I. Previa
En fecha 12 de diciembre de 2022 se dictó por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de la que soy presidente, sentencia en nuestro procedimiento abreviado núm. 61/2021 (LA LEY 286368/2022). Es el llamado caso Neymar o caso Neymar 2, del que se ha hecho amplio eco la prensa, principalmente en lo que atañe al desarrollo del juicio oral y en menor medida a la sentencia.
Puede sorprender que el ponente de la sentencia y presidente del tribunal sentenciador decida hacer unos comentarios sobre su contenido. Estamos ante una sentencia no firme y habrá recurso de casación. No obstante, he decidido hacer este breve análisis principalmente para ofrecer a los profesionales del derecho penal una aproximación a un delito, el de corrupción en los negocios o corrupción entre particulares, con escasa presencia hasta ahora ante nuestros tribunales.
No negaré que, en parte, estas líneas tienen un propósito de aclarar determinadas informaciones sobre el desarrollo del juicio. No tienen una vocación de reivindicación del trabajo del tribunal y mucho menos de ajuste de cuentas o de memorial de agravios. Pero considero que el mensaje que se ha trasladado desde algunos medios de información no es el adecuado porque ha pecado de descontextualización.
Esto es, además de consideraciones sobre el desarrollo del juicio oral que, por descontado, también pueden ser de interés para los profesionales, se hará un análisis ya más estrictamente técnico de los fundamentos de la sentencia que estimo de interés.
II. Sobre el desarrollo del juicio
En el fundamento primero de la sentencia se explican las particularidades del desarrollo del juicio oral. La publicación de informaciones en las que se tildaba la dirección del juicio como de trato de favor hacia algunos de los acusados y a uno de los testigos hizo que el tribunal estimase necesario dar una explicación.
En concreto, se expuso en dicho fundamento: «La celebración del juicio oral no tiene por qué suponer un mayor perjuicio para las partes y, singularmente, para los acusados. Lo relevante en un juicio de estas características, con acusados residentes fuera de España en su mayor parte, es que esos acusados estén a disposición del tribunal al inicio del juicio, como manifestación de esa disposición, en el momento de la declaración y para el ejercicio del derecho a la última palabra.
En el desarrollo de este juicio esos momentos procesales se han producido sin mayor problema. Si, a título de ejemplo, se ha permitido a los acusados que residen fuera de España e, incluso, a los tres residentes, su ausencia en algunas de las sesiones del juicio no puede considerarse como un privilegio.
Tenemos que partir de dos premisas: Los acusados personas físicas estaban en libertad provisional y con su presencia en el inicio del juicio han dejado patente su disponibilidad hacia el tribunal. La segunda premisa es que esa presencia durante todo el juicio, una vez no se pone en duda que no se han sustraído al tribunal, es un derecho del acusado en libertad provisional por la causa.
Por tanto, el desarrollo del juicio bajo estas condiciones no constituye un privilegio procesal por la calidad o condición de los acusados. Al menos en este tribunal constituye una práctica habitual en juicios complejos y cuya celebración se desarrolla en una pluralidad de sesiones.
Y respecto al ejercicio del derecho a la última palabra mediante un sistema de videoconferencia por los acusados sin residencia en España, tampoco puede aceptarse ese trato privilegiado.
(...).
En este caso, como hemos dicho, ha habido presencia de los acusados al inicio y para declarar por lo que, de hecho, sólo se trata de determinar si el ejercicio del derecho a la última palabra en el juicio podía hacerse mediante videoconferencia.
Este derecho, que se integra en el derecho de defensa como manifestación aceptada en nuestro proceso penal de la autodefensa, se garantiza plenamente mediante el uso del sistema tecnológico. No comporta la misma necesidad de presencia física que el inicio del juicio o el momento de la declaración. El sistema técnico permite un cabal conocimiento de la voluntad del acusado sobre el ejercicio de su derecho.
En otro orden de ideas sobre las cuestiones atinentes al desarrollo de la vista oral, precisamos que, objetivamente, la acusación particular, en la medida en que se ha escindido en dos entidades y han actuado de consuno, ha podido defenderse de forma más efectiva tanto en la formulación de los informes como durante la práctica de las pruebas.
Sin embargo, el mejor entendimiento de ese derecho de defensa justifica que el tribunal haya permitido esa doble defensa objetiva. Ambas entidades serían perjudicadas a partir de los distintos porcentajes de participación en los derechos económicos del jugador. Por tanto, en defensa de sus intereses propios debe aceptarse esa doble defensa aunque, como hemos dicho, hayan actuado de consuno y con identidad de argumentos.
Es decir, aunque objetivamente les ha comportado mayores posibilidades de defensa, prevalece esa condición autónoma como perjudicadas que justifica la interpretación más amplia del derecho».
La mayoría de los medios y de esos opinadores de todo han dicho que la autorización a los acusados a ausentarse en algunas de las sesiones del juicio comportaba un trato de favor inaudito. Cuando alguien hace una manifestación de esta naturaleza es esperable que conozca cuál es el funcionamiento ordinario de los tribunales y, en concreto, del tribunal del juicio. Lo contrario es opinar desde la ignorancia, muchas veces tan osada.
Este tribunal no es la primera vez que autorizaba a los acusados a ausentarse en algunas sesiones del juicio. Hay juicios orales que se desarrollan a lo largo de numerosas sesiones, incluso durante meses, en los que se autoriza a los acusados a no venir. De hecho, pusimos como reciente precedente, en un ejemplo que no se entendió por cierto, una causa que se prolongó durante nueve meses en sesiones de tarde en la que se autorizó a los treinta y dos acusados a no acudir al juicio hasta que les tocase declarar, declararon al final de la prueba, y al final para hacer uso del derecho a la última palabra. En una causa más reciente con siete acusados se ha dado la misma autorización.
Se trata con estas decisiones de no perturbar más de lo necesario la vida ordinaria de los acusados. En tanto están en libertad provisional y favorecidos por la presunción de inocencia, se estima que cumplen con estar a disposición del tribunal cuando han de intervenir en el plenario. Y, además, tanto la asistencia al juicio como el trámite procesal de la última palabra se integran el derecho fundamental de defensa.
Habría trato de favor si antes no se hubiese permitido ausentarse a otros acusados en otras causas, pero no era ni es el caso. Informaciones de esta naturaleza, desconectadas de la realidad, pueden llevar a tergiversaciones y a que la percepción de quien lee la noticia o el breve comentario en una red social no adquiera un cabal conocimiento de la realidad de las cosas. Por descontado, no se trata de cuestionar el legítimo derecho a la crítica de cualesquiera actuaciones de autoridades y funcionarios. Cualquier autoridad o funcionario tiene que aceptar la crítica que procede del derecho a opinar. Pero sería conveniente que antes de hacer aseveraciones que no se corresponden con la realidad, el opinador o el informador se documentase.
Análogas consideraciones pueden hacerse sobre el derecho a la última palabra. Si es un derecho que, como justificamos en el plenario, no es renunciable con carácter previo al momento de su ejercicio, como pidieron los acusados no residentes en España, no alcanzamos a entender qué obstáculo puede haber para que se ejerza a través de los modernos medios o instrumentos de la sociedad de la información.
Algunos medios se hicieron eco, algunos en tono jocoso y otros en un tono especialmente desabrido, de determinadas expresiones que usé como presidente durante el desarrollo del juicio. De nuevo no voy a poner en cuestión el legítimo derecho a la crítica. La crítica de la actuación de cualquier autoridad incluida la judicial es manifestación de derechos fundamentales que son nervio de los sistemas político-jurídicos democráticos. Pero cuando se destacan esos comentarios desprovistos de contexto la información que se ofrece es sesgada y parcial. Esas expresiones, tildadas cuando menos de llamativas, si se sitúan en su contexto permiten deducir sin esfuerzo que, simplemente, se trató de fijar el ámbito del debate. Al mismo tiempo se informaba a las partes que el presidente y ponente tenía y tiene un conocimiento de las peculiaridades del mundo del fútbol como aficionado informado.
Considero que cuando aquello que se juzga atañe a un ámbito especial e, incluso, peculiar de la actividad humana, como es el deporte profesional, no es ocioso, obviamente sin prejuzgar, que el juez o magistrado del órgano colegiado llamado a juzgar ponga de manifiesto esa circunstancia. Creo que con tal proceder se facilita el ejercicio mismo del derecho de defensa. Así, a título de ejemplo, ya indiqué que durante años he ejercido como juez de primera instancia civil. Con ello pretendí que los letrados conociesen de mi experiencia juzgando sobre obligaciones y contratos. Si el juicio ha tenido por objeto juzgar sobre eso que con una expresión no exenta de discusión se conoce como negocio jurídico criminalizado, al advertir de la circunstancia se sitúa y facilita la tarea a las defensas y las acusaciones. Las partes podrán incidir en cuestiones atinentes al negocio o contrato desde las normas y principios del derecho privado, como prius necesario para afirmar o negar la concurrencia de los elementos del tipo a partir de la conducta negocial observada.
Finalmente, en conexión con lo dicho en las líneas que anteceden, llama la atención que las informaciones tras publicarse la sentencia contrastan por su parquedad con las dadas durante el desarrollo del juicio. Parafraseando a Machado parecería que esos opinadores no distinguen las voces de los ecos. Y es que lo trascendente en el quehacer judicial es la sentencia. Quedarse en la anécdota descontextualizada de su sentido primigenio, que no era otro que el de fijar los términos del debate atinente al objeto de la causa, determina una visión sesgada del juicio y su desarrollo.
La tarea judicial no es ni debe desembocar en un mero seguimiento de la tesis del ministerio público cuando hay constituida una acusación particular, a la que, claro está, ha de darse la misma y motivada respuesta que a aquel si mantuviese la pretensión de condena
Asimismo, es significativo que los informadores dieron por amortizado el desenlace del juicio con la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. No se niega que en estos casos se puede generar una expectativa de absolución pero no hasta el punto de darla por hecha, como ha sucedido en este caso. La tarea judicial no es ni debe desembocar en un mero seguimiento de la tesis del ministerio público cuando hay constituida una acusación particular, a la que, claro está, ha de darse la misma y motivada respuesta que a aquel si mantuviese la pretensión de condena. No faltan los razonamientos que se apartan de la posición del Ministerio Fiscal, tanto cuando sostenía la pretensión acusatoria como cuando la retiró. La práctica judicial nos muestra en el día a día que las pretensiones del Ministerio Fiscal tanto son atendidas como desestimadas.
Es por eso que este artículo tiene como propósito principal explicar a aquellos juristas que lo lean los fundamentos de una sentencia que, en esencia, versa sobre un delito con escasa presencia en la práctica de los tribunales españoles hasta la fecha.
III. Análisis de la sentencia
La acusación particular presentó acusación por delito de corrupción en los negocios del artículo 286 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Al tiempo de los hechos el precepto tenía como rúbrica la de «corrupción entre particulares». Sobre este delito no hay jurisprudencia y ha sido escaso su enjuiciamiento por los tribunales españoles. A la fecha de este artículo, salvo error u omisión, no consta ninguna sentencia de la Sala Segunda sobre este tipo penal.
Se trata de un delito de perfiles complejos tanto por las razones de política criminal que dieron lugar a su aparición como por su tipificación. La ausencia de jurisprudencia unida a su peculiar naturaleza ha obligado a que la sentencia tenga mucho de análisis técnico-jurídico. Esto es, a partir de unos hechos que plantean escasas dudas sobre su producción, la sentencia se mueve más en el terreno del bien jurídico concernido y de la exégesis de los fundamentos teóricos de la pretensión acusatoria.
El jugador Neymar junior fichó por Futbol Club Barcelona y este es un hecho notorio que no admite dudas. La acusación particular, titular del 40% de los derechos del jugador, predica del acuerdo previo firmado por el jugador y la citada entidad el pago de un soborno para asegurarse la contratación posterior del jugador cuando fuese agente libre; es decir, tras la finalización de su contrato con el club brasileño Santos Futebol Clube.
A partir de esta premisa afirma su condición de perjudicada puesto que cuando adquirió ese 40% de los derechos se pactó que el jugador no buscaría acceder a la condición de agente libre. Es decir, con ese acuerdo, a su juicio, se perjudicaban sus derechos ya que perdía su participación en el precio del traspaso si se producía la transferencia del jugador de un club a otro.
Sin embargo, ese acuerdo no fue efectivo porque posteriormente los clubes, en el último año de contrato, llegaron a un acuerdo de traspaso. Y ese acuerdo fue seguido de otros contratos entre los clubes, en principio ajenos al traspaso en sí. La acusación particular calificó en esencia a esos contratos como simulados, en tanto habrían servido para camuflar parte del precio del traspaso. Estos contratos a juicio de la acusación conforman contratos simulados otorgados en su perjuicio y que se han de calificar como estafa impropia del artículo 251.3º del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
La sentencia examina un conjunto de cuestiones que son prueba de la complejidad que deriva de hechos en principio simples. Los contratos iniciales del año 2011 y los posteriores, con motivo del traspaso, no generan dudas. Existieron y comportaron una serie de efectos. Así se entiende que sobre un sustrato fáctico con pocas dudas en lo que hace a su producción se haya proyectado ese análisis técnico-jurídico en algunos aspectos novedoso.
Pero no sólo hay en la sentencia ese análisis stricto sensu de los negocios jurídicos concertados. También hay un examen de otras cuestiones relevantes como la falta de jurisdicción y la concurrencia del non bis in ídem que, como se expondrá, en relación con la acusación contra el Futbol Club Barcelona se ha estimado pues hay una sentencia de condena anterior, que se contempla en la sentencia a la luz de los fundamentos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
1. Sobre la falta de jurisdicción
Las defensas de algunos de los acusados plantearon al inicio del juicio la declinatoria de jurisdicción con fundamento en que esta correspondía a los tribunales de Brasil. En esencia, se postula esa falta de jurisdicción tanto por la nacionalidad de la mayoría de los acusados como por el lugar de celebración de los contratos. La acusación, además de oponerse a la cuestión por considerar que ya había sido resuelta en momentos procesales anteriores, defiende el cumplimiento del requisito de la doble incriminación, puesto en duda por las defensas.
La decisión contraria del Tribunal a estimar la declinatoria se argumenta sin desconocer las peculiaridades derivadas de esa naturaleza del delito y desde la aceptación de que, efectivamente, en su mayor parte los hechos ocurrieron en Brasil.
En el expositivo tercero del fundamento segundo de la sentencia se exponen las razones para no estimar la declinatoria. Tras afirmar la complejidad de la cuestión, trazamos un paralelismo con el cohecho como corrupción pública para rechazar una de las tesis de los promotores de la declinatoria.
La corrupción entre particulares, por seguir con la denominación del delito a la fecha de los hechos, tiene como el cohecho una modalidad activa y una pasiva. Desde esta premisa se alega por los promotores que la pasiva, delito distinto de la corrupción activa, se habría cometido en Brasil, por lo que se impondría la falta de jurisdicción de los tribunales españoles.
El argumento se rechaza con fundamento en ese mismo paralelismo con el cohecho. La jurisprudencia ha fijado que las dos modalidades del cohecho son homogéneas porque en ambas hay identidad del bien jurídico. Esa homogeneidad ha determinado que, de ordinario, las conductas del corruptor y del corrompido sean objeto de enjuiciamiento unitario y de resolución en una sentencia única. Así, establecimos el siguiente silogismo: «Si el cohecho activo y el pasivo conforman la manifestación bifronte de la corrupción pública, se impone ese enjuiciamiento unitario puesto que, difícilmente, una división de la causa en procedimientos distintos permitirá un conocimiento cabal de los hechos. Y ello sin contar con el rol que en una y otra causa habría de desempeñar el supuesto corruptor y el supuesto corrompido».
La traslación de este fundamento a la corrupción privada nos llevó a rechazar el argumento de los promotores de la declinatoria. No obstante, no quedaba resuelta la cuestión sin más porque los hechos objeto de acusación sucedieron en su mayor parte en Brasil. En su consecuencia, se analizaron los criterios de atribución de la jurisdicción a los órganos judiciales españoles del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985).
Entre esos criterios recurrimos al principio de territorialidad del apartado 1 de la norma como único fundamento legal posible para sostener nuestra jurisdicción. El principio de nacionalidad del apartado 2 quedaba vedado por la condición de ciudadanos brasileños de la mayoría de los acusados. Y en cuanto al apartado 3, la no inclusión del delito entre los que se citan en el mismo despejaba cualquier duda.
Respecto al apartado 4 la cuestión es más compleja. Al momento de los hechos no se incluía en el elenco de delitos perseguibles en España aunque hubiesen ocurrido en el extranjero este delito de corrupción privada. Quedaba así por dilucidar una aplicación retroactiva de la modificación. Dimos la razón a las defensas promotoras de la declinatoria ya que no era posible esa aplicación retroactiva de la reforma. Esta modificación, que entra en vigor cuando los hechos ya se han cometido pero la causa no se ha iniciado, no es susceptible de aplicación retroactiva. Como ha declarado la jurisprudencia (Sentencia de la Sala Segunda núm. 296/2015, de 6 de mayo (LA LEY 56238/2015)), en estos casos la nueva norma es perjudicial pues permite el enjuiciamiento de personas que antes no podían ser juzgadas por los tribunales españoles. Estamos así ante una norma que ha de considerarse perjudicial para el acusado y que no puede ser aplicada de forma retroactiva.
En definitiva, sólo a través del principio de territorialidad se puede sostener la jurisdicción de los tribunales españoles ya que los criterios de los apartados 2, 3 y 4 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) no son aplicables. No obstante, resulta complejo defender el principio de territorialidad si partimos, como decimos en la sentencia, que los hechos objeto de acusación se ejecutaron en Brasil en su mayor parte.
Para justificar el mantenimiento de nuestra jurisdicción hicimos mención al auto núm. 26/2019, de 27 de junio (LA LEY 192540/2019), la Sección 2ª de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, que resolvió la declinatoria de jurisdicción presentada por algunas de las partes acusadas en esta misma causa. En el auto se consignó que «algunos de los hechos constitutivos del delito de corrupción entre particulares se llevaron a cabo en territorio español (Barcelona), en concreto el firmado en fecha 6 de diciembre de 2011, denominado de préstamo». También se valoró que las transferencias para los pagos de la operación se hicieron desde Barcelona. Un tercer argumento se refiere al fin del negocio, consistente en que el jugador fichase por el Fútbol Club Barcelona. La sala remata el argumento cuando dice que el jugador finalmente fichó por este club y trasladó su residencia a España.
La Sección 2ª justifica la jurisdicción de los tribunales españoles y a partir de esa justificación concluye que la competencia correspondía a la Audiencia Provincial correspondiente al fórum delicti comissi, en este caso Barcelona. No negamos que esta decisión debió adoptarse antes porque no deja de ser llamativo que una instruida ante un Juzgado Central de Instrucción acabe siendo enjuiciada por una Audiencia Provincial. En todo caso, las cuestiones atinentes a la jurisdicción y competencia, especialmente cuando estamos en el orden jurisdiccional penal, son imperativas y pueden suscitarse en cualquier momento, como ha sucedido en este caso, en el que se vuelve a promover la falta de jurisdicción en el juicio oral.
En la línea de la resolución de la Sección 2ª, en la sentencia acudimos para reforzar los argumentos favorables a nuestra jurisdicción a la conexidad entre los delitos objeto de acusación, regidos desde los postulados de la acusación particular por un designio o fin de defraudar sus expectativas de ganancia. A partir de esta premisa concluimos que habría conexidad tanto a la luz del vigente artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) como a la de su redacción al tiempo de los hechos y de la incoación de la causa.
Asimismo, para concluir la argumentación nos referimos a la llamada teoría de la ubicuidad. Esta teoría, que de ordinario se aplica al delito de estafa, consiste en atribuir la competencia al primer órgano que conozca de la causa si en su territorio ha ocurrido alguno de los actos que conforman el tipo. Aunque no consta una aplicación de la teoría a este delito del artículo 286 bis, estimamos que no hay ningún obstáculo para trasladarla al supuesto de esta norma penal. En concreto, porque puede haber un elemento común entre ambos delitos y el delito del artículo 286 bis es apto para que los diferentes actos del tipo sucedan en distintos sitios, máxime cuando estamos ante una transacción o negocio internacional.
Es cierto que la teoría de la ubicuidad se aplica para determinar la competencia territorial de los órganos nacionales. Pero se considera que en la medida en que justificamos que la jurisdicción española podía conocer con fundamento en el principio de territorialidad se trata de un argumento extrapolable.
2. Delitos objeto de la acusación. Objeto de la causa. Sobre la legitimación de la acusación particular. Sobre el principio acusatorio y el auto de apertura del juicio oral
En el fundamento tercero de la sentencia, además de un análisis de los tipos objeto de acusación, examinamos dos cuestiones procesales planteadas por las defensas relativas a aspectos de relevancia para la constitución misma de la relación jurídico-procesal.
Sobre los delitos incidimos especialmente en el examen teórico del delito de corrupción entre particulares, corrupción en los negocios según el nomen iuris actual. Se trata de un delito sobre el que, salvo error u omisión, no se ha elaborado doctrina jurisprudencial. En su análisis damos especial relevancia a las razones de su tipificación y, en concreto, a que fue resultado de la incorporación a nuestro derecho de la Decisión Marco 2003/568/JAI (LA LEY 8456/2003).
No se puede entender el tipo sin la norma europea y los fines que la justificaron. La cuestión no es ni mucho menos intrascendente. Es la norma europea la que conforma el bien jurídico protegido que no es otro que la libre competencia. Pese a que la acusación particular trató de soslayar la relevancia del bien jurídico, una valoración de la prueba y, claro está, de los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación no se podía hacer perdiendo de vista que la norma tutela la libre competencia en el ámbito privado de los negocios.
La cuestión del bien jurídico es de especial trascendencia cuando quien aparece como perjudicado por el delito es ajeno al mismo. La libre competencia como bien jurídico protegido cuando se trata del mercado de jugadores es ajena a la acusación. La acusación particular, que invoca su condición de perjudicada como titular de derechos económicos sobre el jugador en caso de transferencia a otro club de futbol, no es sujeto titular del bien jurídico puesto que la libre competencia en el mercado futbolístico concierne prima facie a las entidades futbolísticas. En hipótesis una conducta corrupta que altere la libre competencia entre los clubes podría conformar el tipo aunque, como desarrollamos en la sentencia al abordar el fondo, es ciertamente difícil que tal situación se produzca pues el jugador de futbol juega donde quiere.
Obviamente, analizamos la corrupción genérica de los apartados 1 y 2 del artículo 286 bis. No se trata de la corrupción de la competición del apartado 4. La libre competencia es tutelada por el tipo en los dos primeros apartados con carácter general para toda actividad económica privada. El apartado 4 podría haberse tipificado en un precepto aparte ya que la corrupción en la competición, entendida como alteración de ordinario venal de los resultados deportivos, no ataca stricto sensu la libre competencia.
En el delito de estafa impropia no se suscitó el problema de la falta de jurisprudencia sobre el tipo del número 3º del artículo 251 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). En ese primer análisis nos hemos limitado a recordar que el concepto de contrato simulado nos viene dado por la jurisprudencia civil. Asimismo, también decimos que cuando la norma se refiere a la simulación incluye tanto la simulación relativa como la absoluta y que es necesario deslindar los supuestos de causa negocial ilícita y los de ausencia de causa o de causa falsa.
Es necesario indicar que la cuestión afecta, como se ha dicho, al delito de corrupción entre particulares pero no al de estafa impropia porque aquí sí la entidad acusadora es titular del bien jurídico
La cuestión más relevante analizada en el fundamento tercero es la que se refiere a la falta de legitimación activa de la acusación particular. Como se ha avanzado, la acusación particular no es titular del bien jurídico respecto al delito del artículo 286 bis. Esta falta de titularidad al no ser sujeto de derecho concernido por la libre competencia atañe a la legitimación activa para accionar como tal acusación particular. La cuestión además adquirió más trascendencia tras la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. No obstante, es necesario indicar que la cuestión afecta, como se ha dicho, al delito de corrupción entre particulares pero no al de estafa impropia porque aquí sí la entidad acusadora es titular del bien jurídico, claro está en tanto la misma pueda ser considerada el «otro» del artículo 251.3º.
Para dar debida respuesta a las tesis de las defensas que cuestionaron la legitimación de la acusación particular al inicio del juicio, en la sentencia exponemos un doble argumento. En primer lugar, con fundamento en la perpetuatio legitimationis, ponderamos que tras la presentación de la querella se modificaron los artículos 109 (LA LEY 1/1882), 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y se introdujo el nuevo artículo 109 bis. La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (LA LEY 6907/2015), al modificar la ley procesal penal (LA LEY 1/1882) contrapone la condición de perjudicado a la de víctima. En la regulación precedente, que estaba vigente al tiempo de la querella, no había obstáculo procesal para que el perjudicado que no era víctima del delito ejerciese tanto la acción penal como la civil. El artículo 110 tras la reforma, que entró en vigor con la querella ya interpuesta, limitó esa posibilidad a la acción civil. Por esta razón consideramos que para entonces, a la entrada en vigor de la reforma, se habían producido los efectos propios de la perpetuatio legitimationis y no puede expulsarse de la causa a la acusación particular de forma sobrevenida.
En el segundo argumento aceptamos la legitimación a partir del concepto de legitimación ad causam del proceso civil (artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)). En concreto, exponemos que si uno de los fundamentos de la acusación particular ha consistido en atribuir a los acusados una trama para defraudar sus expectativas de ganancia, a partir de este argumento aparecerá la legitimación para querellarse pese a que, como no nos cansamos de decir, respecto al delito del artículo 286 bis el bien jurídico era ajeno a la mercantil que ejerce la acusación.
Otra de las cuestiones analizadas en el fundamento tercero se refiere al principio acusatorio y al auto de apertura del juicio oral. Una de las defensas planteó la divergencia entre el auto de apertura del juicio oral y la acusación presentada, que se extendió a otros delitos. La excepción se rechaza con fundamento en que no se causó indefensión a los acusados.
Esto es, aunque el auto de apertura del juicio oral debió ser más preciso al fijar el objeto del enjuiciamiento, la falta de afectación del derecho de defensa lleva a no derivar ninguna consecuencia del contenido del citado auto. No obstante, recomendamos que en tales casos es preferible para clarificar la cuestión plantear una nulidad parcial del auto.
3. Sobre el non bis in ídem y la cosa juzgada
En el fundamento cuarto examinamos una de las cuestiones más relevantes de las que conforman el objeto de enjuiciamiento o, si se quiere por su naturaleza, de las que atañen a la constitución de la relación jurídico-procesal.
Por sentencia de 14 de diciembre de 2016 la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a la entidad Fútbol Club Barcelona, como autora de sendos delitos contra la hacienda pública del artículo 305 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Esta sentencia de dictó con su conformidad y, en consecuencia, con el reconocimiento de unos hechos constitutivos de infracciones tributarias, con alcance penal claro está, que se habrían cometido con ocasión de los contratos y demás tratos negociales para el fichaje del jugador.
En la sentencia apreciamos el non bis in ídem y concluimos que el Fútbol Club Barcelona no podía ser condenado en la causa sometida a nuestro enjuiciamiento. Pero los fundamentos para concluir que concurrió el non bis in ídem no son los que conformaron los argumentos de las defensas que plantearon la excepción. Frente a los perfiles tradicionales que rigen la excepción según la jurisprudencia, en la sentencia acudimos a los fundamentos que conforman la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde su aparición en 2010.
El artículo 31 bis del Código Penal (LA LEY 3996/1995) vincula la responsabilidad penal del ente moral o corporativo en la falta de un sistema de control y vigilancia internos adecuado para evitar que en su seno se cometan delitos. A partir de esta premisa establecimos un silogismo muy preciso: Si el Fútbol Club Barcelona no disponía de ese sistema de control y vigilancia internos (compliance) cuando se concertaron los negocios y tratos para el fichaje del jugador, esta carencia necesariamente es el fundamento de su condena en la causa precedente. Esto es, la falta de ese sistema que fundamenta esa condena previa es la misma que ahora sería el presupuesto necesario para condenar a la entidad en esta causa. La entidad es absuelta a partir del común fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica en la causa precedente y en esta. Incluso, se ha podido constatar una identidad en la acusación que hizo el Ministerio Fiscal en la causa precedente y en esta en la que, finalmente, retiró la acusación.
Por el contrario, respecto a los dos expresidentes de la entidad también acusados estimamos no concurrente la excepción. Pese a que la causa precedente fue objeto de sobreseimiento para ambos, en esta valoramos que no había una total identidad fáctica y de fundamento de la acusación. Exponemos en la sentencia otros argumentos de corroboración de nuestra tesis y entre ellos, destacadamente, ponderamos que se rechazó la personación de la mercantil acusadora por lo que también el principio de defensa entra en liza favoreciendo una interpretación contraria a la excepción.
En todo caso, insistimos que la estimación de la excepción respecto a la entidad se fundamenta en el presupuesto esencial de la responsabilidad penal de la persona jurídica que no alcanza a los acusados personas físicas. Aunque cuando de esta responsabilidad penal del ente moral se trata no podemos abstraernos del pilar esencial del derecho penal democrático, el principio de culpabilidad, ello no obsta a que esa responsabilidad se conforme sobre un fundamento muy distinto del que conforma la responsabilidad penal de la persona física, como responsabilidad por el hecho stricto sensu.
4. Valoración de la prueba
La valoración de la prueba sobre cada uno de los dos delitos objeto de acusación se hace en esencia sobre las documentales que profusamente fueron aportadas por las partes. Las pruebas de declaración poco podían aportar en este caso, Salvo evidente discordancia entre lo declarado y lo pactado son la naturaleza de los distintos negocios y sus cláusulas el objeto esencial de valoración.
Al abordar la valoración de la prueba no podíamos soslayar que hay una evidente diferencia entre el análisis del delito del artículo 286 bis y el del artículo 251.3º. La falta de desarrollo jurisprudencial del primero de los tipos determina que hayamos partido del concepto de corrupción privada íntimamente ligado con el bien jurídico protegido.
Ya se ha dicho que aunque se acepta la legitimación de la acusación particular para acusar por el delito del artículo 286 bis no es irrelevante la ausencia de titularidad del bien jurídico: La libre competencia. A partir de esta premisa se podía inferir que el triunfo de la acción estaba comprometido por esa falta de titularidad. La vulneración de la libre competencia en el mercado del futbol sólo puede suscitarse entre clubes. Esas entidades ajenas titulares de derechos económicos sobre los jugadores, que ahora están prohibidas por la FIFA, podrían invocar la comisión de otros delitos como la estafa o la apropiación indebida pero difícilmente la corrupción privada.
Ello no obsta, en línea con lo que se ha dicho, que a la luz del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) vigente quien se considere perjudicado, que no víctima, por un delito del artículo 286 bis podrá ahora ejercer la acción civil pero no la penal. Este problema de legitimación, conviene repetir, no se daba al tiempo de la querella, pero ello no es óbice para exigir, como hacemos en la sentencia, la prueba de que la intención con los negocios que la acusación vincula con la corrupción tuvieron como finalidad, o al menos como uno de sus fines, defraudar sus expectativas económicas.
En este mismo orden de ideas, y siempre en relación con el delito del artículo 286 bis, consignamos un elenco de circunstancias que indefectiblemente a nuestro juicio llevaban a una decisión absolutoria por este delito de corrupción entre particulares.
En ese elenco destacan aquellos hechos que se vinculan con las particularidades del mercado de fichajes y traspasos de jugadores. Destacadamente subrayamos que esos negocios de los que la acusación particular deriva el delito de corrupción finalmente no fueron efectivos aunque sí produjeron algunos efectos. Esos negocios tenían por objeto asegurar el fichaje cuando el jugado fuese agente libre (free agent), una vez se extinguiese por expiración del término su contrato con el Santos Futebol Clube. Como finalmente hubo traspaso ajustado a las normas FIFA, los pactos vinculados a la adquisición de la condición de agente libre no llegaron a producir el fin esencial buscado, consistente en asegurar el fichaje del jugador por el Fútbol Club Barcelona.
Asimismo, valoramos que el jugador tenía plena potestad para regir sus intereses profesionales siempre que se respetasen los límites que la FIFA impone mientras hay un contrato vigente. En concreto, constante el contrato es necesario un acuerdo entre el club de procedencia y aquel que quiere fichar al jugador. Sólo en los seis últimos meses del contrato el jugador es libre de negociar sin el consentimiento del club de procedencia.
Cualquier duda aprovecha al reo y cualquier declaración negocial debe interpretarse en sentido favorable a la producción de los más amplios efectos que no contradigan de forma evidente los términos empleados
En conexión con lo anterior valoramos un pretendido incumplimiento de las normas FIFA por el jugador pues habría negociado sin respetar esa normativa. Dimos plena validez a una autorización que para ello se dio por el presidente del club de procedencia. Más allá de una interesante discusión semántica, es lo cierto que cualquier duda aprovecha al reo y cualquier declaración negocial debe interpretarse en sentido favorable a la producción de los más amplios efectos que no contradigan de forma evidente los términos empleados.
Sobre la naturaleza del primer acuerdo firmado, que como se ha indicado fue superado por el acuerdo entre clubes, consideramos que su naturaleza era la propia de un precontrato de trabajo por lo que la simulación contractual no alcanzaba al mismo en todo caso.
Como se expone en la sentencia, en ningún momento afirmamos que el jugador haya sido un escrupuloso cumplidor de los pactos que concertó cuando cedió ese porcentaje de los derechos económicos a la mercantil acusadora. Cuando firmó ese contrato es cierto que se comprometió a no ser agente libre, pero no puede hacerse abstracción de un hecho relevante: El acuerdo firmado, visto a la luz de los principios penales, contenía no sólo unas obligaciones para el jugador, también fijaba las consecuencias del incumplimiento. Si se conjuga esta previsión de las consecuencias del incumplimiento con la falta de titularidad del bien jurídico protegido en el artículo 286 bis, se concluye que la vía adecuada para resolver el litigio era la interposición de una acción civil ante la jurisdicción del Brasil.
Hay que insistir que estos negocios para el aseguramiento del fichaje se vieron desbordados por el posterior acuerdo entre los clubes. Es cierto que uno de los negocios firmados, un pretendido contrato de préstamo, era simulado pero esta simulación, a nuestro juicio, no vehiculizaba ni la corrupción ni tuvo por objeto defraudar las expectativas económicas de la mercantil acusadora. No se trató de un contrato simulado en perjuicio de otro. En último extremo ese «otro» era la Hacienda Pública española a la que ya dio satisfacción la sentencia de la causa precedente.
También nos referimos a que nos resultó llamativa, al fundamentar la acusación contra los dos anteriores presidentes del Fútbol Club Barcelona, la ausencia de cualquier referencia al artículo 31 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). La responsabilidad de ambos dirigentes sólo podía fundamentarse en el citado precepto, tantas veces ignorado por las acusaciones. Los artículos 31 y 31 bis conforman el presupuesto de la responsabilidad penal de los rectores corporativos y de los propios entes de esta naturaleza. Sin embargo, se omite de ordinario la referencia al artículo 31 que, hay que insistir, es el fundamento esencial de la responsabilidad penal del dirigente corporativo por los delitos cometidos en su seno y atinentes a su actividad, negocio o fines.
Puede también destacarse un aspecto que se suscitó por la defensa de la mercantil encargada de la representación del jugador. Aunque se impone la tesis absolutoria por el delito del artículo 286 bis, en el caso de la citada mercantil podría haberse apreciado el error de prohibición invencible del artículo 14.3 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). La ausencia de un sistema de responsabilidad penal en Brasil, con la excepción de los delitos medioambientales, comporta esa hipotética estimación del error de prohibición. Es decir, si la responsabilidad penal de la persona jurídica es una novedad reciente en los sistemas penales, no puede pedirse a las personas jurídicas de nacionalidad extranjera, salvo que tengan una presencia efectiva en nuestro país, que conozcan que puede procederse penalmente contra ellas.
La valoración del delito de estafa impropia del artículo 251.3º se aborda desde otros presupuestos. Singularmente, hay dos aspectos que facilitan, si se quiere, esa valoración. En primer lugar, aunque no es un tipo que haya sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial sí hay un aspecto de la cuestión que no se puede obviar. Esta modalidad de estafa impropia, de naturaleza muy distinta a la que tienen las otras dos modalidades del precepto, tiene carácter de norma penal en blanco. Es la jurisprudencia civil la que nos proporciona los elementos que conforman el concepto de negocio simulado, la distinción entre simulación absoluta y relativa y los criterios para diferenciar los supuestos de ausencia de causa, de causa falsa y de causa ilícita.
A partir de estos conceptos concluimos que no hubo simulación. Es cierto que en la sentencia precedente y en una sentencia del orden contencioso-administrativo, también relativa a infracciones tributarias que se habrían cometido con ocasión del fichaje, se afirmó la simulación. No tomamos en consideración estas valoraciones. Respecto a la sentencia del contencioso-administrativo, hay una falta de vinculación en sede del proceso penal que lleva a no valorarla. En todo caso, en pura hipótesis, aunque se aceptase una simulación con fines de elusión del tributo, el «otro» de la norma sería la Hacienda Pública. Este mismo argumento es extrapolable a la sentencia precedente de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Sin entrar en el detalle de la valoración probatoria hay que indicar que en la sentencia concluimos que no ha quedado probado que los contratos que se dicen simulados se otorgasen en perjuicio de la mercantil acusadora. El elemento tendencial que incorpora el precepto exigía cumplida prueba de que los contratos, concertados entre el Santos Futebol Clube y el Fútbol Club Barcelona en conexión temporal o, si se quiere, con ocasión del fichaje del jugador, tuvieron como finalidad defraudar las legítimas expectativas económicas de la mercantil acusadora. A través de estos contratos, según la tesis acusatoria, se habría camuflado parte del precio del traspaso sobre el que ya no tendría él porcentaje pactado la mercantil. Tal finalidad, imbricada en el elemento tendencial, no se ha probado y, en consecuencia, se imponía la tesis absolutoria.
Esos contratos produjeron efectos jurídicos y de hecho uno de ellos provocó un litigio entre los dos clubes, lo que casa mal con las exigencias para sostener la simulación «en perjuicio de otro» que exige el tipo. En todo caso, es la falta de prueba la clave para afirmar la absolución por la estafa impropia.
También respecto a la estafa impropia planteamos la posible concurrencia del error de prohibición invencible en el que podrían haber incurrido las dos personas jurídicas de nacionalidad brasileña.
Finalmente, no deja de ser llamativo que las instancias disciplinarias de la FIFA no hayan sancionado a los clubes o al jugador con ocasión del fichaje, salvo en el caso de uno de los contratos que se dicen simulados y que implicó una decisión arbitral indemnizatoria favorable al Fútbol Club Barcelona. No pretendo decir que este hecho sea determinante de la decisión, fundamentada en la exclusiva valoración fáctica y jurídica. Cuando menos no deja de ser un elemento de corroboración, de alcance secundario si se quiere, pero que pone de manifiesto que en el ámbito de su propia reglamentación no se han suscitado ni acciones ni actuaciones disciplinarias.
5. Costas
Sobre las costas hacemos un análisis y un pronunciamiento detallado a partir de una distinción entre los dos delitos objeto de acusación. En concreto, y pese a las plurales calificaciones de la acusación, dividimos la causa entre los dos delitos, el de corrupción entre particulares y el de estafa impropia. Así, estimamos que una mitad de las costas corresponde a un delito y la otra mitad al otro.
Tras indicar que no contamos en proceso penal con una regla análoga a la del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), optamos por fijar un porcentaje según esos dos objetos procesales de la causa, los dos delitos, teniendo en cuenta que por el delito del artículo 286 bis se acusaba a siete acusados y por la estafa impropia a los nueve acusados.
Se hace una íntegra condena en costas a la acusación para dos de los acusados, en el porcentaje de una séptima parte y de una novena parte, y para el resto de los acusados hay una condena en una sétima parte en lo que se refiere a la acusación por el delito del artículo 286 bis.
IV. A modo de conclusión
Como se apuntaba en la previa con estas líneas simplemente he pretendido hacer un breve examen de la sentencia, a modo de esas recensiones que hacíamos en el colegio los alumnos de los años setenta del siglo pasado.
La sentencia creo que contiene elementos de interés para los penalistas y, claro está, puede y debe ser objeto de la legítima crítica de los operadores jurídicos de nuestro ámbito. Además, el Tribunal Supremo tendrá la última palabra cuando resuelva el recurso o los recursos de casación que se interpongan.
He tratado de transmitir que más allá de informaciones inconsistentes la tarea judicial no consiste en anécdotas descontextualizadas. Es un trabajo técnico que se elabora desde las alegaciones y pruebas de los verdaderos amos del proceso, que no son tanto los jueces como las partes y sus abogados.