PRIMERO.— En un contexto como el actual, caracterizado por una acusada falta de mano de médicos especialistas, la reciente reforma laboral aprobada por el Gobierno adquiere una especial importancia teniendo en cuenta la simplificación que realiza de las distintas modalidades contractuales.
En efecto, podemos considerar como un hecho incontrovertido las graves dificultades por las que atraviesan las administraciones sanitarias para cubrir determinadas plazas de personal médico. Así, en el «Informe Oferta-Necesidad de Especialistas Médicos 2021-2035» de enero de 2022, sus autoras exponen en el apartado de conclusiones, que:
«Según los resultados del submodelo oferta, el año 2027 es punto de inflexión. Ese año habrá un déficit global de unos 9.000 médicos, que se debe sobre todo a la falta de médicos en MFyC y en la categoría "Otros", y añaden a continuación que "A partir de ese año 2027 se reduce la brecha. Medicina Familiar y Comunitaria (MFyC), Medicina del Trabajo, Inmunología, Otros (incluidos médicos de urgencias y emergencias), Psiquiatría, Análisis Clínicos y Bioquímica y Microbiología son las especialidades que, según las proyecciones, presentarán un déficit superior al 10% hacia 2028 (en las tres últimas no se contabilizan los especialistas de otras titulaciones). Anestesiología y Reanimación y Radiodiagnóstico tendrían un déficit entre el 5% y el 10%"».
Ante este panorama, y tal y como ya sucediera en el pasado, vuelve a cobrar fuerza la contratación de profesionales sanitarios extracomunitarios que, en algunos casos (este es, como se verá, uno de los escollos a sortear), no tienen homologado el título de especialista en Ciencias de la Salud. En este sentido el dato de la nacionalidad adquiere especial importancia ya que determina, salvo habilitación legal en sentido expreso, que la incorporación de estos profesionales a las plantillas de los centros sanitarios públicos deba realizarse conforme a la legislación laboral (véase el art. 57.5 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015)).
La pregunta que cabría hacerse es qué impacto tiene en esta situación la reciente reforma laboral aprobada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28622/2021), de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, sobre todo teniendo en cuenta la simplificación de los distintos tipos de contratos.
De forma muy resumida podemos destacar:
- a) La desaparición del contrato de obra y servicio.
Es cierto que el uso por parte de las Administraciones sanitarias de esta modalidad contractual ha sido muy discutida por los órganos judiciales, que ya venían rechazando su utilización para atender las necesidades asistenciales en el servicio de urgencias hospitalarias por cobertura de vacaciones y permisos.
En este sentido la STSJ de Castilla-La Mancha n.o 00573/2021 de 9 de abril calificó como fraudulento el contrato de obra y servicio suscrito, ya que la atención de las necesidades asistenciales en el servicio de urgencias de un hospital por la cobertura de vacaciones y resto de permisos del personal de urgencias no se corresponde con la existencia de una obra o servicio con efectiva y real autonomía y sustantividad dentro de la actividad ordinaría del centro.
Y añadía el Tribunal, que lejos de ello, las causas descritas se corresponderían, en último extremo, con otras modalidades de contrato temporal, en concreto el de interinidad o el de eventualidad, habiéndose pues utilizado una norma jurídica para dar cobertura a una situación fáctica ajena a su alcance y finalidad, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.4 del CC (LA LEY 1/1889), implica un fraude de ley, que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 15.3 del ET (LA LEY 16117/2015), determina la necesaria calificación de la relación laboral de la actora como indefinida no fija, y consecuentemente su cese debe ser declarado como despido improcedente.
- b) La corta duración del contrato eventual por circunstancias de la producción, que ve reducida su vigencia, presentando para los gestores sanitarios el inconveniente de su corta duración.
El contrato por circunstancias de la producción «imprevisibles» tiene una duración máxima de 6 meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. Por convenio colectivo de ámbito sectorial se podrá ampliar la duración máxima del contrato hasta un año. En caso de que el contrato se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.
Por otra parte no quedaría claro si la situación actual por la que atraviesan los servicios de salud podría calificarse como «ocasional», que constituye uno de los requisitos que exige ahora la Ley para su formalización.
- c) Quedaría finalmente el recurso al contrato de interinidad por vacante —ahora denominado contrato de sustitución— mientras se desarrolla un proceso de selección o promoción de personal para la cobertura ordinaria o definitiva.
Esta modalidad contractual tendría como principal baza a su favor su duración, pues conforme al párrafo 3º de la DA 4ª RD-Ley 32/2021 (LA LEY 28622/2021), y aunque no se exprese de forma explícita, estaría sujeto al plazo máximo de 3 años del art. 70.1 EBEP.
SEGUNDO.— No obstante lo anterior, la gravedad de esta problemática podría verse atenuada considerablemente si tenemos en cuenta que, a lo largo de los últimos años, una buena parte de las administraciones sanitarias autonómicas han aprobado medidas legislativas dirigidas a permitir la incorporación a la función pública sanitaria de profesionales extracomunitarios a través de la formalización de nombramiento administrativo como personal estatutario.
Las administraciones autonómicas sanitarias han aprobado medidas legislativas dirigidas a permitir la incorporación a la función pública sanitaria de extracomunitarios
Así es, un número importante de CCAA han dejado abierta esta posibilidad, como es el caso, entre otras:
- 1. Castilla-La Mancha.
La DA 3ª de la Ley 11/2019, de 20 de diciembre (LA LEY 19948/2019), de Medidas Administrativas y Tributarias de Castilla-La Mancha, sobre «Exención del requisito de la nacionalidad para el acceso a la condición de personal estatutario», establece:
«Conforme a la habilitación conferida por el artículo 57.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del empleado público (LA LEY 16526/2015), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en desarrollo de la previsión contemplada en apartado 5 del artículo 39 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo (LA LEY 5035/2011), de Empleo Público de Castilla-La Mancha, por razones de interés general y necesidades objetivas, podrá eximirse del requisito. de la nacionalidad para el acceso a la condición de personal estatutario de las categorías profesionales de licenciado sanitario. Dichas exenciones se articularán a través de las respectivas convocatorias».
- 2. Andalucía.
Tanto la Ley 6/2019, de 19 de diciembre (LA LEY 19793/2019), del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2020, como la Ley 3/2020, de 28 de diciembre (LA LEY 26457/2020), del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021, al igual que Castilla-La Mancha, exime del requisito de la nacionalidad a extranjeros extracomunitarios en los siguientes términos:
«En el ámbito de los procesos de selección de personal estatutario temporal dependiente del Servicio Andaluz de Salud, en relación con lo previsto en el párrafo a) del apartado 5 del artículo 30 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre (LA LEY 1904/2003), se exime del requisito de nacionalidad mencionado en los procesos selectivos de personal estatutario temporal para las categorías de personal sanitario que requieran estar en posesión de una especialidad médica, de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015)».
- 3. Extremadura.
Decreto-ley 5/2020, de 3 de abril (LA LEY 4742/2020), por el que se aprueban medidas urgentes y extraordinarias en materia de política social y sanitaria, incorpora la exención del requisito de nacionalidad (art. 5) en los siguientes términos:
«Por razones de interés general, ante la ausencia de profesionales suficientes para garantizar la continuidad de los servicios sanitarios, se exime del requisito de nacionalidad, en relación con lo previsto en el artículo 30.5.a) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (LA LEY 1904/2003), para el nombramiento de profesionales extranjeros extracomunitarios como personal estatutario, en las categorías de personal que requieran estar en posesión de una especialidad médica».
- 4. Valencia.
La DA 3ª de la Ley 10/2015, de 29 de diciembre (LA LEY 20671/2015), de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, dispone:
«En virtud de la previsión contenida en el artículo 57.5 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público (LA LEY 3631/2007), por razones de interés general, se exime del requisito de la nacionalidad para las nombramientos de personal estatutario temporal de las categorías profesionales para cuyo acceso se exige estar en posesión de alguna de las titulaciones recogidas en el artículo 6.2.ª de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre (LA LEY 1758/2003), de ordenación de las profesiones sanitarias y para la categoría profesional de enfermero o enfermera obstétrico-ginecológico, cuando quede acreditada la necesidad y urgencia de la provisión del puesto o funciones y, además, no consten candidatos que cumplan con dicho requisito».
En estos casos las Administraciones podrán servirse de los distintos tipos de nombramiento de personal estatutario temporal previstos en el art. 9 del Estatuto Marco, a saber: a) interino, b) eventual, y c) personal de sustitución. En el caso del personal estatutario eventual, en tanto no se proceda a la modificación del Estatuto Marco para su adaptación a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (LA LEY 28440/2021), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (DF 2ª), el apartado tercero del citado precepto establece: «Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro» (1) .
No obstante podría existir un último escollo resultado de la concurrencia de un segundo factor añadido al ya visto de la nacionalidad —que pasaremos a analizar a continuación—, ya que muchos de estos profesionales no estarían en posesión del correspondiente título de especialista en ciencias de la salud.
TERCERO.— Como ya se ha adelantado el factor añadido de la «titulación» vendría a enturbiar lo que, aparentemente, podría resultar un planteamiento sencillo, y obligaría a plantearse si esta circunstancia podría impedir la formalización, al abrigo de las correspondientes habilitaciones legales aprobadas por las distintas CCAA, de nombramientos administrativos como personal estatutario.
Durante la pandemia COVID el Gobierno ha permitido que los facultativos sin título de especialista pudieran prestar sus servicios en centros sanitarios
Vaya por delante que no estamos ante una medida novedosa —la presencia en instituciones sanitarias de médicos sin título de especialista— si tenemos en cuenta, por ejemplo, que el Gobierno de la Nación ha contemplado medidas similares durante la pandemia COVID. Buena prueba de ello la encontraríamos en la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo (LA LEY 3364/2020), al permitir que los facultativos sin título de especialista, como sería el caso de aquellos que han terminado sus estudios de medicina y no consiguieron plaza en las pruebas selectivas de formación sanitaria especializada, y de quienes aún tenían pendiente de homologación el título de especialista obtenido en otro país, pudieran prestar sus servicios en centros sanitarios de nuestro país.
La Orden 299/2020, de 27 de marzo, amplió los supuestos para la contratación de profesionales sanitarios sin título de especialista a:
- a) Profesionales que realizaron las pruebas selectivas 2019/2020.
- b) Profesionales de cualquier titulación (no ya exclusivamente Medicina)
Posteriormente, en virtud de la Orden 319/2020, de 1 de abril, se permitió que se contratase a especialistas extracomunitarios que estuviesen en posesión de formación equivalente a la española, y que estuvieran en fase de evaluación. Hasta ese momento solo se podía contratar a quienes ya hubieran superado la parte teórica de las pruebas, o hubieran sido evaluados positivamente.
A su vez el Real Decreto-ley 29/2020, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas (LA LEY 17496/2020) y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, lo que hizo fue resucitar nuevamente parte de las medidas excepcionales ya aprobadas durante el estado de alarma por las distintas CCAA al amparo de la Orden 232/2020. En concreto, por lo que ahora nos interesa, autorizó:
- • La contratación como residentes de profesionales de cualquier titulación que hubieran realizado las pruebas de acceso a la Formación Sanitaria Especializada (MIR, FIR, PIR…) y que hubiesen obtenido la puntuación mínima, pero no consiguieran plaza en la convocatoria 2019/2020.
- • La incorporación de especialistas extracomunitarios, medida que ya se adoptó de forma excepcional durante el estado de alarma.
En este último supuesto, la norma prevé la contratación de profesionales que no dispongan del título reconocido en España, pero que hayan obtenido informe-propuesta favorable para la superación de la primera fase de evaluación del Real Decreto 459/2010, de 16 de abril (LA LEY 8711/2010).
CUARTO.— Si descendemos al ámbito autonómico podemos comprobar que las distintas Administraciones sanitarias han hecho, y en cierto modo siguen haciendo un importante uso de la incorporación —vía nombramiento administrativo— de profesionales sanitarios sin título de especialista, de modo que la opción del nombramiento administrativo en estos casos seguiría siendo una opción legítima, como así lo han venido declarando distintos Tribunales Superiores de Justicia; en este sentido cabría citar la STSJ de Murcia de 09-03-2017, n.o 148/2017 (LA LEY 37353/2017) que declaró «una vez que sí existía un médico especialista para cubrir dicha plaza, había desaparecido la necesidad que había motivado el que se le nombrara a él sin serlo; dicha causa era, como decimos, la ausencia o déficit de especialista en Medicina Familiar y Comunitaria en aquel momento.» (Otros pronunciamientos similares: STSJ de Baleares nº104/2014, de 25 de febrero, recurso de Apelación núm. 269/2013 (LA LEY 23342/2014), o STSJ de Andalucía de Málaga, Sala de lo Contencioso-Administrativo, n.o 621/2016, de 23 de marzo (LA LEY 204860/2016)).
Más reciente la STSJ Canarias (Las Palmas) (Contencioso), sec. 1ª, S 15-10-2018, n.o 524/2018, rec. 338/2017, justifica el cese de un facultativo no especialista que, en su momento, hubo de ser contratado por razón de necesidad, por un facultativo especialista en los siguientes términos:
«Lo decisivo es tomar en consideración, naturalmente dentro de los cauces legales, lo que sea mejor para el interés público, siendo claro que para los usuarios del Servicio Canario de Salud es mejor contar con los servicios de un facultativo con el título de especialista que con otro que carezca de dicho título, razón por la cual en el anexo I del nombramiento que en su día favoreció a la Sra. Blanca se estipulaba entre los motivos de cese que se encuentre un especialista en medicina familiar o un especialista en pediatría, que es precisamente lo que ocurrió en el caso que nos ocupa. Por ello, con independencia de que el art. 9 (LA LEY 1904/2003),2 de la ley 55/03 de 16 de diciembre (LA LEY 1904/2003), estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, establezca como causas de cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido a la plaza que desempeñe dicho personal interino, lo que no aconteció en el presente caso, la verdadera naturaleza del nombramiento de la Sra. Blanca fue la de personal eventual en tanto en cuanto se trataba de cubrir una circunstancia temporal y coyuntural o extraordinaria cual es la carencia de facultativo con el título de especialista en pediatría, debiendo estarse, a juicio de la Sala, al carácter real y no meramente nominativo del nombramiento efectuado en favor de la recurrente en primera instancia, lo cual lógicamente remueve el obstáculo tenido en cuenta por la sentencia apelada para fundamentar su fallo estimatorio, a saber, la imposibilidad de ir contra la previsión legal antes reseñada contemplada en el párrafo segundo del art. 9 de la ley 55/03 (LA LEY 1904/2003). Y es que de adoptarse otra decisión se iría contra el interés general…»
Es decir, ante situaciones excepcionales, procederían medidas excepcionales, como las adoptadas, entre otras, por el Servicio Canario de Salud, que aprobó la Instrucción no 4/98 de la Dirección del Servicio Canario de la Salud sobre vinculación temporal de médicos de medicina general sin el título o certificado previstos en el Real Decreto 853/1993, de 4 de junio (LA LEY 2385/1993), o el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (2008).
Este tipo de Instrucciones se hacían eco de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ((SSTS de 1 de abril de 2003, de 18 de julio y 26 de julio de 1997, así como las de 21 de marzo, 21 de mayo y 14 de octubre de 1996); según la Sala de lo Social del TS (téngase presente que en esos años, anteriores a la aprobación del Estatuto Marco, el orden jurisdiccional competente para conocer de las controversias del personal estatutario era el social, y no el contencioso-administrativo), la contratación temporal de médico no especialista resultaba plausible bajo determinadas circunstancias, y sujeto a una condición resolutoria cuya efectividad era consecuencia de la previa eficacia del negocio en que se inserta, a saber, la existencia de otros facultativos con título de especialista (2) .
Las circunstancias habilitantes para poder actuar en este sentido, eran las mismas que ya fijase en su momento el INSALUD con el aval del TS:
- a) Intento infructuoso de cobertura de plazas por especialistas.
- b) Carencia absoluta de profesionales especialistas en el mercado laboral, y
- c) Necesidad urgente de garantizar la continuidad asistencial a la población protegida.
Sin embargo también es cierto que actualmente hay pronunciamos judiciales (minoritarios) abiertamente contrarios a la formalización de nombramientos como personal estatutario de profesionales sin título de especialista, como es el caso de la STSJ de Castilla-La Mancha n.o 65, de 7 de marzo de 2018. Recurso Apelación núm. 44 de 2017. En este caso la Sentencia de instancia consideró ajustado a Derecho el cese de médicos con nombramiento interino que prestaban sus servicios en distintos centros de salud o servicios de urgencia. El cese venía motivado por la incorporación a esas mismas plazas de facultativos especialistas de medicina familiar y comunitaria, titulación de la que carecían aquéllos.
Para el juzgador de instancia las circunstancias que en su momento justificaron este tipo de nombramientos habían desaparecido, en concreto la inexistencia de profesionales en bolsa de trabajo con la especialidad que se requería, y la urgente necesidad de cubrir estas plazas. De otro lado los interesados, pese al tiempo transcurrido, no habían obtenido la titulación necesaria, por lo que resultaba correcto acordar el cese motivado, como ya se ha señalado, por la entrada en la bolsa de profesionales que si ostentaban la especialidad requerida.
Sin embargo la STSJ de Castilla-La Mancha de 21 de noviembre de 2016 (LA LEY 178675/2016), n.o 33, recurso de apelación n.o 71/2015, anuló el cese porque el nombramiento era de «interinidad», cuando en realidad debería haber sido nombramiento «eventual» (art. 9.3 del Estatuto Marco) sin que concurriesen ninguna de las causas previstas en el art. 9.1 del citado Estatuto Marco para poder acordar el cese en este tipo de nombramientos interinos
Asimismo dicha sentencia proyecta la sombra de la duda sobre la legalidad de este tipo de nombramientos temporales formalizados con personal médico sin título de especialista, por considerar que no existiría habilitación legal para ello.
QUINTO.— En resumen, una vez constatada la falta de profesionales sanitarios (al menos en determinadas especialidades), y la necesidad de recurrir a profesionales extracomunitarios para paliar estas dificultades «transitorias» de mano de obra, la opción de eximir del requisito de nacionalidad a este colectivo (muchos de ellos sin título de especialista) por parte de las CCAA constituye una alternativa frente al panorama contractual resultante tras la aprobación de la reforma laboral; no obstante lo anterior la eficacia de esta medida podría verse truncada si, como plantea el TSJ de Castilla-La Mancha, se considerase que estos nombramientos serían nulos de pleno derecho por contravenir la legislación de ordenación de profesiones sanitarias.