I. Introducción. la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023
La vigente regulación del convenio de acreedores se contiene en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) (TRLC en adelante), dentro de su Libro I (Del concurso de acreedores), Título VII (Del convenio) artículos 315 a 405
La aprobación del referido Texto Refundido ya tenía la vista puesta en la necesidad de transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) («Directiva sobre reestructuración e insolvencia, la Directiva» en adelante). Se presentaba la refundición como el paso previo idóneo para la trasposición.
La regulación que de lege ferenda se anuncia para la indicada transposición de la Directiva, a través del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, publicado por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Asuntos Económicos y de Transformación Digital en agosto de 2021, y posteriormente el Proyecto de Ley de reforma («Proyecto» en adelante) publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, de 14 de enero de 2022, supone un cambio de gran calado.
El convenio ha venido presentándose como el ideal del sistema de insolvencia en nuestro ordenamiento. La salida natural óptima en la mente del legislador que la realidad frustra una y otra vez. Esta salida pactada de la insolvencia, por negocio entre deudor común y acreedores, se produce de un modo post concursal, tras la declaración del concurso, en el seno de este procedimiento como modo de ponerle fin continuando la actividad de la entidad deudora con una novación de sus créditos, pero en suma su espíritu es en esencia el mismo (salida paccionada de la insolvencia por acuerdo novatorio) que el de los distintos institutos preconcursales que en nuestro ordenamiento se han ido regulando, alcanzando dicha solución fuera y antes de la declaración del concurso de acreedores.
La Directiva, y su propuesta de transposición, apuestan decididamente por los institutos preconcursales en detrimento del convenio de acreedores. No obstante, late la idea de obtener una regulación hasta cierto punto simétrica entre ambas vías, como demuestran determinadas novedades que el Proyecto ha incluido respecto del inicial Anteproyecto.
La Exposición de motivos del Proyecto ofrece un diagnóstico de la situación del sistema de insolvencia en el ordenamiento jurídico español. El fin económico del sistema es la asignación eficiente de recursos productivos, y para ello caben dos grandes vías:
- (i) La de los instrumentos preconcursales, para empresas viables, intentado conjugar el interés de los acreedores y la viabilidad de la empresa, cuya experiencia se podría considerar aceptable en lo relativo a los acuerdos de refinanciación, pero no en lo tocante a los acuerdos extrajudiciales de pagos para pymes.
- (ii) La del concurso, tanto para empresas viables, orientadas a la aprobación de un convenio de acreedores, como no viables, abocadas a la liquidación. La valoración de la experiencia en esta vía resulta negativa. El uso del concurso ha sido escaso, tardío, lento, con un resultado en la abrumadora mayoría de los casos liquidatorio, limitado uso de la segunda oportunidad y produciendo congestión de los juzgados.
Por ello se pretende un cambio de calado en el sistema. En lo relativo al concurso (libros I y III) se busca la agilidad facilitando el convenio o en su caso una liquidación rápida, y creando un nuevo procedimiento especial para microempresas (que, de mantenerse la definición de su ámbito en el Proyecto, será en realidad el procedimiento tipo o general —94% de las empresas en España—), único (tanto en su dimensión preconcursal como concursal) y obligatorio, con el que se pretende dar respuesta al fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos («AEP» en adelante), y solucionar la duración y costes fijos asociados al concurso, detrayendo activos de empresas ya seriamente dañadas en la mayoría de los supuestos.
El concurso se ha revelado en la práctica como un instrumento con demasiada prevalencia del elemento procesal, lento, y causante de un contagio de la insolvencia a los acreedores, anclado en varios errores de concepto: (i) el convenio no la solución normal (solo alcanza al 10% sin valorar su éxito); (ii) el procesalismo es excesivo, destacando paralización que la espera a los textos definitivos produce; y (iii) el protagonismo del Juez resulta excesivo, lo que se trata de paliar reduciendo trámites, decisiones judiciales y estableciendo la apertura automática de plazos.
II. Adelanto del fin de la fase común. Apertura contingente de la fase de convenio
Los textos provisionales pasan a ser la bisagra del procedimiento concursal (en lugar de los definitivos como en la legislación vigente), adelantando así el fin de la fase común (y la apertura de la de convenio o liquidación) y, la apertura de la sección de calificación.
En el esquema del TRLC (LA LEY 6274/2020), los textos definitivos se presentan por la administración concursal («AC» en adelante) tras la última impugnación de los provisionales (art. 303) y la fase común se finaliza por auto a los quince días de la expiración del plazo de impugnación de textos provisionales o de la fecha de puesta de manifiesto de los textos definitivos (arts. 306 y 307), y en este momento se abría (salvo que el deudor hubiera interesado previamente la liquidación) la fase de convenio, convocando a junta de acreedores a celebrar en dos meses (arts. 360 y 361). De modo que siempre a salvo la posibilidad del deudor de interesar la liquidación en cualquier momento, el concurso necesariamente intentaba alcanzar un convenio, convocando a junta a tal efecto, y solo en caso de no lograrse, se abriría de oficio la liquidación.
El art. 303 TRLC no exigía que la sentencia de impugnación de textos fuera firme
Esta situación implica que de facto podía decidirse la aceptación del convenio sobre la base de un peso de los acreedores (por su porcentaje de pasivo reconocido en lista, o por la clasificación que hubiera merecido en textos que podría dejarle sin derecho a votar en caso de subordinados) que podría estar pendiente de apelación o casación. El art. 303 TRLC (LA LEY 6274/2020) no exigía que la sentencia de impugnación de textos fuera firme. Así se generaban recelos, siendo relativamente frecuente la solicitud de suspensiones de la junta de acreedores (sin base legal que lo sustentara) a la espera de aclarar de modo firme la cuantía y clasificación de créditos, especialmente en los casos en que la estimación del recurso podría alterar completamente la situación (imaginemos un acreedor mayoritario reconocido como ordinario pendiente de una impugnación postulando su clasificación como subordinado).
Con el Proyecto no solo se ratifica, sino que se adelanta la situación. El convenio se aceptará o no atendiendo a la lista de provisional de acreedores (incluso inicialmente a la solicitud del deudor), con base en la cual se formulan las adhesiones (art. 354) y se permite en última instancia la revocación en caso de haber sido aquellas previas a la presentación de los textos provisionales (art. 360), ni siquiera a la definitiva no firme. Incluso expresamente se añade en la regulación de la revocación (art. 360.3) la advertencia de que, una vez aprobado el convenio, aunque la sentencia que recaiga en el incidente de impugnación modifique el importe o la clase del crédito, la adhesión efectuada en tiempo y forma no podrá ser revocada.
El art. 296 bis sitúa la finalización de la fase común en el 15º día desde la presentación del informe provisional, mediante un decreto que implica la simultánea apertura de la liquidación (regla general) salvo que se hubiera presentado propuesta de convenio, esté o no admitida a trámite.
Seguidamente trataremos de exponer las principales novedades que en materia de convenio propone el Proyecto.
III. Contenido del convenio
El contenido necesario del convenio (quitas y espera) no sufre alteración formal. Se mantiene, como ya había hecho el TRLC (LA LEY 6274/2020), la expresión del límite de la espera en 10 años en el art. 317.1, es decir al regular el contenido del convenio, no las mayorías necesarias para su aceptación, como hacía la LC antes de la refundición en su artículo 124.1b LC, lo que había motivado la necesidad de aclaración por la Jurisprudencia (1) .
En todo caso, el plazo máximo de espera sufre una rebaja de hecho, y podría por otro lado plantearse su ampliación en determinados supuestos.
La rebaja de la espera, para los créditos ordinarios, surge de la redacción propuesta para el artículo 396 en el Proyecto. La norma, en el TRLC (LA LEY 6274/2020), establece una afectación para los acreedores subordinados a las mismas quitas y esperas que los ordinarios, si bien la espera para los subordinados computa desde el íntegro cumplimiento para los ordinarios (10 años más 10 años). El Anteproyecto previó introducir una precisión consistente en que cada plazo anual de espera para los ordinarios se computara, desde el cumplimiento para aquellos, como un trimestre para los subordinados. De modo que tendríamos 10 años más trimestres, en total 12 años y 6 meses.
El Proyecto añade otra precisión, en forma de límite temporal global: la totalidad de la espera desde el comienzo cumplimiento convenio no podrá superar los 10 años para todos acreedores. De modo que, de hecho, la espera para los ordinarios no podrá exceder de 8 años, dejando 8 trimestres para los subordinados, cuadrando así los 10 años de límite máximo global.
En cuanto la posibilidad de lograr una espera que superase el límite de los 10 años, se plantea en el caso de modificación del convenio. Si para esta opción la ley no establece ningún límite para el contenido, cabría admitir, si los acreedores lo aceptan, que se modificara estableciendo una nueva espera que superase, sumando las del convenio originario y los modificativos, los 10 años.
La previsión de inclusión en el convenio la posibilidad de fusión, escisión o cesión global activo y pasivo de la persona jurídica concursada se saca del párrafo 3 del art. 317 y se dota de regulación propia en el art. 317 bis, que añade a la regulación vigente la exigencia de que la propuesta sea firmada por las entidades que sean parte en la modificación estructural («ME» en adelante) y que nunca podrá producir la consecuencia de patrimonio neto en la absorbente, la nueva sociedad, las beneficiarias de la escisión o la cesionaria.
La protección del crédito público se manifiesta en diversos pasajes del proyecto. Se incluyen nuevas prohibiciones para la propuesta de convenio en el art. 318, que no podrá suponer (i) para los créditos de derecho público o laborales, el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión de los créditos en acciones o participaciones sociales, en créditos o préstamos participativos o en cualquier otro crédito de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el crédito originario, ni (ii) quita o espera respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de las cuotas de la seguridad social a abonar por el empresario por contingencias comunes y por contingencias profesionales, así como respecto de los créditos correspondientes a los porcentajes de la cuota obrera que se refieran a contingencias comunes o accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
Se deroga el apartado 2 del artículo 327: la posibilidad de incluir en la propuesta alternativa de convenio la conversión créditos laborales, ni siquiera con consentimiento individual titulares.
Debemos saludar la supresión del párrafo segundo del art 321.1 que permitía, pese a la inscripción de la limitación de facultades de administración o disposición, el acceso a registros públicos de actos que contravinieran dichas limitaciones inscritas advirtiendo que perjudicará a cualquier titular registral la sentencia que declare la ineficacia del acto. Resulta absurdo permitir (expresamente) dicho acceso de actos infractoras de limitaciones registradas, remitiendo a los afectados a un eventual proceso judicial para obtener la declaración de ineficacia del acto para oponer al titular registral.
IV. Tramitación del convenio
Se opta por un único itinerario. Se suprime la propuesta anticipada de convenio («PAC» en adelante), así como la propia celebración de junta de acreedores, y la regulación específica de una tramitación escrita como excepción y alternativa a la celebración de junta.
V. Propuestas. Legitimación y plazo
La propuesta se podrá presentar por el deudor (art. 337) o acreedores (art. 338) que individual o conjuntamente superen 1/5 del total pasivo según la lista acompañada a la solicitud de concurso, o la lista provisional presentada por la AC en su caso.
El plazo de presentación comenzará con la propia solicitud del concurso, para el concursado (que no precisa acompañar adhesiones) o con la declaración del concurso para los acreedores. Expirará en todo caso a los 15 días de la presentación del informe de la AC (es decir, con el fin de la fase común).
Si las propuestas no se admiten a trámite (art 339), el Juez del concurso abre liquidación.
La ausencia de propuestas se regula en el artículo 340 con el siguiente tenor literal: «[d]entro de los tres días siguientes al de la finalización del plazo para la presentación sin que se hubiera presentado propuesta de convenio, el juez, de oficio, acordará mediante auto la apertura de la fase de liquidación.».
La inteligencia de esta norma conduce a una colisión con el artículo 296 bis o a una extensión del día final del plazo para presentar propuesta de convenio, es decir, a una colisión con el artículo 337 y 338.1.
De la misma parece resultar un mandato al juez para que a los 18 días desde la presentación del informe de la AC acuerde la apertura de la fase de liquidación, cuando el artículo 296 bis impide de facto esa posibilidad, ya que dentro de los 15 días siguientes a la presentación del informe de la AC el letrado de la administración de justicia (LAJ en adelante) habrá debido dictar decreto de fin de fase común con simultánea apertura de la fase de liquidación, salvo que se hubiera presentado propuesta de convenio, esté o no admitida, lo que hace imposible que dicha decisión se tome 3 días después por el Juez.
De entender el art. 340 está permitiendo que en los 3 días siguientes al fin de la fase común aún podría presentarse propuesta de convenio, entraría también en conflicto con el art. 337 que permite la presentación de propuesta por el deudor «en cualquier momento posterior [a la declaración de concurso] siempre que no hayan transcurrido quince días a contar desde la presentación del informe de la administración concursal», y con el art 338 que limita la presentación de propuestas «hasta que finalice el plazo establecido en el artículo anterior».
Al establecerse un trámite único para el convenio, se simplifica también la posibilidad de recurso sobre la admisión a trámite que será de reposición, sin ulterior recurso derogándose la posibilidad de reproducción en apelación más próxima previa protesta (art 345).
VI. Adhesiones. Arts. 351 a 361 del proyecto
Los acreedores podrán adherirse (y oponerse) a cualquier propuesta (una, varias o todas) indicando el orden por el que los hacen
No gozan del derecho de adhesión los acreedores subordinados, ni las personas especialmente relacionadas con el concursado que hubiesen adquirido un crédito ordinario o privilegiado por actos entre vivos después de la declaración de concurso. Se suprime el art 352.3 del anteproyecto, que otorgaba a los acreedores sin derecho de adhesión «derecho de oponerse a cualquier propuesta de convenio a los exclusivos efectos de poder formular oposición a la aprobación del convenio por el juez del concurso.».
El importe y clase del crédito para la adhesión u oposición serán los comunicados por el deudor o los indicados en la lista de acreedores si la adhesión es posterior (art. 354). El plazo (art. 358) será de dos meses desde la admisión a trámite de cada propuesta, y si el término final venciera después del plazo legal para la presentación de la lista provisional de acreedores se prorrogará automáticamente hasta los quince días siguientes a la fecha de presentación de la lista provisional.
No obstante, si las adhesiones presentadas fueran suficientes para considerar aceptada la propuesta de convenio presentada por el concursado, éste podrá dar por finalizado en cualquier momento el período de adhesiones mediante simple comunicación al juzgado, aunque no hubiera finalizado el plazo de adhesión de otra u otras que hubieran presentado los acreedores.
Una de las principales novedades es la relativa a la forma de la adhesión u oposición (art. 355), que se realizarán por escrito con firma indubitada que se entregará o remitirá a la AC con acreditación de la identidad del firmante y, en su caso, de las facultades representativas que tuviere. Se supera el sistema de adhesión por instrumento público o comparecencia apud acta, que resultaba, lento, incómodo, ineficaz y costoso. Considero que un simple correo confirma electrónica reconocida (2) (FNMT, etc.) resultará suficiente, lo que agilizará enormemente la tramitación del convenio en comparación con la regulación vigente.
El concursado (art. 359) podrá aceptar la propuesta o propuestas de convenio presentadas por los acreedores dentro del plazo para las adhesiones, y sin esta aceptación, el convenio al que la propuesta de los acreedores se refiera no podrá ser aprobado por el juez. La aceptación no supone revocación de la que el concursado hubiera presentado. En este punto se refuerza la posición del concursado respecto de la que ostenta con el TRLC (LA LEY 6274/2020), donde (art. 382.2, suprimido en el Proyecto) en el caso de no haber formulado la propuesta aceptada ni prestada conformidad a la misma, se le reconoce un derecho a oponerse a la aprobación judicial, que, de no hacer efectiva, implicaría la aprobación judicial quedando el concursado sujeto.
La posibilidad de revocación de la adhesión (art. 360 Proyecto), en coherencia con la nueva «bisagra» que el proyecto adelanta, dependerá de la modificación de la cuantía o clase en la lista provisional (para las propuestas presentadas antes), y no (art. 358 TRLC (LA LEY 6274/2020)) de la modificación en la lista definitiva, recordando de modo expreso como hemos indicado, que una vez aprobado el convenio la adhesión no podrá revocarse pese a la modificación del importe o clase del crédito en el oportuno incidente.
Vencido el plazo de revocación la AC presentará (art. 361) al Juzgado, concursado y acreedores escrito haciendo constar el resultado de las adhesiones acompañado de sendas relaciones de créditos adheridos y opuestos, con expresión del importe total que representen y copia los escritos de adhesión y oposición.
VII. Mayorías para aceptación de las propuestas
La Sección 2, capítulo IV del título VII del libro primero (artículos 376 a 378) se encarga «De las mayorías del pasivo ordinario necesarias para la aceptación de la propuesta de convenio»
Las mayorías necesarias se mantienen sin cambios respecto de la legislación vigente (pasivo adherido a la propuesta superior al pasivo que hubiera manifestado su oposición, 50% ó 65% adherido según el contenido de la propuesta), con una modificación relacionada con la protección del crédito público. No obstante, dado que la conversión de créditos en participativos se prohíbe para los laborales y públicos (art. 318.2 Proyecto) se suprime la previsión del artículo 376.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) de (para acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de los créditos en créditos participativos durante un plazo no superior a 5 años, será necesario el 50% del pasivo ordinario) y en todo caso la conversión de créditos precisará, sea cual sea su duración, un 65% de pasivo adherido.
En el resto, el proyecto aclara de modo expreso que tampoco se considera como trato singular la aplicación de las prohibiciones del artículo 318.
VIII. Determinación de la aceptación
La sección 3ª, artículos 379 y 380, se encarga de la determinación de la aceptación de la propuesta de convenio. El orden legal de verificación de las propuestas para determinar la aceptación de estas se iniciará por la presentada por el concursado. Si ésta no resulta aceptada, se procederá a la determinación de la aceptación de las presentadas por los acreedores que hubieran sido aceptadas por el concursado por el orden que resulte de la cuantía mayor o menor del total de los créditos titulados por quienes las hubieran presentado. Aceptada una propuesta no procederá computar el resultado de las siguientes, y el LAJ proclamará el resultado mediante decreto, advirtiendo del derecho a oponerse a la aprobación judicial.
IX. Oposición a la aprobación judicial del convenio aceptado
La legitimación le corresponde a la AC, y a «quienes no se hubieran adherido a la propuesta». Se simplifica la regulación del art. 382.1 TRLC (LA LEY 6274/2020) (no adheridos a la PAC o tramitación escrita, y, en caso de celebración de junta, no asistentes, ilegítimamente privados del derecho de voto y quienes hubieran votado en contra).
Dentro de los «no adheridos» se comprenden también los acreedores subordinados, sin derecho de voto, del mismo modo que con la regulación del artículo 128.1 LC (concediendo legitimación a los «acreedores no asistentes a la junta») en cuanto acreedores no asistentes a la junta (3) .
Como hemos visto, la posición del concursado se refuerza respecto de las propuestas de los acreedores, frente a las cuales se le reconoce no un derecho a oponerse a la aprobación judicial, sino un derecho de veto (artículos 359, 383.5º y 392) en la medida en que sin su aceptación no podrá el convenio ser aprobada, elevándose la ausencia de dicha aceptación a motivo de oposición apreciable incluso de oficio por el juez.
En el supuesto especial de oposición por inviabilidad objetiva (art. 384 TRLC (LA LEY 6274/2020), inalterado en el Proyecto) la legitimación se restringe, ostentándola, además de la AC aquellos acreedores que individualmente o agrupados, sean titulares al menos del 5% de los créditos ordinarios.
En este punto hemos de recordar la distinción entre inviabilidad objetiva (4) (para cuyo control por vía de oposición los acreedores subordinados o con menos de un 5 % del crédito ordinario no estarían legitimados) y el control del contenido del convenio porque lo aportado no sea un plan (5) , donde la legitimación sigue la regla general extensiva también a subordinados.
Motivos de oposición
El artículo 383 mantiene los motivos de oposición por (1º) infracción de las normas legales sobre el contenido del convenio (2º) sobre la forma y contenido de las adhesiones, añadiendo una exigencia de relevancia («cuando las adhesiones en que se hubiera producido esa infracción hubieran sido decisivas para la aceptación de una propuesta de convenio») que el TRLC (LA LEY 6274/2020) no preveía, y (3º) por adhesión por quienes no fueran titulares legítimos de los créditos u obtenidas mediante maniobras que afectasen a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios (donde el TRLC (LA LEY 6274/2020) sí exigía la superación del test de relevancia).
El proyecto introduce nuevos motivos de oposición, por (4º) error en la proclamación del resultado de las adhesiones y (5º) falta de aceptación por el deudor de la propuesta presentada por acreedores.
Pero la novedad más relevante en la introducción de la regla del «best interest of creditors test» (BIT) estableciendo un motivo de oposición (6º) en el caso de que «quien formule oposición podría obtener en la liquidación de la masa activa una cuota de satisfacción en cualquiera de los créditos de que fuera titular superior a la que obtendría con el cumplimiento el convenio. A estos efectos se comparará el valor de lo que habría de obtener conforme al convenio con el valor de lo que pueda razonablemente presumirse que recibiría en caso de que la liquidación de la masa activa se realizase dentro de los dos años a la fecha en que finalice el plazo para oponerse a la aprobación judicial del convenio. ».
La regla del BIC trae causa directa de la Directiva. En el anteproyecto solo se había previsto para los planes de reestructuración (art. 654.6º), generando una asimetría en la protección del acreedor respecto del escenario del convenio de acreedores en concurso, que el Proyecto rectifica.
El motivo presenta una definición del supuesto de hecho muy abierta, ya que el sujeto afectado, el legitimado es «quien formule oposición», lo que engloba a los acreedores subordinados, y desde el punto de vista objetivo, la cuota de satisfacción perjudicada en la comparación entre la liquidación y el cumplimiento convenio, se proyecta sobre «cualquier de los créditos de que fuera titular» (lo que también abarcará los subordinados, sin voto, pero sujetos al convenio).
La aplicación de la norma será compleja y sujeta a una importante tarea interpretativa y valorativa ya que se debe comparar el valor del crédito en el escenario de cumplimiento del convenio (magnitud objetiva y claramente determinada), con el valor de lo que pueda «razonablemente presumirse» que recibiría en el caso de que la liquidación si se realizara en los dos años siguientes a la expiración del plazo para oponerse a la aprobación del convenio. Es decir, deberá acreditarse un valor presumible que potencialmente podría obtenerse en la liquidación, asumiendo además que se realizara en un plazo de dos años (lo que podemos afirmar que es un plazo habitualmente superado en la realidad de las liquidaciones concursales).
La introducción de la norma del BIT refuerza la protección de los intereses de los acreedores, hasta ahora huérfanos de una tutela individualizada en sede de oposición a la aprobación del convenio una vez éste hubiera sido aceptado por la mayoría.
No es extraño en el concurso el afloramiento de tensiones entre los intereses de los acreedores y los de los socios de la concursada. En particular llama la atención dicha tensión en el escenario de oferta de compra de la unidad productiva o de los activos esenciales de la deudora en fase común de interés para los acreedores por permitir allegar fondos para el cobro de sus créditos, a la que se opone la concursada (su junta general) esgrimiendo una especie de derecho a intentar aprobar un convenio (6) .
El problema implica directamente la cuestión de la vigencia del artículo 160 f de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) («LSC» en adelante) en concurso, en particular en su fase común, y en la de convenio.
Sin pretensión de exhaustividad, considero que dicha norma sí aplica, salvo limitación de facultades, en fase de convenio (7) , pero no en fase común, donde la venta de activos (esenciales o no) tiene su propio cauce con intervención de AC, interesados y decisión judicial, de modo que la vigencia del art. 160 f LSC solo produciría una especie de derecho de veto de la junta de socios, en un escenario (el de concurso) para el que no está pensada la norma, que trata de proteger a los socios minoritarios frente a excesos de los administradores (no frente a los acreedores concursales), entregando a la junta la competencia sobre actos de gestión, sin que este riesgo se perciba en el seno de un proceso concursal con intervención de un AC, audiencia de las partes y supervisión judicial.
Con TRLC (LA LEY 6274/2020) no cabía oposición por BIT a la aprobación del convenio, pero con la inclusión de este motivo de oposición los acreedores verán reforzada su postura y podrán oponerse a la aprobación del convenio haciendo prevalecer su derecho al cobro d la cuota de liquidación.
X. Aprobación, rechazo, eficacia
La simplificación del itinerario del convenio se refleja asimismo en el posible contenido de la sentencia estimatoria de la oposición a la aprobación judicial (art. 391) que solo podrá declarar rechazado el convenio (sin posible nueva convocatoria o concesión de plazo para subsanar adhesiones), en resolución apelable.
El rechazo de oficio por el juez del convenio aceptado (art. 392) no se limita a determinados motivos de oposición (infracción normas legales sobre contenido del convenio, forma y contenido de las adhesiones, tramitación escrita o constitución y celebración de junta) sino que alcanzará a cualquier motivo de oposición, aunque ésta no se hubiera presentado o lo hubiera sido por motivos distintos de los apreciados de oficio por el juez para rechazar el convenio.
La extensión necesaria del convenio mantiene la misma esencia: su contenido vinculará a deudor y acreedores ordinarios y subordinados respecto de los créditos de estas clases anteriores a la declaración del concurso, aunque no se hubieran adherido a la propuesta de convenio o por cualquier causa no hubieran sido reconocidos.
La Jurisprudencia (8) , interpretó la norma (134.1 primer inciso LC) calificándola como imperativa y no dispositiva, ya que trata de evitar la imposición a los subordinados, privados de voto, de quitas o esperas superiores a las aceptadas para los ordinarios que no gocen de un trato singular (9) , entre otras razones porque los acreedores subordinados no tienen posibilidad de aceptar un trato más perjudicial. Se trata de una equiparación en quitas y esperas entre subordinados y ordinarios no afectados por trato singular (aunque las esperas de los subordinados comienzan a contar desde el íntegro cumplimiento del convenio respecto de los ordinarios).
El TRLC (LA LEY 6274/2020) indica que los plazos de espera para los subordinados se computan a partir del íntegro cumplimiento del convenio para los ordinarios, a salvo los efectos que pudiera producir el ejercicio de la facultad de elección por los subordinados. Esta norma (refundición de los artículos 124.3 y 134 de la LC) no infringe la regla de equiparación en quitas y esperas entre ordinarios y subordinados (10) . La salvedad de la facultad de elección, expresamente atribuida en el TRLC (LA LEY 6274/2020) (aclarando la redacción del art. 134 LC) a los subordinados puede referirse (expresamente lo indicaba el art. 134 LC) a la capitalización de sus créditos, aunque ellos no intervengan en la aceptación del convenio, lo que supone que son los acreedores ordinarios (que podrían considerarse «discriminados» por esta proposición al no contemplarse también para ellos) quienes lo tienen que aceptar con las mayorías exigidas.
Pero no infringe la regla de equiparación en quitas y esperas, al referirse a propuestas alternativas o adicionales, ni implica que el «íntegro cumplimiento» de los créditos de los subordinados se adelantase a los de los ordinarios, que en todo caso es una regla de cómputo de esperas que no impide (salvo fraude) proposiciones alternativas de conversión de créditos para subordinados, aceptadas por los propios ordinarios.
En el Proyecto, la afectación de los subordinados a las mismas quitas y esperas establecidas para los ordinarios sufre alguna precisión que culmina en una limitación de facto del plazo máximo de espera.
El TRLC (LA LEY 6274/2020) solo indicaba que en las esperas para los subordinados computarían a partir del íntegro cumplimiento del convenio para los ordinarios (es decir, 20 años en total: 10 para ordinarios y otros 10 para subordinados).
El Anteproyecto, modificaba la norma en el sentido de que cada plazo anual de espera de los ordinarios se computaría como un trimestre para los subordinados («pero cada uno de los plazos anuales de espera establecidos para los créditos ordinarios se computarán como plazos trimestrales de espera para los créditos subordinados desde el íntegro cumplimiento del convenio respecto de los primeros»), de modo que la espera total abarcaría 10 años más 30 meses.
El Proyecto, en fin, mantiene la redacción del Anteproyecto, pero añade la siguiente precisión: «...sin que la totalidad de la espera desde el comienzo del cumplimiento del convenio pueda ser superior a diez años para todos los acreedores». El establecimiento de este plazo máximo global conjunto, implica de hecho que las esperas no podrán exceder en realidad de 8 años para los ordinarios, para así poder contar con 8 trimestres (2 años) para los subordinados.
No se prevé reforma del artículo 399, que regula la conservación de derechos de los acreedores frente a los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado, salvo que hubieran sido autores de la propuesta, se hubieran adherido, o hubieran votado a su favor, en cuyo caso habrá de estar a los pactos a los que sobre el particular hubieran establecido, o en su defecto a las normas legales aplicables a la obligación.
Esta norma, que mejora y aclara la redacción del artículo 135 LC ha sido objeto de interpretación por el TS. Además de aclarar que la elección entre alternativas ofrecidas por el convenio aprobado no implica un voto a favor o adhesión al mismo, ha indicado el régimen legal (referido a garantías personales) aplica también a las garantías reales (hipotecante no deudor (11) , prenda (12) ) (ii) sentado doctrina sobre la carga de la prueba respecto de la extensión subjetiva del convenio en estos supuestos (13) , y (iii) aclarado que la obligación solidaria puede provenir de también de un laudo arbitral pudiendo el acreedor reclamar pese al concurso del otro solidario, sin que ello suponga enriquecimiento injusto (14) .
Dentro del capítulo VI (de la eficacia del convenio) del título VII (del convenio) del libro primero, se introducen dos nuevos preceptos de gran relevancia para la eficacia del convenio en relación con la posición de la junta general y los derechos de los socios.
La ejecución de un convenio de acreedores aprobado judicialmente puede implicar operaciones de calado estructural en la sociedad concursada, modificando estatutos, capital social, o acometiendo operaciones de modificación estructural. En estas situaciones tras la aprobación del convenio aún será la intervención de la junta general de la sociedad, y se prevén en el ordenamiento una serie de facultades para los socios (derecho de preferencia), limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones en el capital, o derechos para los acreedores (oposición a las modificaciones estructurales), que podrán interferir en la efectiva ejecución del convenio.
Si el convenio hubiera previsto la capitalización de créditos concursales (conversión en acciones o participaciones sociales), nos encontramos ante la necesidad de afrontar una operación de aumento de capital por creación de nuevas acciones o participaciones sociales (art. 295 y ss. de la LSC), que precisará en esencia un acuerdo de la junta general con los requisitos de los acuerdos de modificación de estatutos, y al producirse por compensación de créditos, éstos habrán de ser líquidos y exigibles (vencidos o no en función de si se trata de una SA o SL, art. 301.1 LSC)
En primer lugar, debemos tener claro que la necesidad de dicho acuerdo de la junta general no supone una condición de eficacia de la propuesta de convenio (prohibida en el art. 319 TRLC (LA LEY 6274/2020)), sino del cumplimiento de su contenido obligacional (15) , puesto que, de no entenderlo así, se estaría negando en todo caso la validez a las propuesta de conversión de créditos que la ley permite en los convenios de acreedores.
La posibilidad de capitalización de créditos en el convenio está contemplada en el TRLC (LA LEY 6274/2020), que permite proposiciones adicionales (art. 317.2) para todos o algunos acreedores o determinadas clases y propuesta de contenido alternativo además de quitas y esperas (art. 325) con facultad elección (art. 326), puede ser de conversión (art. 327) en acciones o participaciones. El texto legal ya facilita la operación al permitir su realización, aunque (art. 328.1) los créditos no sean líquidos, vencidos o exigibles, derogando también la necesidad de mayoría reforzada establecida en la ley o los estatutos.
Pero subsiste la necesidad de alcanzar el acuerdo de la junta, y la posibilidad de que los socios pudieran pretender hacer valer sus derechos de preferencia sobre las nuevas acciones. Y a estos dos inconvenientes atiende el Proyecto en el artículo 399 bis, que pese a no derogar el art. 328.2 (que mantiene la previsión de adopción del acuerdo por la junta general, relevando las exigencias de mayorías reforzadas), faculta a los administradores sociales para el aumento del capital sin necesidad de acuerdo de la junta, y excluye el derecho de preferencia de los socios, además de garantizar la transmisibilidad durante 10 años desde la inscripción del aumento de capital en el registro mercantil, de las nuevas acciones emitidas (por actos inter vivos), y de las participaciones sociales.
La norma (16) parece estar pensando en un aumento de capital que forme parte del contenido del convenio, no simplemente prevista en el plan de viabilidad, al vincularla a la conversión de los créditos de los acreedores y a la ejecución del convenio de acreedores judicialmente aprobado.
En cuanto a las modificaciones estructurales, en el caso de que el convenio prevea la fusión, escisión o cesión global del activo y pasivo (art. 317 bis), el Proyecto no deroga la necesidad de acuerdo, pero introduce una nueva norma (art. 399 ter) que excluye el ulterior derecho de oposición de los acreedores (previsto en el art. 44 de la Ley 3/2009, de 3 de abril (LA LEY 5826/2009), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles).
Además, la inscripción de la modificación estructural puede producir la extinción de la sociedad, pero el art. 465 TRLC (LA LEY 6274/2020) (ni el 176 LC) no preveía esta circunstancia como causa de conclusión del concurso, lo que había generado diferentes posturas en la doctrina y resoluciones judiciales (17) . El proyecto apuesta ahora por la conclusión tanto en el art. 399 ter 2 («La inscripción de la fusión, de la escisión total o la cesión global de activo y pasivo que produzca la extinción de la sociedad declarada en concurso, será causa de conclusión del concurso de acreedores»), como en el artículo 465.8, previendo la conclusión del concurso «cuando, en los casos admitidos por la ley, la sociedad declarada en concurso se hubiera fusionado con otra u otras o hubiera sido absorbida por otra, se hubiera escindido totalmente o hubiera cedido globalmente el activo y el pasivo que tuviere».
XI. Modificación del convenio. Art. 401 bis
La posibilidad de modificación del convenio se integra de modo ordinario en la regulación legal, dejando de ser una solución puntual transitoria ante determinadas situaciones de crisis (18) . Durante su tramitación no se admite a trámite (sin traslado) solicitud incumplimiento y apertura liquidación
Solo se concede una ocasión de modificación (no se admitirá en ningún caso que modificado el convenio el concursado proponga nueva modificación), y se exige que hayan transcurrido 2 años de su vigencia, a diferencia de las previas regulaciones reactivas a situaciones de crisis y adoptadas de modo puntual, donde se exigía lo contrario: que la propuesta de modificación se presentara en un determinado período desde la aparición de la norma habilitante (19) .
La proposición incumbe al concursado ante el «riesgo de incumplimiento» (no se exige el incumplimiento del convenio vigente, como en la DT 3ª ley 9/2015 (LA LEY 8685/2015)) por causa que no le sea imputable a título de dolo, culpa o negligencia (siendo irrelevante el origen de las dificultades), debiendo justificar que la modificación resulta imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa.
Hemos de asumir que el convenio habrá de encontrarse en período de cumplimiento (20) , al menos en el sentido de no hallarse expirado. El problema con convenios con periodos de carencia y su encaje en el «período de cumplimento» no parece que vaya a ser relevante en cuanto se exige que hayan transcurrido dos años de vigencia para poder solicitar la modificación.
Sin embargo, nos asaltan muchas dudas sobre la posibilidad de instar una modificación de convenio expirado (e incumplido, pese a que no se hubiera declarado así). El supuesto habitante de la modificación es el «riesgo de incumplimiento», y la consecuencia del incumplimiento ha de ser la apertura de la liquidación, con sanción de culpabilidad en caso de no instarse a tiempo por el deudor.
No se prevé reposición en el cargo de la AC, y se exige al concursado solicitante que acompañe «una relación de los créditos concursales satisfechos, de los que estuvieran pendientes de pago y de aquellos que, devengados o habiendo sido contraídos durante el período de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, junto con un inventario de sus bienes y derechos, un plan de viabilidad y un plan de pagos».
La tramitación será «conforme a las previsiones de esta ley para la aprobación de una propuesta de convenio si bien el cómputo de las mayorías necesarias para su aprobación se establecerá atendiendo a los importes de los créditos que quedan pendientes de pago conforme a lo que resulte del convenio que se propone modificar». La modificación no afectará a los créditos devengados o contraídos en el período de cumplimento del «convenio originario» ni a los privilegiados a los que se hubiera extendido su eficacia o que se hubieran adherido una vez aprobado, salvo adhesión expresa a la propuesta de modificación.
En comparación con la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se simplifica la identificación del régimen legal aplicable a la tramitación, que deja de ser «con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario» con las mismas mayorías del pasivo exigibles «para la aceptación de la propuesta del convenio originario, cualquiera que sea el contenido de la modificación», para remitirse a la aplicación las previsiones de «esta ley».
De este modo no será necesario indagar en las diferencias que con las sucesivas reformas en la LC se fueron produciendo respecto del contenido del convenio, posibilidad de arrastre a privilegiados, etc., que con la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) habían generado problemas de aplicación.
Además, el régimen legal no se refiere al correspondiente al «convenio originario», sino que en todo caso será la ley vigente en el momento de solicitar la modificación. Cabría pensar en un plano teórico, existencia de un convenio que hubiera sido modificado con la DT 3ª, después con la ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), y finalmente con la proyectada reforma del TRLC (LA LEY 6274/2020), pero entendemos que el art. 401 bis veda el nacimiento de esta cuestión cuando en su apartado 5 establece que «en ningún caso se admitirá que, modificado el convenio, el concursado proponga nueva modificación», por lo que el convenio originario será el que se pretende modificar, que no habrá podido haber sido modificado con anterioridad.
Entre estas modificaciones previas proscritas solo deben computarse las realizadas jurisdiccionalmente, y no las puramente privadas, que al amparo de la autonomía de la voluntad las partes concernidas hubieran podido celebrar, dada la naturaleza híbrida del convenio (con un componente negocial de interés privado y otro de interés público que justifica la extensión a ausentes y disidentes y la aprobación judicial), que no se da en una novación extrajudicial privada, por lo que no cabe identificarlas con «convenios» a modificar que solo podrá ser un convenio concursal (21) .
En cuanto a la extensión del plazo de espera el precepto no establece prohibiciones de contenido propias, y regula la modificación del convenio al que se aplican las normas previstas en la propia ley, lo que plantea la duda de si por esta vía podría superarse el límite de 10 años legalmente previsto para las esperas (22) añadiendo a la ya transcurrida la fijada en la modificación: la respuesta debería ser negativa. El Proyecto ha reforzado la consideración del plazo de 10 años como límite máximo global de esperas en el art. 396, impidiendo que las esperas a los subordinados provoquen una superación de ese plazo, y lo habilitado es la modificación del convenio originario, no la aprobación de otro consecutivo añadido, sin haber establecido excepción a la regla, ni en el art. 401 bis, ni en el 317.1 ó el 396 (23) .
Otra cuestión discutida es la relativa a la posibilidad, modo y momento en que los acreedores podrán discrepar de la corrección del listado aportado por el concursado al solicitar la modificación. No se repone a la AC en el cargo ni se prevé una actualización de los textos, de modo que el propio derecho de voto, y su peso, vendrá determinado por dicho listado.
Aunque el Proyecto adelanta y agiliza la tramitación del convenio, permitiendo adhesiones previas a la obtención de una lista provisional, los acreedores no quedan vinculados por un listado realizado por el concursado, sino por su propia comunicación de créditos, sin perjuicio de que deban estar a los textos provisionales si la adhesión se manifiesta después de haber obtenido el listado provisional de la AC, o en caso de haberse adherido antes, ostentar un derecho de revocación.
Pero en el supuesto de la modificación de convenio, quedaría muy desprotegido el acreedor si su derecho de voto debiera estar a todo evento condicionado a la cuantía que el concursado indique al solicitar la modificación. Más aún cuando no hay reposición del AC, ni elaboración de lista actualizada, por lo que no se alberga duda alguna respecto a la pertinencia de otorgar un trámite impugnatorio a los acreedores.
El convenio presenta la dificultad derivada de la necesidad de previa proclamación del resultado y aceptación de la propuesta para llegar al trance de la aprobación judicial
Para ello cabría permitir la impugnación en el plazo de adhesión a la propuesta de modificación, resolviéndose en la sentencia sobre aprobación del convenio (de la modificación). Esta opción presenta la dificultad derivada de la necesidad de previa proclamación del resultado y aceptación de la propuesta para llegar al trance de la aprobación judicial. Dicha decisión se adopta sin una intervención jurisdiccional sobre la cuantía de los créditos, y podría vetar el acceso a la decisión judicial si se considera no alcanzada la mayoría, ya que (art. 381 TRLC (LA LEY 6274/2020)) solo en ese caso el convenio aceptado se somete a la aprobación judicial. En caso de tenerse por aceptada la propuesta y someterse a aprobación judicial, abocaría de estimarse las impugnaciones a la necesidad de reelaborar íntegramente el cómputo de la aceptación.
Por ello lo razonable parece permitir un trámite de impugnación ordinario análogo al de impugnación de la lista provisional elaborada por la AC, pero partiendo del listado presentado por el concursado, que solo se contestaría por éste, de modo que antes de expirar el plazo de adhesión, se debería poder contar con una decisión judicial sobre la impugnación (24) .
XII. Clasificación de los créditos contraídos por el deudor durante el período de cumplimiento del convenio en caso de apertura de liquidación por incumplimiento o nulidad del convenio aprobado (414 bis)
La redacción original de la LC, en su artículo 84.2.5º consideraba como créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, apruebe un convenio o, en otro caso (es decir, no aprobado el convenio) declare la conclusión del concurso.
De modo que los contraídos tras la aprobación del convenio, durante su período de cumplimiento, si después se abría la liquidación por frustración de aquél, se consideraban créditos concursales. Dicho posicionamiento (25) era conforme a la interpretación restrictiva que merece la enumeración de créditos contra la masa, dado su pago a vencimiento, no afectados por la solución concursal, y con el hecho de que dados los efectos de la aprobación del convenio (cese efectos de la declaración del concurso, reactivación de acciones ejecutivas y novación de los créditos afectados por el convenio hasta que se cumpla), el crédito no había nacido en un contexto propiamente concursal, sino estrictamente negocial.
Con la reforma operada la ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), el límite temporal para la consideración de los créditos como contra la masa se llegó al momento en que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso (suprimiendo la mención a la aprobación de un convenio, al igual que en la redacción del art. 84.2.10º LC (26) ) y así se mantuvo en el TRLC (LA LEY 6274/2020) (art. 242.8º), de modo que los créditos surgidos por la actividad del deudor serán contra la masa, también los generados en fase de convenio, en caso de posterior apertura de liquidación.
El Proyecto de reforma recupera el límite de la aprobación del convenio en el art. 242.1.12, y por tanto la calificación (más acorde al contexto de su nacimiento, la cesación de efectos del concurso por aprobación del convenio y la interpretación restrictiva de los créditos contra la masa), como concursal de los créditos contraídos por el deudor durante el período de cumplimiento del convenio en caso de apertura de liquidación por incumplimiento o nulidad del convenio aprobado. Esta clasificación se declara además expresamente en el nuevo artículo 414 bis sobre las especialidades en caso de incumplimiento del convenio, incluido en sede de regulación de los efectos de la apertura de la fase de liquidación.
XIII. Incumplimiento del convenio
El art. 404 mantiene la regulación del TRLC (LA LEY 6274/2020) (quedan sin efecto quitas, esperas y cualquier otra modificación pactada y los acreedores privilegiados especiales en caso de estar afectados recuperan su derecho de ejecución separada), y se incorpora la norma sobre conservación de actos del art. 405.1 TRLC (LA LEY 6274/2020), que se redacta con mayor detalle, indicando que la declaración de incumplimiento no afectará a la validez y eficacia de los actos realizados por el concursado o por terceros en ejecución del convenio concretando que en particular producirán plenos efectos los pagos realizados, las garantías de financiación constituidas y cualesquiera acuerdos societarios adoptados para dar cumplimiento al convenio, incluidas modificaciones de capital social, de los estatutos y las estructurales.
El concursado deja de tener una facultad (art. 406) para pasar a tener un deber pasa (art. 407) durante el convenio de pedir la liquidación desde que conozca imposibilidad de cumplir pagos comprometidos en éste y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación, pero el Proyecto suprime el art. 407.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) la legitimación de «cualquier acreedor» para pedir liquidación si el deudor incumple su obligación de hacerlo durante la vigencia del convenio acreditando la existencia de hechos que pudieran fundamentar la declaración de concurso.
En parte, la expropiación de esta facultad de los acreedores de solicitar la «reinsolvencia» se compensa sancionando el incumplimiento del deudor de solicitar la liquidación en sede de calificación culpable mediante una presunción de culpabilidad en el incumplimiento del convenio (art. 445 bis 3).
Así, la legitimación de los acreedores (art. 402) para solicitar la declaración de incumplimiento se limita a la infracción de las medidas limitativas de facultades de administración y disposición, o al incumplimiento «en lo que le afecte» (27) .
El art. 405 del Proyecto mantiene la regulación la anulabilidad de los actos realizados en período de cumplimiento que contravengan el convenio o alteren la igualdad de trato de acreedores en igualdad de circunstancias, pero modifica la rescisión de los actos del concursado convenido de modo relevante.
Mientras el TRLC (LA LEY 6274/2020) exigía la acreditar la concurrencia de fraude en los actos del deudor que se hubieran realizado durante la fase del convenio, el Proyecto suprime dicha exigencia remitiendo la regulación general de la rescisión (artículos 226 a 238), y por otro lado limita el ámbito temporal de enjuiciamiento rescisorio de los actos del convenido, que deberán hacer sido realizados en los 2 años anteriores a la solicitud de declaración de incumplimiento, o de apertura de liquidación en caso de imposibilidad de cumplimiento.
XIV. Formación de sección sexta y calificación culpable del incumplimiento del convenio
La resolución vehicular para la formación de la sección 6ª ya no será, con el Proyecto, la aprobación del convenio (o del plan de liquidación). Se adelanta (art. 446) al mismo decreto de fin de fase común, que según el artículo 296 bis se dicta dentro de los 15 días siguientes a la presentación del informe provisional.
Además, la sección 6ª se abrirá en todo caso, al desaparecer la excepción de aprobación de un convenio poco gravoso, entendido como aquel que estableciera para para todos los créditos o para los de una o varias clases o subclases una quita inferior a un tercio o una espera inferior a 3 años (no las dos a la vez, y siendo suficiente con que afectara a una subclase de acreedores) (28) . Se concedía una amplia facilidad para evitar la formación de la sección de calificación, con el único límite de que el trato poco gravoso afectase a una cantidad tan irrelevante cualitativa o cuantitativamente de acreedores que implicara un fraude de ley (29) , que el Proyecto trata de corregir, generalizado la apertura de la sección 6ª.
Por lo tanto, siempre habrá habido una sección 6ª abierta antes de un eventual incumplimiento del convenio, por lo que la resolución judicial de apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio solo podrá ordenar (art. 452) la reapertura si ya se hubiera dictado sentencia de calificación o auto de archivo, o la formación de pieza separada dentro de la sección abierta que continuara en tramitación, para su tramitación autónoma.
El plazo para la presentación de los informes de calificación (15 días según los artículos 448 y 449) comenzará al siguiente de la notificación de la apertura de la liquidación, lo que resulta francamente insuficiente teniendo en cuenta que no viene precedido de un concurso tramitado por la AC, sino de un lapso temporal (frecuentemente varios años) sin intervención de dicho órgano, que deberá realizarlo en tan breve espacio de tiempo.
En materia de legitimación activa, el Proyecto mantiene la de la AC para presentar el informe de calificación, y suprime la del Ministerio Fiscal, introduciendo relevantes cambios en la posición de los acreedores, que se refuerza y ofrece distintos grados de implicación en la sección 6ª.
Cualquier acreedor o personado podrá remitir a la AC por correo electrónico en el plazo de comunicación de créditos las alegaciones que considere relevantes para la calificación culpable (art. 447).
Aquellos acreedores (no meros personados o interesados) que representen al menos el 10 % del pasivo (en principio de cualquier clase, dado que no se limita), sean titulares de crédito por importe superior a un millón de euros según la lista provisional presentada por el AC, o sean acreedores públicos, pueden presentar informe de calificación (art. 449).
Por último (art. 450 ter) cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo, podrá personarse en la sección 6ª para defender la calificación del AC, como su coadyuvante, en caso en que ésta hubiera solicitado la calificación culpable.
Sin embargo, en el caso de la calificación del incumplimiento del convenio, la regulación de sus especialidades solo prevé (art. 453) la personación de cualquier acreedor o persona con interés legítimo pueda «personarse» para «defender» la calificación culpable que hubiera solicitado la AC. No parece que esto suponga una limitación de los acreedores al mero papel de coadyuvante de la AC, ya que el artículo 454 habla del «informe o informes de calificación» que se habrá de limitar a determinar si ha concurrido dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio, y el artículo 449 opera regla general.
El objeto de la calificación culpable, y por ello de la apreciación de la mediación de dolo o culpa grave, no será el concurso, sino el incumplimiento del convenio (artículos 445 bis, 454 y 456.4), evitando situaciones en las que un mismo concurso ya calificado como culpable o fortuito, volviera a serlo del mismo o diverso modo.
El Proyecto solo asocia la calificación culpable al incumplimiento del convenio, no al «agravamiento» de sus consecuencias, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto general del concurso (art. 442). El incumplimiento debía entenderse (30) como cualquier frustración del convenio, no solo «incumplimiento» (arts. 402 y 404, a instancia de acreedor en lo que le afecte), también la confesión (solicitud de liquidación por el deudor, arts. 407.1, 445 bis 3.2º) o incluso la reinsolvencia a instancia de cualquier acreedor (conforme al art. 407.2 TRLC (LA LEY 6274/2020), que con el Proyecto, como hemos visto se suprime se suprime).
El ámbito temporal de enjuiciamiento será el período de cumplimiento convenio, desde su aprobación hasta la apertura de liquidación. Se suprime el límite de 2 años para la imputación subjetiva de conductas a los legitimados pasivos como afectados (administradores, liquidadores y apoderados de la persona jurídica), así como de la presunción de salida fraudulenta. Un comportamiento previo a la aprobación del convenio quedará así fuera del ámbito de enjuiciamiento, y, entendemos, esto excluye la posibilidad de sancionar una imposibilidad ab initio de cumplir el convenio, que, de haber sido aceptada por los acreedores y aprobada judicialmente, sin reproche por inviabilidad, quedaría fuera el ámbito del reproche por incumplimiento.
El proyecto establece en el artículo 445 bis presunciones de calificación culpable del incumplimiento. Con carácter iuris et de iure, en todo caso (art. 445 bis 2) si durante el período de cumplimiento hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor (sin límite temporal de 2 años paralelo al del supuesto especial de declaración de culpabilidad el concurso en el art. 443.2º), y por realización de actor jurídicos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia. Se echa en falta la presunción por alzamiento de bienes, que habrá de reconducirse a la cláusula general del art. 445 bis 1 o, en caso de ser posible, a la presunción por salida fraudulenta.
Con carácter iuris tantum, se establecen 3 presunciones salvo prueba en contrario de culpabilidad:
1º) Si durante el cumplimiento convenio el deudor no hubiera reclamado el cumplimiento de las obligaciones exigibles.
Presunción sin paralelismo en las presunciones de culpabilidad del concurso (art. 444 TRLC (LA LEY 6274/2020)), y que parece debería limitarse a obligaciones cuya exigibilidad hubiera surgido y se hubieran abandonado en el período de cumplimiento del convenio, no antes del mismo, al quedar fuera del ámbito temporal de enjuiciamiento.
Los contornos de la presunción son demasiado vagos, al no determinar el tipo de reclamación exigible o hasta dónde debería llevarse la misma (simple reclamación extrajudicial, monitorio, ejercitar acción declarativa o de condena, etc.), pero al ser presunción iuris tantum, se prestará a una prueba en contra del elemento subjetivo (por inviabilidad económica para asumir la reclamación, o jurídica relacionada con la viabilidad o expectativa de éxito, incluso de cobro efectivo), o del objetivo (por falta de relación entre la omisión de la reclamación concreta y el incumplimiento del convenio).
2º) Incumplimiento por el deudor del deber de solicitar liquidación, el cual surge (art. 407) «desde que conozca la imposibilidad de cumplir» los pagos comprometidos en el convenio y las obligaciones contraídas tras su aprobación.
Se considera en la doctrina que esta presunción es una compensación a la supresión del derecho de los acreedores a interesar la apertura de la liquidación durante la vigencia del convenio por reinsolvencia (actual artículo 407.2 TRLC (LA LEY 6274/2020) que el Proyecto suprime).
Dado que el deber de pedir la liquidación surge con el conocimiento de la imposibilidad de cumplimiento, se apunta que su infracción no puede ser causa, sino consecuencia del incumplimiento, por lo que la alegación enervando la presunción en este sentido obstaculizaría en la práctica su aplicación.
La doctrina ha sugerido (consciente de las debilidades del planteamiento), la superación de este callejón sin salida entendiendo que el deber de solicitar la liquidación surja ante un incumplimiento inminente, no actual, pero lo cierto es que ni el artículo 407, ni el propio artículo 5 prevén esa obligación (de solicitar la liquidación o la declaración del concurso en una situación de inminencia del posible incumplimiento del convenio o de la insolvencia).
El art. 445 bis y el 454 atienden a la intervención de dolo o culpa grave en el incumplimiento del convenio para calificar dicho incumplimiento de culpable. Es cierto que no se prevé explícitamente la «agravación» del incumplimiento, de modo paralelo a lo que ocurre con la «generación o agravación» de la insolvencia en el art. 442 LTRLC, pero quizá que cabe entender que el incumplimiento, una vez aflorado, no se agota, sino que se reproduce de modo mantenido y siendo merecedor del mismo juicio de reproche, frente a cada nuevo pago no atendido. Se mantiene como una situación a la que debe responderse con la obligada solicitud de apertura de liquidación. Se sigue incumpliendo el convenio más allá de la primera imposibilidad de atención de los pagos. No se sanciona la «generación» del incumplimiento del convenio como algo distinto de la «agravación», sino cualquier incumplimiento más allá de su momento inicial, frente a créditos de vencimiento posterior.
Así puede salvarse la viabilidad y la propia existencia y sentido de la presunción, que de otro modo no se aplicaría nunca por concepto (no genera el incumplimiento, sino que trae causa de él). El incumplimiento de la obligación de solicitar liquidación sí tendrá un vínculo causal generador del incumplimiento del convenio ya que el conocimiento de la imposibilidad de cumplir los pagos será (o deberá ser) previa a la exigibilidad de estos, y por tanto del incumplimiento de la obligación novada, y desde dicho momento inicial, el incumplimiento de solicitar la liquidación provoca el incumplimiento del resto del convenio.
3º) Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado en tiempo y forma las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio, no las hubiera sometido a auditoría debiendo hacerlo o una vez aprobadas no las hubiera depositado en el registro mercantil o el correspondiente.
La primera cuestión que plantea esta presunción es que su ámbito temporal de aplicación se restringe en relación con la norma general puesto que no se enjuiciará todo el período de cumplimiento del convenio, sino solo los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que hubiera incumplido el convenio que, en todo caso, sí deberán ser posteriores a la aprobación del convenio.
Por tanto, los defectos en la formulación, auditoria o depósito de las cuentas anuales solo serán examinables en sede de calificación culpable en los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso (art. 444.3º TRLC (LA LEY 6274/2020)) y, una vez aprobado el convenio, en los tres anteriores al incumplimiento, pero no los correspondientes al período desde la declaración del concurso hasta la aprobación del convenio, o incluso los posteriores hasta los 3 anteriores al incumplimiento.
Destaca en comparación con la regla del art. 444.3º la inclusión del requisito de la formulación de las cuentas en tiempo y forma. De modo que, en caso de incumplimiento del convenio, y sin perjuicio de la suerte que pueda correr la prueba en contra desplegada por el demandado, la presunción se activará aun habiéndose formulado, auditado y depositado las cuentas, si se formulan extemporáneamente o con defectos formales.
La sentencia que declare el incumplimiento del convenio como culpable (art. 455.4) contendrá los pronunciamientos de los apartado segundo y cuarto [rectius: tercero] generales para la calificación culpable del concurso y que no presentan novedades en el Proyecto respecto del TRLC (LA LEY 6274/2020) salvo en determinados aspectos de publicidad de la inhabilitación y sobre todo en materia de costas.
En cuanto a la condena a la cobertura del déficit concursal, el Proyecto no incluye reforma del artículo 456, de modo que se mantiene la exigencia de apertura de liquidación para poder aplicar esta responsabilidad resarcitoria a los administradores (personas afectadas en general) en la medida en que «su conducta que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia», considerando que existe déficit cuando el valor de la masa activa según inventario de la AC sea inferior al de la lista de acreedores. Con la única precisión para el caso de reapertura de sección sexta por incumplimiento de convenio (art. 456.4) si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable (sin posibilidad de condena a cobertura del déficit al no haberse abierto la liquidación), de atender para fijar la condena a la cobertura del déficit «tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.».
Excede de la pretensión de estas líneas abordar el problema de la cobertura del déficit en el caso de incumplimiento de convenio, dado que el Proyecto no ha modificado la regulación del TRLC (LA LEY 6274/2020) en este punto.
Se parte de considerar que la opción del TRLC (LA LEY 6274/2020) en la definición del déficit concursal atiene a la diferencia entre activo y pasivo según el informe de la AC, que vendrá conformado por conductas previas a la declaración del concurso. La existencia de déficit según este cálculo será presupuesto de la posibilidad de la condena a su cobertura, y tope máximo de su cuantía.
Para el caso de frustración del convenio con reapertura de la sección sexta porque ya hubiera recaído sentencia, el art. 456.4, no se exceptúa ni modula la norma del art. 456 apartado 1 ni 2, limitándose a indicar que para la fijación de la condena se atenderá tanto a los hechos probados en la sentencia de calificación (la «primera», que al no haberse abierto liquidación no pudo condenar a la cobertura del déficit) como a los determinantes de la reapertura (los que causaron el incumplimiento del convenio).
Si la sección sexta originaria continuara en tramitación, se forma pieza separada para tramitación autónoma de la correspondiente al incumplimiento del convenio, atendiendo solo a los hechos determinantes del incumplimiento del convenio.
Resulta de interés destacar que en todo caso (art. 456.1, no exceptuado) la condena a la cobertura de déficit atiende a la medida en que la conducta base de la calificación culpable haya «generado o agravado la insolvencia». Es decir, a los efectos que nos ocupa (cobertura del déficit) no se trataría de examinar la relación con el incumplimiento de convenio (necesaria para la calificación culpable por frustración de este) sino con la agravación de la insolvencia (dado que la conducta es posterior a la declaración y por tanto nunca podría ser generadora de la insolvencia.
Solo existe una definición del déficit como presupuesto y tope máximo de condena, también nuevamente sin excepción para la culpabilidad por frustración del convenio
Solo existe una definición del déficit como presupuesto y tope máximo de condena, también nuevamente sin excepción para la culpabilidad por frustración del convenio. No se prevé un déficit propio del incumplimiento del convenio, en una situación en la que la AC debe presentar en 15 días desde la apertura de liquidación el informe de calificación, sin previsión (ni tiempo material) para actualizar la lista e inventario, ni posibilidad de impugnación.
Ahora bien, ese déficit calculado por diferencia entre activo y pasivo en inventario y lista solo sirve como pauta general aplicable conductas anteriores a la declaración del concurso. El art. 456 no es apto para la finalidad resarcitoria respecto de conductas posteriores a la declaración del concurso, y debería acudirse (31) al examen de su incidencia en la frustración de las expectativas de cobro. En el caso de incumplimiento del convenio, al agravamiento en la insolvencia identificado como diferencia entre lo que se hubiera percibido en cumplimiento del convenio y lo que estimativamente corresponderá en liquidación (en esencia la misma comparación a realizar para la aplicación de la regla del BIT).
XV. Bibliografía
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