I. Introducción
La figura del trabajador fijo discontinuo contenida en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (ET) se define como la actividad que no se repite en fechas ciertas y que tiene un carácter discontinuo en el tiempo. Los términos —sucintos— en los que se plantea su regulación implica que, en consecuencia y por exclusión, quedan fuera de su ámbito aquellos trabajos que se repitan en fecha cierta les será de aplicación del contrato a tiempo parcial con carácter indefinido.
Sus orígenes, ligados a sectores con fuerte estacionalidad, evidencian un reflejo, algo pálido, de lo dispuesto en el vetusto artículo 11.1 del Real Decreto 2104/1984 (LA LEY 2463/1984) (1) el cual regulaba que tendrían la consideración de fijos discontinuos quienes fueran contratados para trabajos de ejecución intermitente o cíclica, tantos los que tuvieran lugar en empresas con actividades de temporada o campaña como cualesquiera otros que vayan dirigidos a la realización de actividades de carácter normal y permanente respecto del objeto de la empresa pero que no exijan la prestación de servicios todos los días del año.
Pese a ello, la figura del trabajo discontinuo ha experimentado un profuso y continuado análisis doctrinal y jurisprudencial que se ha prolongado desde sus orígenes hasta el día de hoy, momento en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sigue perfilando diversos aspectos del mismo, tal y como se expondrá a continuación.
En el presente artículo se efectuará un breve repaso de sus principales características así como de las problemáticas e incógnitas que plantea.
II. Análisis efectuados por nuestros tribunales
1. Concepto, delimitación, llamamiento y despido
Conforme se ha indicado con anterioridad, la naturaleza de este vínculo responde a la ejecución de una serie de trabajos concretos y específicos que cuentan con reiteración en el tiempo excluyendo la eventualidad por tratarse de trabajos fijos y periódicos, alejándolos igualmente de la temporalidad (2) . Esto implica que a sensu contrario las actividades temporales en obra o servicio determinado no implican que sean encuadrables dentro de la figura de fijo discontinuo (3) , salvo que se acredite ese carácter cíclico (4) , que es en esencia, la verdadera nota definitoria del contrato fijo discontinuo.
La condición de carácter cíclico implica que se trate de una actividad periódica que contemple intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad (5) . Acaecida dicha periodicidad quedaría excluida la existencia de otra fórmula de contratación temporal (6) independientemente de cual sea la misma (7) .
En este sentido, el Tribunal Supremo diferenció el trabajo fijo discontinuo de otras figuras colindantes señalando que —con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa— cuando se produzca una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, esto es, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad nos hallaremos ante un contrato fijo discontinuo mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal.
La existencia del contrato fijo discontinuo puede apreciarse incluso cuando externamente revista la forma de un contrato de duración determinada (8) ocasional o de forma sucesiva (9) e incluso, en el ámbito de la administración pública, declarándose la pertinencia de un contrato indefinido no fijo discontinuo por irregularidades en la contratación (10) y siendo predicable también en el caso de cesión ilegal (11) o cuando incluso se produjera una continuidad ininterrumpida de la relación laboral sin que existieran ceses de actividad o discontinuidad en la misma (12) .
Asimismo, cabe igualmente la novación del contrato de eventual a fijo discontinuo —la cual se reconoce expresamente por nuestros tribunales— y que implicaría a su vez, la imposibilidad de que el vínculo sea calificado como indefinido a tiempo completo (13) .
Los principales conflictos que rodean al contrato fijo discontinuo —sin perjuicio del debate iniciado sobre su equiparación en determinados derechos con los trabajadores indefinidos, y al que nos referiremos más adelante— se refieren a su vigencia y al llamamiento que son el inicio y fin de la actividad durante la temporada. Respecto a la vigencia, ésta finaliza cuando termina el trabajo inicialmente objeto de la contratación. Por su parte, el inicio o reincorporación se ejecuta a través del llamamiento, el cuál suele tener un carácter sucesivo durante los años subsiguientes, el cual además debe prolongarse durante el tiempo necesario para la ejecución de los trabajos (14) .
Es posible fijar las condiciones de tales llamamientos a través de la negociación colectiva, en la medida en que ésta no atente contra normas de derecho necesario (15) , resultando además esencial que no queden exclusivamente al arbitrio del empleador (16) . El derecho al llamamiento solo procede en el período de tiempo en el que se fundamente la condición de trabajador fijo discontinuo (17) .
La falta de llamamiento constituye despido, el cual puede ser nulo si se estima que se han superado los límites cuantitativos del artículo 51 ET (LA LEY 16117/2015) (18) , recayendo la carga de la prueba respecto del llamamiento, condiciones y fechas sobre el trabajador (19) , debiendo advertirse en la falta de llamamiento una intención resolutoria por parte del empleador (20) , la cual no puede presumirse.
Se puede considerar que no se ha producido un despido, si en el llamamiento se produce un retraso y la posterior incorporación es previa al inicio de la acción en impugnación de la falta del llamamiento que se ha visto retrasado (21) . Carácter análogo al despido tendrá el hecho de que la empresa curse la baja al comenzar las vacaciones si la actividad se ejecuta durante todo el año (22) . Adicionalmente, nuestros tribunales han establecido que no es posible fijar mediante el convenio colectivo de aplicación, cláusulas que tengan por objeto delimitar o exigir una interrupción mínima inferior a 20 días entre contrato y contrato para entender que no ha existido despido, ya que tales cláusulas serían nulas de pleno derecho (23) .
La acción derivada de la falta de llamamiento es la de despido y no la extinción artículo 50 ET (LA LEY 16117/2015) (24) , debiendo computarse la caducidad —dies a quo— a partir de la fecha en que el trabajador tuvo conocimiento de la falta de convocatoria (25) o en la fecha que usualmente se entendía se venía efectuando la misma (26) . Si hubieran mediado contratos temporales sucesivos, el dies a quo se computaría desde la teórica fecha de llamamiento del ejercicio siguiente y no desde la finalización del anterior (27) .
2. Diferencia de trato y discriminación
No obstante lo anterior, las cuestiones que recientemente están siendo analizadas con mayor asiduidad por nuestros tribunales son aquellas que tienen por objeto establecer la potencial diferenciación entre trabajadores fijos discontinuos y fijos a tiempo completo.
Si bien la regla general es que no se pueden establecer diferencias entre ambos (28) , lo cierto es que debido a la peculiar naturaleza y singularidad de la relación, tanto en su objeto, como en la dinámica de la misma, hay determinados aspectos en los que dicha equiparación no es posible, si bien, nuestra jurisprudencia va cada vez más acotando y reduciendo tales divergencias (29) .
En este sentido, este criterio se ha ido extendiendo no solo desde cuestiones tales como tiempo de trabajo, vacaciones o aspectos salariales a otros que venían generando mayores dudas como la antigüedad a los efectos del cómputo tanto de la indemnización por despido, como de conceptos salariales determinados por el período de permanencia al servicio del empleador.
Comenzando por los aspectos más singulares, hay que indicar que ese principio de igualdad se ha valorado también desde una perspectiva de singular discriminación positiva en determinadas cuestiones a favor del trabajador fijo discontinuo. Así nuestros tribunales han avalado la prevalencia del derecho de contratación de los trabajadores fijos discontinuos respecto de los demás temporales (30) por entender que era una medida razonable en el contexto de la empresa tras un proceso de reestructuración.
Sin embargo, se tildó como discriminatoria para el resto del colectivo de la empresa, la implantación de una jornada laboral anual que sea más favorable para los trabajadores fijos- discontinuos (31) por entender que no existía una diferenciación objetiva que avalase tal distinción, de la misma forma que establecer determinados derechos únicamente para los trabajadores indefinidos y no para los fijos discontinuos puede resultar discriminatorio (32) (33) .
Los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho al disfrute del mismo tiempo de interrupción de la jornada que los contratados a tiempo completo
Un aspecto significativo sobre el que se han pronunciado nuestros tribunales es el relativo a los períodos de descanso, estableciéndose que los trabajadores fijos discontinuos tienen derecho al disfrute del mismo tiempo de interrupción de la jornada que los contratados a tiempo completo, y que incluso, si dicho período fuera interrumpido, tendrían derecho a la compensación económica pertinente (34) . En análogo sentido se ha estipulado que no es posible fijar doble escala salarial en función de la fecha de ingreso en la empresa, por resultar tal motivo un criterio que carece de la objetividad suficiente a los efectos de justificar dicha diferenciación (35) .
Otra cuestión de relevancia es la referida al cómputo de los tiempos de prestación de servicios y de pertenencia a la empresa, criterio que ha experimentado un trato desigual, señalándose que la relación laboral completa computará a efectos de promoción económica pero no profesional ya que solo computan servicios efectivos (36) (37) .
Por lo que se refiere al reconocimiento de la antigüedad, nuestros tribunales han tenido un parecer dispar que inicialmente versaba en el reconocimiento del período de servicio —que no de trabajo— a los efectos de lucrar conceptos como la antigüedad, trienios o derechos sujetos al transcurso del tiempo (38) . Sin embargo, este criterio se ha visto recientemente modificado por la Sala Cuarta (39) , declarando que a tales efectos procede el reconocimiento de la totalidad del tiempo de duración del contrato y no solamente el tiempo efectivamente trabajado, acogiendo el dictamen del TJUE (40) que ya declaró discriminatoria dicha práctica por cuanto si bien, establecía la validez de la regla pro rata temporis para el cálculo de un complemento salarial, la misma no es aplicable, cuando implica que el cálculo de tal complemento dependa exclusivamente de la duración de la antigüedad adquirida por el trabajador.
Pese a ello, esa equiparación no se ha extendido al cálculo de la indemnización por despido, respecto de la cual, la Sala Cuarta sí ha señalado que debe computarse exclusivamente el tiempo de prestación de servicios y no la fecha desde el inicio del contrato de trabajo, ya que en ese caso, se estarían fijando parámetros distintos, puesto que se estaría indemnizando ese tiempo de servicio y no la prestación real y efectiva (41) .
Las peculiaridades no terminan ahí. El contrato fijo discontinuo no puede articularse a través de una empresa de trabajo (42) temporal, ya que por su propia naturaleza, se trata de compromisos fijos y no sujetos al carácter eventual de la contratación realizada por medio de dichas entidades, a lo que hay que añadir la dicción literal, conjunta y sistemática de los artículos 6.2 (LA LEY 1972/1994) y 10.1 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal (LA LEY 1972/1994), no permite intuir que se pueda suscribir un compromiso indefinido a través de tales entidades (43) .
Discusión no menos interesante se entablo en relación con la prestación de jubilación — en su modalidad anticipada— cuando la actividad cíclica no se repetía en fechas ciertas, ya que a los efectos de seguridad social se reputa que es un contrato a tiempo completo, pudiendo en consecuencia acogerse a la prestación de jubilación anticipada, extremo que no se produce cuándo sí se produce la repetición en fechas ciertas (44) . Curiosamente esa divergencia en cuanto al reconocimiento de prestaciones en el caso de la protección por desempleo se está superando por nuestra jurisprudencia ya que, se están produciendo pronunciamientos que no establecen distingos al respecto, precisándose que en cualquier caso, la prestación debe hacerse efectiva no siendo aceptable que una mera cuestión recaudatoria por coincidencia de las cotizaciones del trabajador le perjudique (45) , incluso cuando se trate un socio de cooperativa de trabajo asociado (46) .
Como podemos ver, se trata de aspectos en los que se están unificando posiciones y criterios presentando cada vez menos diferencias.
III. Conclusiones
En definitiva y como hemos podido ver, la idiosincrasia del contrato de trabajo fijo discontinuo mantiene sus aspectos esenciales, sobre todo en lo que a las condiciones de llamamientos y naturaleza del vínculo se refiere.
Ello no impide que se esté produciendo una equiparación cada vez mayor con los contratos de trabajo indefinidos, migrando de su concepto estacional absoluto a un concepto mixto en el que —exceptuando aspectos claves ligados a las materias referidas en el párrafo anterior— se trata de evitar una devaluación de las condiciones laborales de los trabajadores ligados por esta fórmula contractual.