerosas excarcelaciones y agresiones verbales de los políticos a la independencia judicial como mecanismo de huida hacia adelante. El informe del Consejo General del Poder Judicial manifestó que el cuadro penológico de la reforma reducía el límite máximo de algunas penas y que ello suponía revisar condenas. No fue escuchado. La ausencia de una disposición transitoria específica permite reducir o no las penas mínimas con argumentos en ambos casos razonables.»
Verónica Suárez García (Directora del área procesal en Frago y Suárez Abogados Penalistas)
«La Disposición Final 4ª de la Ley Orgánica es la que introduce todos los tipos penales reformados. Sin embargo, ninguna previsión se tuvo sobre las situaciones transitorias, que podemos enmarcar en dos bloques muy concretos: En primer lugar, los casos todavía no enjuiciados y, en segundo lugar, los casos sobre los que ha recaído sentencia firme, pero en los que aún no se ha concluido su ejecución. A este respecto, en mi opinión, ha sido un desacierto haber rebajado las penas mínimas de estos delitos.
Pese a alguna resolución muy puntual como la de la Audiencia Provincial de La Rioja, que, en mi opinión, ha aplicado indebidamente, la disposición transitoria quinta del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), respecto del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), lo cierto es que las Audiencias Provinciales están aplicando correctamente lo dispuesto en el art. 2.2 del mismo Código Penal (LA LEY 3996/1995), es decir, examinar caso por caso si el tipo penal por el que se enjuicia o se condenó ha sido derogado o se ha modificado la cota superior o inferior. Asimismo, al modificarse las penas, también quedan modificadas las mitades superiores e inferiores de las mismas, lo cual supone también, que en caso de que el tribunal sentenciador hubiese individualizado expresamente la pena, debería modificarse a esa cota inferior, mitad de la pena, etc., de acuerdo con la nueva legalidad vigente.
El mandato constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)) tiene el correlato en el de la retroactividad de las normas sancionadoras que son favorables y, de esta manera, muchas sentencias de delitos de naturaleza sexual habrán de ser revisadas.»
Olga Fraga Gómez (Abogada)
«En el momento en el que se responde este cuestionario, están más que probados los efectos de esta reforma en este ámbito en concreto y la evidente rebaja de penas en los casos en los que nuestra Constitución así lo permite. Ello no es un acto ni de machismo como se ha dicho, ni de ignorancia. Es, sencillamente, un deber jurídico de los letrados, jueces y demás agentes judiciales. Tampoco es que sea un hecho reprochable únicamente a una persona o grupo político (baste ver la votación de la norma con 210 votos a favor). Es más que probable que la norma, y el Ejecutivo, no perseguía este efecto, aunque fuera advertido de ello.
En cualquier caso, es más lógico y desde luego más práctico tomarse este fenómeno desde el aprendizaje, desde la humildad, desde la sabiduría que proporciona la rectificación (correcta) y desde luego que tampoco solucionará esta situación la modificación de la exposición de motivos, carente de todo efecto jurídico, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Así es que si el espíritu de la norma y la voluntad del ejecutivo no era sino la penología que ahora está vigente deberá modificarse de manera adecuada. Y quizá podamos reforzar nuestro proceso legislativo para garantizar, con carácter previo a su aplicación, que la norma es lo que queremos que sea, para atender a las razones de política criminal que en cada momento pervivan».
Miriam Salvador García (Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela)
«Ya se está viendo diariamente en prensa de qué manera afecta la nueva ley a los condenados con respecto a la legislación anterior…Retroactividad de la ley penal más favorable.»
6º. El nuevo artículo 709 de la LECrim —con la nueva redacción aprobada con la Disposición final primera de la Ley Orgánica— señala que «(e)l presidente (el juez) podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada, en particular a la intimidad sexual, que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias». Ha sido un precepto muy criticado por entrar en colisión con la defensa que corresponde a toda persona acusada. ¿Qué añade el artículo a la regulación previa en la Ley de Enjuiciamiento Criminal? ¿Es perjudicial realmente para el derecho de defensa? ¿Cómo debe utilizarse esa nueva regla jurídica por los jueces y magistrados?
Miguel Ángel López Marchena (Magistrado)
«La respuesta exige partir de una realidad incuestionable: el derecho que se crea en el ámbito de la ONU —que forma parte del derecho interno en cuando ha sido ratificado— otorga a la víctima un nuevo estatus en el proceso penal que le confiere derechos extraprocesales, procesales, y protección, situándola en condiciones de igualdad procesal respecto del investigado/acusado —Sanz Hermida (2009) entre otros—. Las leyes 4/15, 8/21 y 10/2022 han ido en esa dirección, al reconocer y ampliar los derechos de las víctimas, con base en la normativa de la ONU y europea —que la asume—. Hay quien sostiene que el reconocimiento y ampliación de los derechos de las víctimas exige una nueva reformulación del derecho procesal en cuanto puede verse afectado el derecho a un proceso justo del acusado —se habla de la triangulación del proceso penal —G. Giudicelli-& C. Lazerges (2008)—.
El art. 709 de la LECrim (LA LEY 1/1882) hay que situarlo en la exigencia del art. 5.a del CEDAW de eliminar "los prejuicios y prácticas consuetudinarias" en contra de las mujeres —muy ilustrativo es el Dictamen Karem Tayag Vertido del CEDAW (2010) sobre valoración de la prueba—. Igualmente, en el reconocimiento ad intra del proceso penal —exart. 19 de la ley 4/2015 (LA LEY 6907/2015)— de los derechos a la "intimidad y su dignidad, particularmente cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio, y para evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada" y la obligación de las autoridades y funcionarios de protegerlos.
El derecho a la defensa no es ilimitado: el investigado/acusado no tiene derecho a mentir —vid.. STC n.o 142/2009 (LA LEY 104341/2009), de 17 de julio— y si adopta una línea defensa atentatoria a los derechos de las víctimas o familiares puede cometer un delito contra la integridad moral —vid.. TS S 62/2013, de 29 de enero (LA LEY 3253/2013), FJ 14, y S 701/2020, de 16 de diciembre (LA LEY 181719/2020), FJ 4—. Muy ilustrativa es la STS 145/2020, de 14 de mayo (LA LEY 35366/2020), en relación con las pretendidas líneas de defensa que provocan victimizaciones de las mujeres agredidas sexualmente, que interpreta la "actitud de la víctima", sosteniendo y razonando lo siguiente:
"2.- La libertad de la mujer para vestir no legitima a ninguna persona a llevar a cabo una relación sexual inconsentida (…). 5.- Las interpretaciones subjetivas del autor en cuanto a la relación sexual con otra persona quedan fuera de contexto si no hay consentimiento de esta última (…). 6.- No puede alegarse como excusa para tener acceso sexual de que es la víctima la que lo provoca por su forma de vestir o actuar. Esto último no puede manifestarse como ‘consentimiento’ (…). 7.- No existe el consentimiento presunto entendido por el agresor a instancia de la interpretación subjetiva del autor por la forma que vista o actúe la mujer".
El investigado/acusado, en definitiva, puede alegar la falta de consentimiento, pero no puede, en modo alguno, justificar una acción con transcendencia penal con base en estereotipos atentatorios a los derechos de las mujeres.
Los jueces y magistrados deben ponderar y valorar si la pregunta de la defensa entra de lleno en la "la vida privada, en particular a la intimidad sexual" y en "las actitudes" subjetivas del acusado y si es así no permitirla en cuanto puede producir efectos victimizadores.»
Luis Lafont Nicuesa (Fiscal)
«El precepto proyecta una exigencia del art. 54 del Convenio de Estambul y del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015). Advierte el Consejo General del Poder Judicial que cuando se focalizan las tácticas de defensa en cuestionar la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la víctima se generan estrategias que pueden comportar, por su carácter invasivo, una revictimización que debe ser evitada por el juez. La regla general, como sostiene el Consejo Fiscal, es que las preguntas relativas a los antecedentes sexuales deberán considerarse por regla general capciosas, sugestivas, impertinentes o innecesarias y no podrán formularse
El Anteproyecto hablaba de evitar preguntas relativas al "comportamiento de la víctima". Estaba presente en el prelegislador el caso de La Manada y la polémica que supuso seguimientos realizados por los detectives a la víctima para comprobar si desarrollaba una vida normal que cuestionara que realmente hubiera sufrido una agresión sexual. La Audiencia de Navarra dejó clara la inutilidad de dicha línea de defensa por cuanto es lógico que la víctima "trate de hacer todo lo posible, para normalizar su vida en todos los aspectos, actuación de recuperación, en la que afortunadamente dispuso de un importante apoyo familiar y de su entorno social más próximo". La vida, concluyo, no se detuvo el día de la agresión sexual. Sí entiendo que la pregunta respecto a la vida privada puede tener un valor probatorio y es cuando la defensa busque encontrar contradicciones con declaraciones realizadas por la víctima al psicólogo-forense. Tales contradicciones pueden reforzar la convicción del Juez sobre la falta de crédito de la víctima cuyo testimonio ha sido también ambiguo o contradictorio sobre la forma en que ocurrieron los hechos.
Asimismo, es claro que preguntas dirigidas a acreditar una promiscuidad sexual de la denunciante anterior o posterior a los hechos o indagar si se dedica a la prostitución, deberá rechazarse como regla general, pero sí puede tener relevancia si la estrategia de la defensa es, por ejemplo, que la denuncia obedece a que el acusado se negó a pagar el precio.»
Verónica Suárez García (Directora del área procesal en Frago y Suárez Abogados Penalistas)
«En realidad, el precepto más que añadir algo lo que hace es consolidar una práctica usual en el foro jurisdiccional, para evitar criminalizar a la víctima por un modo de vida o formas de proceder. Lo que debe importar y se debe debatir en el plenario es si se cometieron o no los hechos objeto de la acusación; no se limita o perjudica el derecho de defensa en todo lo que queda fuera de tal acreditación; circunstancias como, por ejemplo, la vestimenta o las preferencias sexuales de la víctima son irrelevantes para la resolución del caso sin perjuicio de la excepción establecida a la regla general, como sería el caso de la existencia de relaciones habituales entre acusado y denunciante, matrimonios o relaciones estables, en las que, ante una denuncia de violación u otro delito, obviamente si habrá que entrar en cuestiones como, por ejemplo, si esa forma de entender la sexualidad se había ejercitado antes, los límites, etc.
Con respecto a cómo debe ser utilizada esta regla jurídica por jueces y magistrados, entiendo que con la coherencia e imparcialidad que se les presume. La violencia sexual es devastadora para quien la sufre, en muchos casos los perpetradores quedan impunes por el silencio de las víctimas que rehúsan denunciar los hechos por miedo a la estigmatización de la temen ser objeto en el proceso penal. Es por ello que los jueces deben ponderar el ejercicio del derecho de defensa que corresponde al acusado con la protección de la víctima que debe ser tratada con la sensibilidad que es exigible en estos casos.»
Olga Fraga Gómez (Abogada)
«Muy probablemente la norma pretende dar respuesta a una (más que reprochable) idea que en no pocas ocasiones sobrevuela en nuestra sociedad y que, de forma muy clara si se nos permite, consiste, básicamente, en que la acusación (la víctima) es o ha sido la parte promotora / instigadora del comportamiento que más tarde denuncia vía judicial. Además, en función de los antecedentes de la víctima merece más o menos crédito, o de las propias circunstancias del caso (como la vestimenta -recordando el famoso caso de nuestra vecina Italia que aplicó una atenuante al comportamiento del varón en un caso de violación porque la mujer víctima vestía falda-, los actos previos en ese caso concreto, la actitud provocadora, etc.). Digo que es un pensamiento de nuestra sociedad porque no es en absoluto exclusivo de los agentes judiciales o de los abogados, públicos y privados que, en todo caso, forman parte de la sociedad en un momento temporal concreto. Más al contrario, pasamos de un extremo en el que desacreditamos por completo a la mujer al extremo en el que es dogma de fe cualquier afirmación en boca de una mujer. Y digo que es del todo reprochable porque ciertamente que no puede tener menos crédito quien haya sido a nivel sexual, por ejemplo, más liberal, o quien vista de un modo determinado -entre miles de ejemplos-.
En cualquier caso, es una hipótesis que, por lo tanto, busca desacreditar a la víctima y, además, acaba victimizando al propio investigado. La reforma operada por la LO 10/2022 pretende ponerle freno a este tipo de situaciones.
Y ello porque muy probablemente haya existido (y existirán) interrogatorios en los que la defensa trata de demostrar tesis de ese tipo. Esto es inevitable y sucede en cualquier conflicto judicial en los que siempre se confrontan dos partes que tratan de desacreditarse mutuamente (en este ámbito puede “disfrazarse” de consentimiento por parte de unos versus la extralimitación o la agresión por parte de los otros).
La lucha en pro de la igualdad o el refuerzo de la protección de las víctimas de la violencia sexual y la acción preventiva es absolutamente necesaria. No obstante, esta lucha, esta necesidad no puede fraccionar los pilares de nuestro procedimiento, no puede ir en contra de los principios informadores del proceso penal que deben ser infranqueables.
Es lógico que socialmente nos afecte más la confrontación y el hecho de intentar desmontar la tesis contraria en este tipo de casos por la carga emocional que conlleva, por el estigma que las mujeres siempre tenemos en torno a las conductas sexuales, por nuestro histórico social de lo aceptado a nivel sexual y lo que únicamente se reserva a los varones y, desde luego, por la realidad en la que vivimos y el número de víctimas mortales que anualmente seguimos acumulando.
No obstante, si nos encontramos en el ámbito judicial no podemos aplicar las mismas reglas sociales, ni las decisiones de política criminal pueden quebrar el sistema jurisdiccional. Debemos aplicar las reglas del proceso. Así es que nadie discute o se plantea que un interrogatorio sea incorrecto o reprochable cuando el conflicto consiste, por ejemplo, en una estafa, en la que la defensa trata de acreditar que no existió tal engaño, sino que la acusación era conocedora de cada uno de los extremos del acuerdo. Y viceversa. Y para ello se utilizan cuantos medios estén al alcance de las partes con el único fin de desmontar la conjetura de la parte contraria. Los límites siempre encuentran razón en nuestros derechos fundamentales, en las reglas del proceso y en la interpretación de nuestros jueces y tribunales.
En consecuencia, no parece lo más acertado que esta norma regule (y limite) cómo debe practicarse un interrogatorio. No debe perderse de vista que los derechos consagrados en nuestra Constitución, y especialmente el derecho a la tutela judicial efectiva, atañe a todo ciudadano. Es una garantía del propio procedimiento penal aplicar las máximas cautelas en un procedimiento a todas las partes. La regulación ya cuenta con pautas sobre los interrogatorios a nivel formal y por supuesto contamos con la obligación de respetar los derechos fundamentales que todos y cada uno de nosotros y nosotras tenemos. Limitar un interrogatorio, solo en un sentido, es un instrumento peligrosísimo que podría desvirtuar el proceso y dañar de manera irreparable el derecho de defensa».
Miriam Salvador García (Directora del Departamento de Derecho de la Universidad Camilo José Cela)
«Este párrafo, que incluye la disposición final primera de la L.O. 10/2022, de 6 de septiembre (LA LEY 19383/2022), de garantía integral de la libertad sexual, persigue reforzar la protección de la víctima, en aquellas cuestiones que no sean relevantes en el procedimiento, lo que resulta acertado para preservar su intimidad. Sin embargo, es necesario, que se aporten las directrices necesarias que deberán seguir los jueces y magistrados, a la hora de aplicarlo.»