I. Introducción
Para poder comprender la decisión a la que llega el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) en la sentencia de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) (1) , adelanto reflexión, lógica y acertada en todo caso, es resultado de la petición por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona a través de auto de 9 de diciembre de 2021 (2) de dos cuestiones prejudiciales (teniendo la primera dos apartados).
Hay que remarcar en todo caso el principio de primacía del Derecho de la Unión en caso de conflicto con el derecho nacional.
El conflicto entre consumidores y entidades bancarias prosigue, una vez asentados los criterios de forma clara para las cláusulas limitativas de los tipos de interés (cláusula suelo) y no de forma tan clara por parte del Tribunal Supremo para las cláusulas de comisión de apertura (a pesar de lo establecido por el TJUE).
II. Prescripción
Ha quedado claro a lo largo de los años desde que se iniciaron los procedimientos de nulidad por abusivas de las cláusulas limitativas de interés (cláusula suelo) u otras cláusulas abusivas que la acción declarativa de nulidad por abusiva es imprescriptible e insubsanable.
Esta es la línea jurisprudencial seguida por parte del Tribunal Supremo y del TJUE. Sin embargo, existe una discusión jurídica sobre varios puntos en torno al concepto de prescripción.
En primer lugar, es si la acción de restitución de las cantidades que conlleva la nulidad de la cláusula abusiva es una acción diferente a la principal o si ésta se trata de una acción accesoria. En nuestro despacho profesional como abogados especializados en la materia, siempre hemos presentado las demandas solicitando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone al prestatario el pago de los gastos de constitución de la hipoteca, y de cuya nulidad deriva unos efectos ex lege como es la devolución de las cantidades que supuso los pagos por dicha cláusula.
En segundo lugar, se genera una duda en torno a la acción restitutoria, ya sea como acción accesoria o principal de la nulidad de la cláusula abusiva, en cuanto a desde que momento está sometida al plazo de prescripción y establecer por tanto el dies a quo.
El Tribunal Supremo establece que la acción de nulidad ejercitada por un consumidor frente a una cláusula abusiva es una acción declarativa, imprescriptible e insubsanable por tratarse de una nulidad absoluta
El Tribunal Supremo establece que la acción de nulidad ejercitada por un consumidor frente a una cláusula abusiva es una acción declarativa, imprescriptible e insubsanable por tratarse de una nulidad absoluta. De esta nulidad, deriva la restitución de unas cantidades que no tienen un plazo legalmente establecido y por tanto está sometido al plazo de prescripción, que es de cinco años.
De igual manera se ha postulado el TJUE en sus sentencias de 9 de julio de 2020 (LA LEY 65199/2020), 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), 22 de abril de 2021 (LA LEY 23421/2021) y 10 de junio de 2021 (LA LEY 63976/2021), en la que la nulidad de una cláusula por abusiva es imprescriptible, y que no se opone a que exista un plazo de prescripción para la acción restitutoria siempre y cuando cumpla con unos requisitos.
Por tanto, nos encontramos ante una acción de nulidad de cláusula abusiva imprescriptible e insubsanable, y una acción restitutoria con plazo de prescripción.
El problema que surge es ¿cuándo comienza a contar el plazo de prescripción de la acción de restitución? es decir ¿cómo se fija el dies a quo de la acción?
El Código Civil dedica varios artículos a intentar dar una solución a esta cuestión:
- — El artículo 1964.2, «las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan».
- — El artículo 1969, «el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse».
Por tanto, el plazo en nuestro derecho nacional para la acción de restitución es de cinco años. Pero ¿desde qué fecha se toma como referencia de acuerdo con dicha norma?
El TJUE en su sentencia de 10 de junio de 2021 (LA LEY 63976/2021) (3) establece: «un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase». Es decir, cuando el consumidor de una forma razonable pueda conocer la nulidad de dicha cláusula abusiva.
III. Evolución jurisprudencial del presente caso
1. Sentencias del Juzgado de Primera Instancia n.o 50 de Barcelona y Audiencia Provincial de Barcelona
1. El primero de los supuestos que lleva a la Audiencia Provincial de Barcelona a plantear sendas cuestiones prejudiciales ante el TJUE data de 4 de febrero de 2004.
Esta es la fecha en la que dos consumidores celebran un contrato de préstamo hipotecario con la entidad bancaria Bankia, actualmente fusionada desde el año 2021 con la entidad Caixabank.
La última factura relativa a los gastos de constitución derivada del contrato de préstamo fue abonada el 4 de mayo de 2004.
Estos consumidores a través de su representación procesal interponen demanda de nulidad de condiciones generales de la contratación el 16 de enero de 2018 por la existencia de una cláusula abusiva según la cual correspondía al prestatario pagar todos los gastos derivados de la formalización del citado préstamo.
La entidad bancaria se opuso a la demanda alegando entre otras cuestiones la prescripción de la acción restitutoria, al haber transcurrido el plazo de diez años de prescripción de la acción contemplado en el Código Civil catalán, que doble al establecido al Código Civil nacional (cinco años).
El Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2020 desestima la excepción de prescripción de la acción planteada por la entidad bancaria y condena a la misma a la restitución de los gastos de notaria, registro y gestoría ocasionados por el contrato de préstamo hipotecario.
La entidad bancaria condenada interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 23 de septiembre ante la Audiencia provincial de Barcelona como órgano competente de la segunda instancia.
Recurso de apelación 560/2021 pendiente de resolución
2. El segundo supuesto data de 20 de enero de 2004. En esta ocasión dos consumidores firmar un contrato de préstamo hipotecario con la entidad bancaria Banco Bilbao Vizcaya y Argentaria (BBVA).
La última factura relativa a los gastos de constitución fue abonada por los consumidores el 15 de marzo de 2004.
El 16 de enero de 2018 interponen demanda de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo según la cual se les obliga a los prestatarios a pagar la totalidad de los gastos que deriven de la firma.
La entidad bancaria se opone a la demanda alegando la prescripción de la acción restitutoria por haber transcurrido más de diez años de la prescripción establecida por el Código Civil catalán en su artículo 121-20.
El Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020 desestima la excepción de prescripción de la acción planteada por BBVA y condena a la misma a la restitución de los gastos de notaria, registro y gestoría ocasionados por el contrato de préstamo hipotecario.
BBVA interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de 25 de septiembre ante la Audiencia provincial de Barcelona como órgano competente de la segunda instancia.
Recurso de Apelación 565/2021 pendiente de resolución.
3. El tercer supuesto data de 17 de diciembre de 2004. Un consumidor firma contrato de préstamo hipotecario con la entidad bancaria Banco Santander.
La última factura relativa a los gastos de constitución (gestoría, notaría y registro) fue abonada por el prestatario el 18 de marzo de 2005.
El 12 de septiembre de 2017 el consumidor interpone demanda de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo según la cual se les obliga al prestatario a pagar la totalidad de los gastos que deriven de la firma.
El Banco Santander se opone a la demanda alegando la prescripción de la acción restitutoria por haber transcurrido más de diez años de la prescripción establecida por el Código Civil catalán en su artículo 121-20.
El Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2020 desestima la excepción de prescripción de la acción planteada por BBVA y condena a la misma a la restitución de los gastos de notaria, registro y gestoría ocasionados por el contrato de préstamo hipotecario.
El Banco Santander interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de 25 de septiembre ante la Audiencia provincial de Barcelona como órgano competente de la segunda instancia.
Recurso de apelación 651/2021 pendiente de resolución.
4. El último supuesto data de 14 de julio de 2006. En esta operación dos consumidores firmar un contrato de préstamo hipotecario con la entidad bancaria Banco Sabadell.
La última factura relativa a los gastos de constitución fue abonada por los consumidores el 4 de octubre de 2006.
El 15 de diciembre de 2017 interponen demanda de nulidad de una cláusula del contrato de préstamo según la cual se les obliga a los prestatarios a pagar la totalidad de los gastos que deriven de la firma, previo requerimiento extrajudicial al banco de fecha 15 de noviembre de 2017.
La entidad bancaria se opone a la demanda alegando la prescripción de la acción restitutoria por haber transcurrido más de diez años de la prescripción establecida por el Código Civil catalán en su artículo 121-20.
El Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona mediante sentencia de fecha 11 de enero de 2021 estima la excepción de prescripción de la acción planteada por Banco Sabadell.
Los prestatarios interpusieron recurso de apelación frente a la sentencia de 11 de enero de 2021 ante la Audiencia provincial de Barcelona como órgano competente de la segunda instancia.
Recurso de apelación 874/2021 pendiente de resolución.
El Juzgado de Primera Instancia nº50 de Barcelona, encargado de resolver los supuestos de condiciones generales de contratación, mantuvo una línea jurisprudencial de desestimar la excepción de prescripción de la acción de restitución, en 2021 cambia dicha línea, estimando la excepción.
Este será uno de los motivos principales por los que la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de fecha 9 de diciembre de 2021 (LA LEY 265070/2021) solicite dos cuestiones prejudiciales al TJUE, dado a que es una de las Audiencias Provinciales que toma como dies a quo la fecha del último pago de las facturas para comenzar a computar el plazo de prescripción.
2. Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020
El TJUE ya se pronunció en Sentencia de 16 de julio de 2020 (4) respecto a los gastos de constitución de los contratos de préstamo hipotecario. Pero no lo hizo de forma concreta respecto a la prescripción de la acción restitutoria, pues no se realizó tal petición de cuestión prejudicial.
Las peticiones de los juzgados de Ceuta y Palma devinieron en el pronunciamiento por parte del TJUE en sentencia de 16 de julio de 2020, totalmente demoledora para la línea jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo respecto a la comisión de apertura, que veía como la tesis de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria era la correcta, y que las dudas suscitadas en Mallorca y Ceuta estaban fundadas.
Dicha sentencia declaró como accesoria la comisión de apertura en un contrato de préstamo, y, por ende, estando sujeta al doble control de transparencia y abusividad como cualquier otra condición general de la contratación.
Pero sí se pronunció respecto si era compatible con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) la apreciación de un plazo de prescripción en la acción restitutoria o de remoción de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos.
El TJUE admite en dicha sentencia que el ejercicio de la acción restitutoria pudiera quedar sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.
La respuesta de los distintos órganos jurisdiccionales nacionales ha sido dispar desde un primer momento.
Encontramos una triple vertiente (5) descrita brillantemente por la Audiencia Provincial de Palencia que arroja luz sobre el supuesto que resuelve el TJUE en la sentencia de 25 de enero de 2024:
Sobre el enunciado punto de litigio y objeto esencial de presente recurso de apelación, debe de significarse que concurre una doctrina discrepante y divergente en una triple línea:
a.- Un sector entiende que la acción de resarcimiento es también imprescriptible; ya que goza de la misma naturaleza a estos efectos de la acción de nulidad de la que está directamente subordinada y dado que en realidad se trata de un mero efecto de la nulidad. En esta línea, pueden citarse SAP de Asturias de 23-11-2017 (PROV 2018, 28841); SAP de La Coruña de 18-10-2017 (PROV 2018, 879); SAP de La Rioja de 13-11-2017 (LA LEY 180682/2017) (PROV 2018, 500) y también de esta Audiencia Provincial de Palencia en recientes resoluciones derivadas de Rollos de esta Sala N.o 315/2018 y 180/2019 (PROV 2019, 263560).
b.- Otro sector entiende que, aun siendo dos acciones vinculadas, sin embargo, son autónomas y con plazos de prescripción diferentes; y, ello sobre todo con base en razones de Seguridad Jurídica y de la imposibilidad de que existan acciones de reclamación de cantidad imprescriptibles. En esta línea, SAP de Valencia, secc 9ª, de 1-02-2018 (PROV 2018, 131835); SAP de Palma de Mallorca, secc 5ª, de 12-12-2017 (PROV 2018, 32544) ; SAP de Barcelona, secc 15ª, de 25-07-2018; SAP de Zaragoza, secc 5ª, de 24-05-2018 (PROV 2018, 211839) .
c.- A su vez entre las resoluciones que admiten la posibilidad de prescripción de la acción resarcitoria concurren tres líneas de actuación sobre el «dies a quo» del inicio de la prescripción. Unas resoluciones acuden a la fecha del pago de las facturas; y por lo tanto la prescripción será de 15 o de 5 años según la fecha de la factura; otras vinculan el inicio del plazo con la STS de 23-12-2015 (LA LEY 204975/2015) (RJ 2015, 5714) (STS que fija la nulidad de la cláusula gastos) y por tanto de cinco años, dado que es posterior a la DF 1ª de la ley 42/2015 del 5-10 (LA LEY 15164/2015) (RCL 2015, 1525) en vigor 7 de octubre y una tercera línea (SAP de Lugo secc 1ª de 2-05-2019 (LA LEY 47374/2019) (PROV 2019, 144266) ) que fija el «dies a quo» no en la referida sentencia, sino en la STS de 23-1-2019 (RJ 2019, 93) y por cinco años, con el argumento de que en esa fecha se establecen los efectos de la nulidad de la cláusula gastos por parte del T. Supremo (art. 1-6 CCV (LEG 1889, 27)).
Criterio del Tribunal en Pleno de la A. Provincial.
2.1.- Cambio de criterio.
Como punto de partida hemos de recordar que la independencia judicial y la ausencia de subordinación de los Jueces, que no tiene otro significado que la garantía de que los Jueces en el ejercicio de su función no están sujetos a órdenes ni instrucciones, se erige así en un pilar esencial del Estado de Derecho. El Juez Español no está sujeto a sus propios precedentes y menos aún al precedente dictado por otro Tribunal. Así, la propia jurisprudencia del T. Constitucional lo ha reconocido al expresar en la STC 242/1992, de 21 de diciembre (LA LEY 2094-TC/1993) (RTC 1992, 242) , que «la libertad para enjuiciar, para interpretar y para aplicar las normas que tienen los Jueces y Tribunales, permite que un órgano judicial, no ya ante supuestos semejantes, sino incluso idénticos, modifique su propia interpretación de unos mismos preceptos legales» siempre que el cambio sea razonado en términos de Derecho, para que no resulten ni inadvertido ni arbitrario (STC 57/1985 (LA LEY 436-TC/1985) (RTC 1985, 57)…
2.2.- Motivación del criterio de la Sala. 2-2-1.- La Sala en Pleno establece como criterio que la acción de resarcimiento es prescriptible y que el plazo de prescripción será el que corresponda en cada caso en función del nacimiento de la acción resarcitoria en aplicación de la redacción aplicable del art 1964. Ese nacimiento de la acción («acto nata») tiene lugar en la fecha concreta de las facturas o créditos que se reclamen (Notario, Registro, Tasación, etc) como indebidamente pagadas.
2.2.2.- Justificación razonada del criterio adoptado. Se fija el presente criterio en atención a las siguientes razones (art. 218 LECV (LA LEY 58/2000)):
a.- Es cierto que la acción de resarcimiento está vinculada e incluso puede derivar de la acción de nulidad; pero ello no implica que tenga la misma naturaleza, ni que se regulen de modo idéntico, pues una es alcance declarativo y la otra es una acción de condena (art. 5 LECv (LA LEY 58/2000)).
b.- Se considera contrario a la certidumbre y a la Seguridad Jurídica de las relaciones contractuales civiles y mercantiles (art 9 CE), la posibilidad de que haya acciones de reclamación de cantidad que sean imprescriptibles, pues la imprescriptibilidad de la acción es una excepción y solo para casos muy tasados («Communi dividendo», «Familia erciscundae», «Fignium regnundorum»).
c.- No comparte la Sala el criterio de la vinculación del nacimiento de una acción de reclamación de cantidad («actio nata», art 1969 CCV) a una STS, porque ese criterio causa más inseguridad jurídica de la que se pretende evitar. Esta idea deriva de que en una Sentencia de 2015 se fija la nulidad de la cláusula y en otra de 2019 se fijan los efectos y ello con casi cuatro años de diferencia; y, sobre todo, porque la Jurisprudencia no es ley, ni precedente vinculante, sino que complementa el Ordenamiento Jurídico (art 1-6 CCV). Asimismo, el Tribunal Supremo puede variar su propia doctrina y, además, existen gastos como la tasación del inmueble sobre los que aún no se ha resuelto y podría dar lugar a un nuevo plazo de prescripción.
d.- El art 19 de la Ley 7/1998 (LA LEY 1490/1998) (RCL 1998, 960) de Condiciones Generales de la contratación fija el carácter imprescriptible de la acción declarativa; pero no lo dice de la acción resarcitoria e incluso fija una prescripción de cinco años cuando las condiciones generales es hayan depositado. Asimismo, ni el art 1265 CCV, ni ningún otro precepto establece la imprescriptibilidad de las acciones de restitución, ni de reparación; y, muy al contrario, el art 1964 CCV fija un plazo de prescripción, que, además, el legislador ha reducido en la reforma de 2015 para el cumplimiento de las obligaciones…
f.- Del mismo modo lo confirma elAuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de julio de 2015 (LA LEY 123769/2015) (TJCE 2015, 280), cuando señala « los artículos 3, apartado 1 , 4,apartadp 1,6, apartado 1,7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que la apreciación por parte del juez nacional de carácter abusivo de las cláusulas de un contrato al que esta Directiva resulta de aplicación deberá hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración.
g.- Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), siempre que el plazo de prescripción resulte «razonable»; como ocurre en nuestro Derecho con los plazos de prescripción de las acciones personales (artículo 1964 del Código Civil).
La tesis favorable a la prescripción es mantenida por diversas Audiencias Provinciales, entre otras la SAP de Palencia Sección 1ª 43/2021 (LA LEY 21690/2021) de 28 de enero; la SAP Burgos, sección 3ª, 352/2018, de 28 de septiembre (LA LEY 164581/2018); la SAP Zaragoza, sección 5ª, 479/2018 de 15 de junio (LA LEY 150216/2018); la SAP La Rioja, sección 1ª, 59/2018 (LA LEY 45782/2018); de 21 de febrero; la SAP Valencia, sección 9ª, 66/18 (LA LEY 38868/2018), de 1 de febrero; la SAP Barcelona, sección 15ª, 923/2018, de 12 de diciembre (LA LEY 181030/2018); la SAP Murcia, sección 4ª, 1070/2018, de 10 de enero de 2019 y SAP Lugo, sección 1ª, 283/2019, de 2 de mayo (LA LEY 47374/2019) o la SAP Madrid 11-de septiembre de 2019.
De esta manera vemos como la Audiencia Provincial de Palencia entre otras, sigue el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, cuyo criterio tras el pronunciamiento del TJUE de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) como veremos ha de ser modificado completamente por se contrario al Derecho de la Unión, en concreto a la interpretación de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
No podrá tomarse como dies a quo de la prescripción la fecha del pago de las facturas, pues no permite ejercitar los derechos proclamados por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
En otra vertiente se ha posicionado la Audiencia Provincial de Valladolid, más cercana a la interpretación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) en cuanto a la protección del consumidor por tener una posición de inferioridad respecto al profesional.
Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid Sección 3ª nº343/2023 de diecisiete de abril (6) sigue la idea de iniciar el cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria en la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 donde se fijan los criterios de devolución de los gastos:
«Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, procede elevar al TJUE la petición de decisión prejudicial».
A la vista por tanto del posicionamiento, siquiera provisional, del Tribunal Supremo en relación con el «dies a quo» del comienzo del plazo prescriptivo, un nuevo examen de la cuestión por esta Sala conduce a entender que parece lo más acorde con el principio de efectividad considerar que sólo desde el dictado de la Sentencia de 23 de enero de 2019 mediante la que el Tribunal Supremo distribuyó a una u otra parte el pago de los gastos, el consumidor podía conocer el alcance de los efectos restitutorios sobre su propio contrato y ejercitar la acción de reclamación. Como se afirma en la referida sentencia, «...sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución»
Por tanto, a fecha del dictado de la presente resolución ninguna de las acciones en reclamación de los gastos hipotecarios devengados como consecuencia de una cláusula declarada nula pueden considerarse prescritas.
Este es el supuesto que hasta la fecha de pronunciamiento por parte del TJUE de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) parecía más acorde a derecho, pues hasta ese momento no se disponía de la información necesaria de qué poder reclamar y que no.
De este modo la fecha para poder realizar la reclamación de los gastos de constitución de un préstamo hipotecario tendría fecha de caducidad: 23 de enero de 2024, salvo que se hubiera realizado una reclamación extrajudicial que hubiera paralizado el plazo.
Pero estas son únicamente diferentes vertientes seguidas antes y después de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 o del TJUE de 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020).
Hay otra parte de la doctrina, que entiende que el plazo debería comenzar a contar en el momento en que se pronunció el máximo tribunal de la UE, es decir desde el 16 de julio de 2020, por lo que el plazo para la prescripción finalizaría el 16 de julio de 2025, a lo que habría que sumar los días del estado de alarma por coronavirus que superaran los ochenta días.
Dichas vertientes tras el pronunciamiento que abordamos a continuación quedarán en una única, contraria a cualquiera de las descritas.
3. Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024
Se trata de una sentencia que resuelve dos cuestiones prejudiciales (la primera con dos puntos) en materia de consumidores planteadas mediante auto de 9 de diciembre por la Audiencia Provincial de Barcelona. Acumula varios asuntos: C-810/21, C-811/21, C-812/21 y C-813/21.
Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Artículo 6.1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
Artículo 7.1. Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
Ante las dudas generadas por los plazos para el inicio del cómputo de la prescripción de la acción restitutoria la Audiencia Provincial de Barcelona plantea sendas cuestiones prejudiciales:
1. a) En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 (LA LEY 4573/1993) someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?
b) De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?
2. Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva [93/2013 (LA LEY 4573/1993)], antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?»
Como puede observase la primera cuestión prejudicial tiene dos apartados, es decir, hay realmente tres cuestiones que resolver por parte del TJUE.
Primer apartado de la primera cuestión prejudicial y segunda cuestión prejudicial.
El TJUE aborda el primer apartado de la primera cuestión prejudicial de forma conjunta con la segunda cuestión prejudicial.
En síntesis el órgano remitente se pregunta si los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), en relación con el principio de efectividad, se han de interpretar en el sentido de que se oponen a que una vez declarada una cláusula nula por abusiva por imponer unos gastos de formalización de préstamo hipotecario al consumidor, la acción restitutoria de dichos gastos esté sujeta a plazo de prescripción a contar desde que se realizaran dichos pagos sin que el prestatario conozca la valoración jurídica del carácter abusivo de la cláusula. Y en caso de responder afirmativamente, si se ha de interpretar en que el «conocimiento» se ha de tener antes de que empiece a correr el plazo de prescripción o antes de que expire dicho plazo.
El TJUE resalta que ya se ha posicionado en que el plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de los artículos 6.1 (LA LEY 4573/1993) y 71.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
Por ello, el que se establezca un plazo de para la prescripción de la acción de restitución no es contrario al principio de efectividad siempre y cuando su aplicación no haga imposible o difícil el ejercicio de los derechos que dispone el consumidor de acuerdo con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).
El plazo de prescripción se ha de analizar desde la perspectiva de la duración, su aplicación y la determinación del inicio del plazo. Y para que se respete el principio de efectividad, el plazo de prescripción ha de ser suficiente para que el consumidor pueda reclamarlo
El plazo de prescripción se ha de analizar desde la perspectiva de la duración, su aplicación y la determinación del inicio del plazo. Y para que se respete el principio de efectividad, el plazo de prescripción ha de ser suficiente para que el consumidor pueda reclamarlo. Y puntualiza: el inicio del computo del plazo de prescripción solo será compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer su derecho de reclamación antes de que dicho plazo empezase a contar o de que expirase.
Para que el principio de efectividad cumpla su propósito, no basta con que el consumidor conozca la abusividad de la cláusula, sino también conocer los derechos que le otorga la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y de disponer de tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos.
Es por ello, que atendiendo a los litigios principales C-810/21 a C-813/21 el TJUE declara que el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios no es conforme con el principio de efectividad, pues no tiene en cuenta ni el conocimiento del derecho que confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ni el tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos.
Segunda parte de la primera cuestión prejudicial.
La segunda parte de la primera cuestión prejudicial plantea si la jurisprudencia nacional en materia de prescripción constituye una prueba para cumplir con el requisito del conocimiento del consumidor para poder ejercitar los derechos que le permite la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y con ello comenzar el inicio del plazo de la prescripción de la acción restitutoria.
La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se establece sobre la base de que el consumidor se encuentra en una posición de inferioridad respecto al profesional en todo caso, situación que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por dicho profesional sin poder influir en ellas.
Es por ello por lo que no cabe presumir que la información del consumidor incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
El TJUE responde por tanto a esta segunda parte de la primera cuestión prejudicial señalando que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) es contraria a que la jurisprudencial nacional aun consolidada constituya una prueba para cumplir con el requisito relativo al conocimiento necesario del consumidor para ejercitar su derecho de reclamación de los gastos impuestos por una cláusula abusiva y con ello que se inicie el plazo de prescripción.
En virtud de lo expuesto el TJUE declara:
1. Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
En síntesis, atendiendo a los litigios principales planteados al TJUE C-810/21 (LA LEY 3050/2024) a C-813/21 el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios no es conforme con el principio de efectividad, pues no tiene en cuenta ni el conocimiento del derecho que confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ni el tiempo suficiente para poder hacerlos efectivos.
El TJUE responde de forma contundente a que no ha lugar a que se tenga como inicio del plazo de prescripción el último pago de dichos gastos derivados de la cláusula abusiva. Incluso disponiendo el propio Código Civil catalán del doble de plazo respecto al derecho nacional (diez años) para ello.
2. La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
El TJUE responde de forma meridianamente clara a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial señalando que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) es contraria a que la jurisprudencial nacional aun consolidada constituya una prueba para cumplir con el requisito relativo al conocimiento necesario del consumidor para ejercitar su derecho de reclamación de los gastos impuestos por una cláusula abusiva y con ello que se inicie el plazo de prescripción.
Es por ello por lo que no cabe presumir que la información del consumidor incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.
Tras dicho pronunciamiento, ya no hay cabida a las distintas vertientes antes expuestas de las Audiencias Provinciales, y con ello por tanto de los juzgados de primera instancia que resuelvan dichos litigios.
IV. La consecuencia real del fallo de la Sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024. Conclusiones e incognitas
Tras seguir la evolución cronológica del supuesto, las diversas sentencias de las Audiencias Provinciales avocaban a la absoluta desprotección del consumidor respecto a la posición de inferioridad que protege el Derecho de la Unión frente a las entidades bancarias. Dependiendo de donde residieras, el criterio era dispar.
El posicionamiento jurisprudencial que fija la sentencia de 25 de enero de 2024 pretende garantizar el cumplimiento del derecho de la unión, y en concreto de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) respetando los derechos que otorga a los consumidores.
La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) no puede ser más coherente, clara y garante de derechos, estableciendo que no ha lugar a establecer el dies a quo en último pago de las facturas, ni en establecer como existencia de conocimiento por parte del consumidor el que haya una jurisprudencia nacional consolidada.
De esta manera, y en un claro posicionamiento de protección de los consumidores de acuerdo con la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) respecto al posicionamiento de inferioridad frente al profesional, el TJUE asienta la base de homogeneidad para todo el territorio nacional.
Pero a pesar de la claridad de la sentencia, las incógnitas que nos plantea este pronunciamiento son varias.
La primera, ¿aplicarán los juzgados de primera instancia nacionales los criterios establecidos por el TJUE modificando directamente los propios?
Segunda, ¿aplicarán los juzgados de primera instancia los criterios establecidos por el TJUE a través de la sentencia de 25 de enero de 2024 sin necesidad de esperar al pronunciamiento del Tribunal Supremo?
Tercera, ¿aplicarán los juzgados de primera instancia encargados de los procedimientos de gastos hipotecarios el criterio seguido hasta la fecha por sus Audiencias Provinciales hasta que exista un nuevo pronunciamiento modificativo por parte de estas?
Por último, ¿rectificará el Tribunal Supremo respecto a la errónea aplicación del Derecho de la Unión en cuanto a la jurisprudencia nacional consolidada que consideraba conocimiento suficiente para el consumidor?
Por todo ello, nos encontramos frente a un supuesto que ha generado una controversia absoluta en las diferentes Audiencias Provinciales, y que enfrenta vertientes totalmente opuestas: la protección del consumidor perseguida por el Derecho de la Unión como ha dictaminado el TJUE el 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) o la protección de las entidades bancarias recortando plazos para la reclamación como instaban Audiencias Provinciales como Palencia o Barcelona.
A todas luces, la prescripción de la acción restitutoria ha pasado con el pronunciamiento del TJUE de 25 de enero de 2024 (LA LEY 3050/2024) de estar suprimida por plazos o limitada en el tiempo a convertirse para los próximos años en la punta de lanza del derecho de protección al consumidor.
V. Bibliografía
Páginas webs y jurisprudencia a fecha 30 de enero de 2024.
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=282063&pageIndex=0&doclang=es&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5978925
— Sentencia del TJUE de 24 de enero de 2024 Sala Novena.
— Auto de 9 de diciembre de 2021 Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15 JUR 2022/15952.
— Sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020 (LA LEY 65161/2020), 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020), 22 de abril de 2021 (LA LEY 23421/2021) y 10 de junio de 2021 (LA LEY 63970/2021).
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=242568&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1718760
https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=228668&doclang=ES
— Sentencia n.o 399/2019 de 19 de noviembre (LA LEY 239940/2019) Audiencia Provincial de Palencia Sección 1ª.
— Sentencia n.o 343/2023 de diecisiete de abril de 2023 Audiencia Provincial de Valladolid Sección 3ª.