I. Introducción
La Sala Segunda del Tribunal Supremo resolvió recientemente una cuestión de competencia en su Auto núm. 20424/2022, de 9 de junio (LA LEY 114155/2022) («Auto de 9 de junio»). Nada nuevo bajo el sol, si no fuera porque se trataba de la primera que solventaba siendo la Fiscalía Europea uno de los órganos concernidos. Como la propia resolución reconoce, «[e]ste asunto supone el debut ante esta Sala Segunda de ese novedoso actor del proceso penal en España».
Con motivo de la publicación de la resolución señalada, este artículo repasa sucintamente (1) el régimen previsto por el Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017) por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea («Reglamento») y la Ley Orgánica 9/2021, de 1 de julio (LA LEY 15101/2021), de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea («LO 1/2009 (LA LEY 19390/2009)») en cuanto a las funciones y facultades de la Fiscalía Europea y los Fiscales europeos delegados, con especial atención al régimen de atribución competencial. Posteriormente, repasa el contenido y razonamiento del Auto de 9 de junio y, a propósito de este, desarrolla una serie de reflexiones en relación con el organismo supranacional y los regímenes que regulan la determinación de su competencia y la formulación de acusación por su parte.
II. Un nuevo actor procesal en el proceso penal español: el Fiscal europeo delegado
El artículo 86 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) («TFUE») habilitaba al Consejo de la Unión Europea a crear una Fiscalía Europea para combatir las infracciones que perjudicasen a los intereses financieros de la Unión Europea («UE»). Mediante el Reglamento, aquella previsión se materializó: su artículo 3.1 creó tal organismo.
En síntesis, la Fiscalía Europea es responsable de investigar los delitos que perjudiquen los intereses financieros de UE (así como los indisociablemente vinculados a ellos) y ejercer la acción penal y solicitar la apertura de juicio contra sus responsables ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros (artículo 4 del Reglamento). Los ilícitos que afectan a los intereses financieros de la UE vienen recogidos en los artículos 3 (LA LEY 12514/2017) y 4 de la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2017 (LA LEY 12514/2017) sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, siempre en el marco previsto por los artículos 22, 25 y 27 del Reglamento. También es competente respecto a los delitos relativos a la participación en una organización delictiva conforme a lo previsto en la Decisión Marco 2008/841/JAI y al artículo 22.2 del Reglamento. Todo ello siempre que los ilícitos se cometan con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento (ex artículo 120 del Reglamento), lo cual ocurrió el 20 de noviembre de 2017.
Conforme al Reglamento, la Fiscalía Europea es un órgano indivisible (artículo 8.1) con personalidad jurídica propia (artículo 3.2), que se rige por los principios de legalidad, proporcionalidad (artículo 5.2), imparcialidad (artículo 5.4) e independencia (artículo 6), sin perjuicio de rendir cuentas ante el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión a través de informes anuales sobre su actividad (artículos 6.2 y 7). Se estructura en un doble nivel, centralizado y descentralizado (artículo 8.2).
Conforme al artículo 8.3 del Reglamento, el primer nivel consiste en una oficina central situada en la sede de la Fiscalía Europea, que se integra por el Colegio, las Salas Permanentes, el Fiscal General Europeo, los fiscales adjuntos al Fiscal General Europeo, los Fiscales Europeos y el Director Administrativo. Cada uno de estos componentes se regula en los artículos 9 a 12 y 14 y siguientes. Por su parte, en el nivel descentralizado se ubican los Fiscales europeos delegados, que son aquellos que actúan en nombre de la Fiscalía Europea en sus respectivos Estados miembros con las mismas competencias que los fiscales nacionales en materia de investigación, ejercicio de la acción penal y apertura de juicios, con sujeción al estatuto que prevé el Reglamento (artículo 13.1).
Por otro lado, a través de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021), el legislador nacional implementó «las normas de aplicación al ordenamiento jurídico español» del Reglamento, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) («LECrim») y en particular el procedimiento abreviado (artículo 2.2 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)). La norma entró en vigor el 2 de julio de 2021.
Conforme a su artículo 4, los Fiscales europeos delegados son competentes en el conjunto del territorio nacional para investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera instancia y vía de recurso contra los autores y demás partícipes de los delitos que perjudiquen los intereses financieros de la UE, con independencia de la concreta calificación jurídica que se otorgue a estos.
Así, de conformidad al artículo 17.1 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021), corresponde a los Fiscales europeos delegados la dirección de la investigación y la formación del procedimiento de investigación de la Fiscalía Europea. El procedimiento puede iniciarse a través de dos vías. Por un lado, de oficio cuando tengan conocimiento de hechos de apariencia delictiva que pudieran recaer en el ámbito de sus competencias, en cuyo caso deben incoar el procedimiento mediante decreto, «procediendo a verificar su competencia» (artículo 18.1). Por otro lado, puede iniciarse «por el ejercicio del derecho de avocación» de la Fiscalía Europea (artículo 19), sobre el que nos detendremos con mayor detenimiento en el siguiente apartado.
Ejercida la competencia, se determina un Juez de Garantías (artículo 25), cuya competencia residirá en garantizar el debido control judicial de la investigación conforme a las atribuciones que le otorga el artículo 8, a saber: «1.º Autorizar las diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales de conformidad con lo previsto en la ley; 2.º Acordar las medidas cautelares personales cuya adopción esté reservada a la autoridad judicial; 3.º Asegurar la fuente de prueba personal ante el riesgo de pérdida de la misma; 4.º Autorizar el secreto de la investigación y su prórroga; 5.º Acordar la apertura del juicio oral o disponer el sobreseimiento conforme a lo establecido en esta ley orgánica; 6.º Resolver las impugnaciones contra los decretos del Fiscal europeo delegado; 7.º Adoptar las medidas de protección de testigos y peritos que procedan a instancia del Fiscal europeo delegado».
Los Fiscales europeos delegados dirigen la investigación ordenando la ejecución de todos los actos de investigación y aseguramiento necesarios
Iniciado el procedimiento, los Fiscales europeos delegados dirigen la investigación ordenando la ejecución de todos los actos de investigación y aseguramiento necesarios, conforme a los artículos 42 a (LA LEY 15101/2021)63 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021), sin perjuicio de la correspondiente autorización judicial en su caso, regulada en los artículos 69 a 106. Por su parte, la persona investigada tiene los derechos básicos reconocidos a un sujeto pasivo del procedimiento penal (artículo 26), en particular a acceder al procedimiento (salvo declaración se secreto conforme a los artículos 64 a 68), comparecer para declarar y aportar elementos de descargo y participar en la práctica de los actos de investigación que se acuerden (artículos 26 a 35).
Practicadas las diligencias necesarias, los Fiscales europeos delegados han de dictar un decreto de conclusión del procedimiento, en el que deben adoptar alguna de las siguientes decisiones (artículo 109.1 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)):
- — El archivo por improcedencia del ejercicio de la acción penal en los supuestos previstos por el artículo 39.1 del Reglamento (fallecimiento o liquidación societaria, enajenación mental, amnistía, inmunidad, prescripción, enjuiciamiento previo con naturaleza de cosa juzgada o ausencia de pruebas pertinentes), conforme a lo previsto en el artículo 111;
- — La solicitud de que se dicte sentencia de conformidad presentando ante el órgano jurisdiccional un escrito de acusación suscrito conjuntamente con la defensa, conforme a la tramitación prevista en el artículo 110;
- — La solicitud de apertura de juicio oral mediante la formulación de un escrito de acusación, dándose curso a la tramitación de la fase plenaria tras la formulación del escrito de defensa por parte del encausado (salvo que la acusación sea impugnada y, tras celebrarse la audiencia preliminar, se proceda al sobreseimiento de la causa), todo conforme a los artículos 114 y siguientes; o
- — El ejercicio de la acción penal en otro Estado miembro, archivando el procedimiento seguido en España.
Como puede verse, el modelo previsto tiene los tintes propios del «sistema acusatorio puro» —distinto a nuestro «modelo mixto» que mantiene notas del decimonónico proceso inquisitivo-, si bien, conviene apuntar, modulado por la posibilidad de que concurra la acusación particular —en ningún caso popular (2) — o el actor civil (artículos 36 (LA LEY 15101/2021) y 37 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)). Así, no acoge un modelo puramente adversarial entre Ministerio Púbico y procesado, pero se aproxima al esquema procesal que en derecho comparado se apunta como más extendido. Salvo por el matiz de la acusación popular, la propuesta de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) puede encontrar parangón en el Anteproyecto de LECrim de 2011, la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 o el Anteproyecto de LECrim de 2020, que también preveían la figura del fiscal instructor.
En todo caso, la Fiscalía Europea cuenta con un amplio abanico de facultades que exceden de las que tradicionalmente se le atribuyen al Ministerio Fiscal en nuestro ordenamiento. Dejando a un lado nuestra particular figura del Juez Instructor, la Fiscalía Europea adopta las diligencias a practicar (sin perjuicio de la convalidación del Juez de Garantías en su caso) y posteriormente decide sobre el ejercicio de la acción penal.
Aunque los Fiscales europeos delegados no pueden impartir instrucciones a los miembros del Ministerio Público, pueden requerir su colaboración en actuaciones concretas a través de la Fiscalía General del Estado («FGE»), exartículo 5.3 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021). Asimismo, cuentan con el auxilio de las autoridades de cualquier clase y sus agentes, quienes han de asistir de acuerdo con el deber de colaboración leal y cooperación activa (artículo 5.1 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)).
En definitiva, la Fiscalía Europea han sido instituida como la auténtica directora de la investigación penal cuando esta afecta a los intereses financieros de la UE, de tal modo que el sistema procesal español cuenta con un nuevo actor principal. Al respecto merece resaltar que la Fiscalía Europea se rige por el principio de independencia (artículo 6 del Reglamento). Esto significa, según el precepto, que sus órganos y miembros no «aceptarán instrucciones de ninguna persona ajena a la Fiscalía Europea, de ningún Estado miembro de la Unión Europea o institución, órgano u organismo de la Unión en el desempeño de sus obligaciones». Esto, no cabe duda, rompe con la tradicional unidad de actuación y dependencia jerárquica que el artículo 124 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) predica del Ministerio Público español (3) .
Se puede concluir, en fin, que hay un nuevo sheriff europeo en la ciudad con amplias facultades que exceden de las que tradicionalmente asociábamos al Ministerio Fiscal.
III. Inicio del procedimiento mediante el ejercicio del derecho de avocación
Estas amplias facultades podrían incluso insertarse en un ámbito pre-procesal: la Fiscalía Europea puede iniciar el procedimiento penal mediante el ejercicio de un derecho de avocación para decidir sobre su competencia.
Conforme al artículo 25 del Reglamento, la Fiscalía Europea puede ejercer su competencia «decidiendo ejercer su derecho de avocación», regulado en el artículo 27. Este dispone en su apartado 1 que, «[u]na vez que reciba toda la información pertinente (…), la Fiscalía Europea adoptará su decisión a propósito de ejercer o no su derecho de avocación», de tal manera que «[c]uando la Fiscalía Europea ejerza su derecho de avocación, las autoridades competentes de los Estados miembros le transferirán el expediente y se abstendrán de realizar nuevos actos de investigación en relación con el mismo delito» (apartado 5). En caso de no ejercitarlo, debe informar a la Sala Permanente a fin de que esta evalúe la decisión y, en su caso, ordene al Fiscal europeo delegado «que ejerza el derecho de avocación (…) en caso de que no se haya avocado el caso» (artículos 27.6, párrafo 2º y 10.4.b del Reglamento).
En esta línea, el artículo 19.1 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) estipula que «[c]uando el Ministerio Fiscal o un órgano judicial hayan iniciado una investigación por hechos cuya competencia podría ser ejercida por los Fiscales europeos delegados, lo pondrán en conocimiento de estos a los efectos de permitir el ejercicio del derecho de avocación (…) y deberán abstenerse de tomar decisiones que puedan impedirlo, sin perjuicio de adoptar aquellas urgentes dirigidas a asegurar la investigación y el ejercicio de la acción penal».
En este contexto, reza el artículo 19.2 que «si la Fiscalía Europea ejercitara el derecho de avocación, las autoridades nacionales que estuvieran investigando estarán obligadas a remitir las actuaciones, absteniéndose de conocer», sin retroacción de las actuaciones como norma general. Si, tras los trámites oportunos, «[l]os Fiscales europeos delegados deciden ejercer su competencia», lo comunicarán a las autoridades informantes y a la FGE (artículo 20).
Como puede verse, la literalidad de la normativa invita a pensar en una facultad discrecional. Habla de «decidir» si se «ejercita» un «derecho». La Fiscalía Europea tiene la capacidad de determinar si se atribuye o no la competencia respecto a un asunto en concreto, bien haciéndolo en primera instancia el Fiscal europeo delegado o bien, si este rehúsa hacerlo, si lo ordena la Sala Permanente.
Parecería pues que la Fiscalía Europea tiene libertad de decisión y que esta es vinculante, en tanto que la normativa establece taxativamente las consecuencias que la avocación tiene respecto a las autoridades nacionales. O al menos así podría haberse entendido hasta que el Tribunal Supremo dictó su Auto núm. 20424/2022, de 9 de junio (LA LEY 114155/2022).
IV. La cuestión de competencia resuelta por el Auto núm. 20424/2022, de 9 de junio: trascendencia erga omnes más allá de la solución ad casum
El supuesto de hecho resuelto por el Auto de 9 de julio era el siguiente: en unas Diligencias Previas, incoadas en virtud de una querella interpuesta por el Ministerio Fiscal que traía causa de una investigación previa de la Oficina Europea contra el Fraude («OLAF»), se venían investigando unos hechos presuntamente constitutivos de un delito de fraude de subvenciones (artículos 308 (LA LEY 3996/1995) o, en su caso, 306 del CP). Los hechos se habían producido entre 2014 y febrero de 2018 y, desde un punto de vista penal, se consideraron un único ilícito. En este contexto, el Juzgado de Instrucción remitió la causa a la Fiscalía Europea al considerarla competente para conocer de la causa. Esta declinó la avocación, aduciendo que los hechos eran anteriores al 20 de noviembre de 2017 (entrada en vigor del Reglamento) y que asumir la competencia podría desencadenar una nulidad de las actuaciones. Recibido el rechazo de competencia, el Juzgado de Instrucción promovió una cuestión de competencia ante el Tribunal Supremo, el órgano competente para conocer de las cuestiones de competencia que se puedan suscitar entre la Fiscalía Europea y los Juzgados de Instrucción exartículo 9.2 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021). En este estado de las cosas, la Fiscalía del Tribunal Supremo emitió informe a favor de atribuir la competencia a la Fiscalía Europea. La discrepancia se centraba, en definitiva, en una cuestión de derecho transitorio.
El Auto advertía que «la cuestión de competencia que nos ocupa presenta no pocas peculiaridades derivadas de los órganos en conflicto: un juzgado de instrucción frente a una Fiscalía. Y, además, frente a una Fiscalía supranacional». En efecto, la decisión de atribuir la competencia a la Fiscalía Europea encierra consecuencias procesales de primer orden. Podemos destacar las que siguen, varias de las cuales la propia resolución apuntó sagazmente:
- — El órgano encargado de la investigación cambia: del Juez Instructor nacional se pasa a la supranacional Fiscalía Europea.
- — El cambio de paradigma que ello supone en cuanto al control judicial de la investigación penal: la aparición de la Fiscalía Europea implica —según enuncia el aparto IV del Preámbulo de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)— «la obligada inserción de la nueva figura del Juez de Garantías, que, como órgano ajeno a la dirección del procedimiento, asume sin embargo las funciones de control jurisdiccional expresamente recogidas en la norma. Tales atribuciones se encuentran esencialmente vinculadas con la adopción de medidas de investigación restrictivas de derechos fundamentales, la adopción o ratificación de las medidas cautelares adoptadas con carácter urgente o la novedosa inclusión del incidente de aseguramiento de prueba, entre otras».
- — La competencia objetiva para el enjuiciamiento de los hechos investigados por la Fiscalía Europea, en su caso, corresponderá a la Audiencia Nacional (nuevo artículo 65.1º.f de la LOPJ (LA LEY 1694/1985): «[l]a Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá (…) [d]el enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: (…) f) Delitos atribuidos a la Fiscalía Europea en los artículos 22 (LA LEY 17258/2017) y 25 del Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo, de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017), cuando aquella hubiera decidido ejercer su competencia»).
- — El régimen de la investigación y el enjuiciamiento se modifica por el contenido en la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021). Aunque, como se ha indicado, la LECrim (LA LEY 1/1882) y particularmente su regulación del procedimiento abreviado aplican supletoriamente en todo lo no previsto por la norma (artículo 2.2), esta, como consecuencia del señalado cambio de paradigma, estipula una nueva tramitación del proceso penal a todos los efectos.
Por ello, en palabras del propio Auto de 9 de junio, «[l]a decisión sobre competencia en estos asuntos comporta consecuencias procesales que sobrepasan las ordinarias. La trascendencia de la decisión es por ello superior. Supone no solo fijar el órgano que ha de investigar, sino también el modelo procesal que regirá la investigación».
Al respecto, la resolución indicaba que «[l]o novedoso del escenario invita a remontarnos por encima del asunto concreto concernido para fijar unas primeras pautas que puedan orientar en ulteriores cuestiones de competencia que inevitablemente surgirán, especialmente en los primeros años de rodaje de la nueva normativa, en buena medida rupturista por la necesidad de homologación con los modelos europeos». Así, el Auto se proponía no solo dar una solución ad casum, sino establecer unos primeros parámetros que sirvieran de guía erga omnes para las venideras cuestiones competenciales que con seguridad se producirán.
En este contexto, tras estipular que no existía discrepancia en cuanto al sustrato fáctico del caso, la resolución comenzaba su análisis competencial a partir de la «singular fórmula del artículo 65.1º.f) LOPJ (LA LEY 1694/1985) que sugiere una cierta discrecionalidad de la Fiscalía Europea que se impondría en todo caso», la cual, afirmó sin fisuras, «no puede ser interpretada de esa forma», pues —continúa el Auto— «[n]o sería de recibo un sistema en que se atribuyese como regla a la voluntad libérrima de un actor del proceso, por muy razonada y prudentemente que se ejerza, la capacidad de decidir por sí qué órgano va a ser el competente para el enjuiciamiento» en tanto que «[n]o sería compatible con nuestro ordenamiento procesal y constitucional, un mecanismo que dejase en manos de la Fiscalía, sin posibilidad de revisión jurisdiccional, la interpretación de todo el listado de competencias».
En definitiva, «[l]a asunción de la competencia o no por la Fiscalía Europea (art. 65 LOPJ (LA LEY 1694/1985)), en lo que tiene de aspectos reglados, no puede sustraerse a una revisión jurisdiccional en cuanto implica una fijación del órgano competente para el enjuiciamiento (…) Por eso no es suficiente constatar que la Fiscalía Europea no ha ejercido su derecho de avocación, en decisión que ha traspasado todos los filtros internos de la institución (…) para que pueda darse por zanjada la cuestión. Una hipotética máxima Procuratoria locuta, causa finita, a la que la lectura descontextualizada de algunos preceptos parecería conducir, no es admisible (…) No es de recibo en nuestro ordenamiento una exégesis que condujese a esa conclusión: salvo en algunos casos particulares, el criterio interpretativo de la Fiscalía Europea sobre competencia se impondría necesariamente —con las trascendentes consecuencias que acarrea— al conjunto de órganos jurisdiccionales nacionales y sin posibilidad de cuestionamiento ante un órgano jurisdiccional superior».
Más adelante, resumía el anterior razonamiento indicando que el «Fiscal europeo delegado puede autolimitar su competencia solo para investigar determinadas defraudaciones (…). Está habilitado para rechazar la avocación de ciertos casos, cuya competencia le podría corresponder, en virtud de criterios propios, aunque sometido a unas reglas y control internos. No deja de suscitar esa reglamentación algunas incógnitas. Pero en general no tiene la última palabra para decidir qué asuntos están comprendidos en su ámbito de competencias y cuáles no tratándose de cuestiones regladas».
Aunando lo anterior, la resolución estableció como premisa procesal de partida que podía «entenderse más o menos acertada la equiparación a estos efectos a las cuestiones de competencia entre órganos nacionales», de tal manera que cuando la Fiscalía Europa «ha decidido no ejercer su derecho de avocación (…) trasladado a los conceptos manejados en nuestra normativa procesal, equivale a rechazar la competencia».
Con estos mimbres estipulados con vocación de generalidad, la Sala Segunda procedió a resolver la cuestión de competencia planteada. Considerando que la única razón que esgrimió la Fiscalía Europea era que los hechos se habían cometido con anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento en noviembre de 2017 (los hechos, recordemos, se habían producido entre 2014 y 2018), el Tribunal Supremo consideró la unicidad de los hechos y atribuyó la competencia al órgano supranacional. Entendiendo que se habían producido hechos después de la entrada en vigor del Reglamento, consideró que el legislador había «optado no por excluir los delitos anteriores, sino por incluir los posteriores» y esgrimió que era lo coherente desde un cuádruple ángulo:
- — Un punto de vista del derecho material a aplicar (la calificación sustantiva de los hechos);
- — Una perspectiva teleológica (por cuanto la implantación de la Fiscalía Europea pretendería mejorar la situación de las investigaciones de los fraudes con repercusiones europeas);
- — Un punto de vista interno (a la vista de la competencia europea sobre los delitos indisociablemente vinculados); y
- — Un enfoque de «exégesis sistémica» (por cuanto la interpretación que se había efectuado sobre la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo (LA LEY 1942/1995), del Tribunal del Jurado había sido la misma (4) ) (5) .
De esta manera, podría interpretarse que el Tribunal Supremo asumió una suerte de principio de preferencia de la competencia de la Fiscalía Europea sobre las autoridades nacionales (al menos, en asuntos que pudieran verse afectados por la disposición transitoria). Es precisamente ese principio el que el Ministerio Fiscal enarboló cuando, en el seno de la Diligencias Previas en el que se elevó la cuestión de competencia, se pronunció a favor de otorgar la competencia al órgano supranacional.
En efecto, tal y como recoge el Antecedente de hecho Segundo del Auto de 9 de julio, el Ministerio Público había emitido informe en el que se podía leer:
«Sobre el principio de preferencia de la Fiscalía Europea. El Reglamento (UE) 2017/1939 del Consejo de 12 de octubre de 2017 (LA LEY 17258/2017) por el que se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea, sienta unos principios de preferencia de la Fiscalía Europea frente a las autoridades judiciales nacionales, así afirma: "Las funciones de la Fiscalía Europea deben ser investigar, procesar y llevar a juicio a los autores de los delitos contra los intereses financieros de la Unión con arreglo a la Directiva (UE) 2017/1371 (LA LEY 12514/2017) del Parlamento Europeo y del Consejo, así como los delitos que están indisociablemente vinculados con ellos.
Las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, debido a su dimensión y efectos, se pueden combatir mejor a escala de la Unión. La situación actual, en la que el ejercicio de la acción penal por infracciones contra dichos intereses recae exclusivamente en las autoridades de los Estados miembros de la Unión Europea, no siempre es suficiente para lograr el mencionado objetivo. Dado que los objetivos del presente Reglamento, a saber, intensificar la lucha contra infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión mediante la creación de la Fiscalía Europea, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros de la Unión Europea, debido a la fragmentación de los procesos penales nacionales relativos a las infracciones contra dichos intereses, sino que pueden lograrse mejor a escala de la Unión, puesto que la Fiscalía Europea tendrá competencias para ejercer la acción penal por tales infracciones, la Unión puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del TUE.
La Fiscalía Europea debe poder ejercer su competencia siempre que esté en mejores condiciones para investigar o ejercer la acción penal que las autoridades del Estado o Estados miembros correspondientes
La Fiscalía Europea debe poder ejercer su competencia siempre que esté en mejores condiciones para investigar o ejercer la acción penal que las autoridades del Estado o Estados miembros correspondientes. Podría entenderse que la Fiscalía Europea está en mejores condiciones, entre otros casos, cuando sea más eficaz dejar a la Fiscalía Europea investigar o ejercer la acción penal sobre el correspondiente delito debido a su carácter y magnitud transnacionales, o cuando el delito implique a una organización delictiva, o cuando, dado el carácter específico del delito, este pueda constituir una grave amenaza para los intereses financieros de la Unión o para el prestigio de las instituciones de la Unión y la confianza que los ciudadanos de la Unión depositan en ellas.
En tales casos, la Fiscalía Europea debe poder ejercer su competencia con la aprobación de las autoridades nacionales competentes del Estado o Estados miembros, cuando se haya causado perjuicio a otra víctima o víctimas".
De la legislación europea se deduce, por tanto, un principio de preferencia de la Fiscalía Europea en busca de mayor eficacia para el interés protegido. En este caso nos encontraríamos entre la especialidad y los medios materiales y humanos de una Fiscalía supranacional, cuyo único objeto es la protección de los intereses financieros de la Unión, frente a un Juzgado mixto (civil y penal), que carece de especialidad y cuyos limitados recursos materiales y humanos se extienden a competencias civiles y penales en un amplio abanico que comprende tanto resolver un monitorio, conocer de un divorcio o enjuiciar delitos leves».
Aunque el Tribunal Supremo no acoge el anterior razonamiento (al menos no lo especifica, ni lo hace de manera expresa), ciertamente, la conclusión que alcanzó en el caso concreto parece venir a respaldar esa preferencia de la fiscalía supranacional sobre la nacional (al menos, se ha de insistir, en cuestiones de derecho transitorio).
V. Una reflexión provocativa: ¿Y si la Fiscalía Europea tuviera reconocidas facultades de discrecionalidad vinculantes?
El Auto de 9 de junio destacó la singularidad de la cuestión que tenía que resolver. Expresamente reconoce el carácter «novedoso [de ese] actor del proceso penal en España» y «en concreto de su capacidad — extravagante hasta ahora en nuestro sistema— de discutir sobre competencia frente a un órgano judicial en pie de igualdad o, incluso, en una situación aparente —y no solo aparente— de cierta supremacía según derivaría de la herramienta elegida por la legislación —derecho de avocación— para articular esas relaciones». Tal es así que el Tribunal Supremo, cuando estableció la premisa procesal consistente en que la declinación de ejercitar el derecho de avocación equivale al rechazo judicial de la competencia, apuntó cautelosamente acto seguido que «somos conscientes de que esta equivalencia puede ser más controvertida».
De este modo, si aunamos estas advertencias y las consideraciones resaltadas en el anterior apartado, podemos ver que la exégesis del Alto Tribunal procuró dar cabida a estas singularidades en nuestro ordenamiento. Amoldó las instituciones que identificó como rara avis para nuestro sistema de modo que, al preverse y articularse aquellas con y en este, se salvaran las controversias que podrían presentarse desde nuestro marco constitucional y procesal. Un loable ejercicio hermenéutico cuya ingeniería jurídica —hemos visto— es precisa y rigurosa.
Ahora bien, ¿y si, no obstante lo anterior, pudiéramos elaborar otras premisas y construcciones? ¿Qué ocurre si el legislador europeo en efecto sí que ha querido arrogar capacidades discrecionales a la Fiscalía Europea? ¿Y si el legislador nacional ha hecho lo propio? ¿Existe ese principio de preferencia? ¿Es, en su caso, de cuño europeo o más bien jurisprudencial? Es más, ¿y si el Tribunal Supremo no fuera competente para resolver la cuestión de competencia planteada porque esta directamente no tiene en verdad asidero normativo? Resolvamos los (provocativos) interrogantes en orden inverso al planteado.
Decía el Auto de 9 de junio que «[l]a ley nacional (LO, 8 (sic.)/2021, de aplicación del Reglamento (UE) 2017/1939 (LA LEY 17258/2017) citado), ha residenciado en esta Sala Segunda la resolución de las cuestiones de competencia entre la Fiscalía europea y cualquier juzgado de instrucción (art. 9.2)». Dicho precepto dice textualmente «[s]i las discrepancias a las que se refiere el apartado anterior se suscitaran entre la Fiscalía Europea y un juzgado de instrucción que ya estuviera conociendo del asunto, se tramitará como una cuestión de competencia cuya resolución corresponderá a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previo informe del Ministerio Fiscal». Por su parte, ese apartado anterior al que se remite el precepto indica «[e]n caso de discrepancias entre la Fiscalía Europea y la Fiscalía nacional sobre si el comportamiento constitutivo de delito está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 22, apartados 2 o 3, o del artículo 25, apartados 2 o 3, del Reglamento decidirá la persona titular de la Fiscalía General del Estado en los términos previstos en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981)» (el subrayado es añadido).
Pues bien, una interpretación sistemática nos puede llevar a la conclusión de que las eventuales cuestiones de competencia que se planteen solo pueden darse cuando exista discrepancia sobre si el delito se inserta en el ámbito material competencial de la Fiscalía Europea. De hecho, más concretamente, solo si hay duda de:
- — Si se trata de organizaciones delictivas (que es a lo que alude el artículo 22.2 que indica el artículo 9.1);
- — Si concurren ilícitos indisociablemente vinculados al delito que atenta contra los intereses financieros de la UE (que es lo que recoge artículo 22.3 referenciado);
- — Si estamos ante un supuesto cuya cuantía es inferior a los 10.000€ (que es a lo que atiende el artículo 25.2); o
- — Si tratamos los supuestos de la intensidad de la punibilidad a atender o la ponderación punitiva a considerar que recoge el artículo 25.3 (6) .
Dicho de otra manera, fuera de los anteriores supuestos, que son a los que se remite expresamente el artículo 9, la norma no permite el planteamiento de cuestiones de competencia. Es decir, los supuestos en los que la Fiscalía Europea ha ejercitado o no su derecho de avocación no serían un supuesto habilitante para plantear una cuestión de competencia como la resuelta por el Auto de 9 de junio, que es lo mismo que decir que ni el Tribunal Supremo (artículo 9.2 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021)) —ni, dicho sea de paso, la FGE (ex artículo 9.1) (7) — serían competentes para revisar las decisiones competenciales adoptadas por la Fiscalía Europea cuando medie avocación.
En efecto, en esta línea, esa imposibilidad que el Auto de 9 de junio señalaba con relación a que no es viable vetar la revisión jurisdiccional de las resoluciones que el órgano supranacional adopte en materia de competencia habría sido, no obstante, habilitada por el legislador (europeo y nacional). Es decir, esa «singular fórmula que sugiere una cierta discrecionalidad de la Fiscalía Europea» a la que aludía el Tribunal Supremo al analizar la literalidad del artículo 65.1º.f de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) («cuando aquella —la Fiscalía Europea— hubiera decidido ejercer su competencia») no estaría sugiriendo discrecionalidad, sino que directamente la estaría instituyendo legalmente.
Ello no sería sorprendente, sino coherente con la figura jurídica adoptada por el legislador europeo para que la Fiscalía Europea decida sobre su competencia: el derecho de avocación. Como es sabido, la avocación es una técnica determinación de competencia en virtud de la cual un órgano se arroga la competencia para resolver un asunto determinado, de tal manera que se produce una transferencia desde el órgano avocado a favor del avocante (8) . El Reglamento reconoce expresamente ese derecho y no prevé vía de revisión de esta decisión fuera del conducto abierto para la Sala Permanente que recogen los artículos 27.6, párrafo 2º y 10.4.b del Reglamento, a los que ya hemos hecho referencia. En este sentido se ha hablado, de hecho, de un principio de exclusividad en la decisión de la actividad investigadora de la Fiscalía Europea (que incluso excluiría la posibilidad de conflictos de jurisdicción) (9) .
Cierto es que, tal y como se ha regulado, podríamos concluir que no nos encontramos ante una avocación stricto sensu. La avocación consiste, bien en enervar la competencia ordinaria del órgano inferior (avocación propia), bien en la puntual revocación de una delegación anterior para un asunto concreto, sin dejar sin efecto la delegación de competencia (avocación impropia); esto es, que un órgano avoque para sí el conocimiento de una determinada cuestión no implica la transferencia de titularidad de la competencia, que mantiene el órgano avocado frente al avocante (10) . Ninguno de estos dos supuestos encaja en puridad con la estructura que nos encontramos en el triángulo Juzgado de Instrucción-Ministerio Fiscal nacional-Fiscalía Europea. Pero también es cierto que estamos hablando de una regulación que aplica en toda la UE y, por tanto, esta diferenciación doctrinal puede no existir todos los demás Estados miembros, por lo que no sería un argumento plenamente válido, por resultar incompleto en cuanto a su alcance.
En este sentido, la premisa procesal sobre la que cimentaba el Tribunal Supremo su razonamiento (que la declinación de ejercitar el derecho de avocación equivale al rechazo judicial de la competencia) podría no estar del todo alineada con el espíritu de la norma. De hecho, recordemos que el propio Auto resaltaba que los Magistrados eran «conscientes de que esta equivalencia puede ser más controvertida». Esa capacidad de las Fiscalía Europea de discutir la competencia frente a un órgano jurisdiccional «extravagante hasta ahora en nuestro sistema» —en palabras del Tribunal Supremo— lo hubiera sido solo hasta ahora.
Así, la Fiscalía Europea estaría legitimada para ejercitar «su derecho» de avocación, conforme a su regulación reglamentaria interna, sin que, una vez ejercitado en sentido negativo, se le pudiera imponer una obligación de hacer. Ya lo decía el propio Auto: esa «supremacía» que derivaría «de la herramienta elegida por la legislación —derecho de avocación—» no sería «solo aparente».
De esta manera, la competencia de la Fiscalía Europea se vería regida por un (su) derecho de avocación y no por un principio de preferencia como el que hemos apuntado que podría haber apuntalado el Tribunal Supremo. ¿Apuntalado o creado? Ni el Reglamento ni la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) contiene ninguna referencia sobre este principio de preferencia. De hecho, el razonamiento que hemos reproducido al final del apartado 4, que es sobre el que se apoyó el Ministerio Fiscal nacional para justificar la cuestión de competencia, habla literalmente de que el órgano supranacional «debe poder ejercer su competencia», no que deba hacerlo en todo caso.
Curiosamente, esa transcripción, si bien constituye una reproducción cuasi-literal de los Considerandos 11, 12 y 60 del Reglamento, omite, precisamente, las dos referencias que al principio de subsidiariedad (artículo 5 del TFUE (LA LEY 6/1957)) contiene el Considerando 12. Aunque es cierto que este aplica a actos legislativos de los Estados miembros en virtud del Protocolo (no 2) sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, no deja de ser sintomático de la propensión y predisposición que puede haber en el fondo del razonamiento.
Esa discrecionalidad que se estaría reconociendo a la Fiscalía Europea en materia competencia estaría tal vez alineada con la que también podría tener para decidir sobre el ejercicio de la acción penal. «Cuando, cualquiera que sea la forma de inicio de la actuación del Fiscal europeo delegado, tras la verificación de los hechos, considere de conformidad con el Reglamento que los hechos objeto de investigación no constituyen un delito perteneciente a su ámbito de competencia o que, aun teniéndola, no concurren razones que justifiquen su ejercicio, devolverá las actuaciones a las autoridades nacionales», dice el artículo 21 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) (el subrayado es añadido). «Si el Fiscal europeo delegado, tras cumplimentar los trámites internos procedentes conforme a su Reglamento, hubiera estimado necesaria la apertura del juicio oral, lo solicitará al Juez de garantías formulando el correspondiente escrito de acusación», dictamina el artículo 114 de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) (el subrayado es añadido).
La concurrencia de razones que justifiquen el no ejercicio de la acción penal y la estimación de la necesaria apertura del juicio. ¿Acaso estas dicciones pueden esconder la introducción velada de un criterio discrecionalidad para acusar? ¿Estamos ante un reconocimiento normativo más o menos implícito de un principio de oportunidad? Este estaría en línea con las capacidades que en materia competencial estamos viendo. De hecho, aunque el Reglamento finalmente no lo ha previsto (11) , lo cierto es que la primera Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la creación de la Fiscalía Europea (COM/2013/0534 final), de 17 de julio de 2013 comprendía en su artículo 29 la posibilidad de que la Fiscalía Europea pudiera, previa compensación de los daños y siempre que ello pudiera «contribuir a la buena administración de justicia», proponer al sospechoso el pago de una multa «al tanto alzado», que, una vez abonada, permitiría el archivo de la causa (12) . Además, no faltan voces que interpretan como manifestaciones del principio de oportunidad el desistimiento del ejercicio de competencia de la Fiscalía Europea del artículo 25.3 del Reglamento (cuando el perjuicio causado o que puede causar a los intereses financieros de la Unión no es mayor que el perjuicio causado o que puede causarse a otra víctima) o la terminación anticipada mediante la reconducción a procedimientos simplificados de su artículo 40 (13) .
Al respecto cabe apuntar la tendencia que el Anteproyecto de LECrim de 2011, la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 o el Anteproyecto de LECrim de 2020 mostraron en la incorporación de un principio de oportunidad en el ordenamiento nacional. Si bien en ningún caso tenían vocación de otorgar facultades de oportunidad para la acusación, estas se preveían para determinados supuestos tasados. Los anteproyectos de 2011 y 2020 permitían que el Ministerio Público pudiera «abstenerse de ejercitar la acción penal por razones de oportunidad cuando así lo autorice expresamente esta ley», de manera que «en estos casos, la apreciación discrecional de los supuestos de oportunidad corresponderá en exclusiva al fiscal, sin perjuicio del control judicial de los elementos reglados que permiten su ejercicio, en los términos y en la forma legalmente previstos» (artículos 58 y 90, respectivamente). Por su parte, la propuesta de 2013 establecía la obligación del Ministerio Fiscal de ejercitar la acusación ante la presencia de indicios racionales de delito «salvo que concurr(ier)a motivo bastante para la suspensión o sobreseimiento de la causa por razón de oportunidad», en donde la suspensión se daba cuando el encausado aceptase una serie de condiciones que privasen que «de sentido a la imposición de pena», mientras que el sobreseimiento se fundamentaba «en interés de la justicia». En este contexto, la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) tan solo habría ahondado en esta línea y habría atribuido a los Fiscales europeos delegados unas funciones que el (pre)legislador ha reconocido al fiscal nacional en algunos proyectos normativos.
Los anteproyectos de 2011 y 2020 permitían que el Ministerio Público pudiera abstenerse de ejercitar la acción penal por razones de oportunidad cuando así lo autorice expresamente esta ley
Dicho lo cual, es preciso recordar que uno de los principios que debe respetar la Fiscalía Europea «en todas sus actividades» es el de legalidad (artículo 5.2 del Reglamento). Este precepto no alude, entiendo, al principio en su acepción procesal en cuanto al ejercicio de la acción penal, esto es, la obligación de ejercitar la acusación con independencia de las circunstancias personales del encausado o cualquier consideración político-criminal (14) . Considero que el principio de legalidad en este caso alude a que su actuación requiere de una previa cobertura legal —en sentido amplio— para actuar con legitimidad, una atención a los límites predeterminados por el ordenamiento jurídico, con la consecuencia de que la disconformidad o el desajuste entre aquella y este supone una infracción y la invalidez de la primera (15) . Esto es, conlleva que la actuación del Ministerio Público debe ajustarse a lo exigido por el ordenamiento jurídico, ya sea desde una posición actora como desde una posición de parte pasiva según el caso concreto (16) .
De hecho, no hay mención alguna en el Reglamento o la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) en cuanto a una obligación de ejercitar la acción penal. Es cierto que el Considerando (81) estipula que «[t]eniendo en cuenta el principio de legalidad, las investigaciones de la Fiscalía Europea deben, por regla general, derivar en acusación ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes en los casos en que existan pruebas suficientes y no existan motivos jurídicos que impidan ejercer la acción penal o en los que no se haya aplicado ningún proceso penal simplificado por acuerdo. Los motivos que permiten archivar un caso se establecen de manera exhaustiva en el presente Reglamento» (17) . Aunque esta consideración puede interpretarse como una referencia al principio de legalidad en su acepción procesal, subráyese que incluye al inicio la locución adverbial «por regla general», esto es, una admisión a la excepción a la acusación. Así, las investigaciones deben derivar por lo general en acusación cuando existan indicios suficientes, pero no siempre obligatoriamente.
Con todo, es posible que esa interpretación que indicábamos de la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) en cuanto al principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal no sea tan forzada al fin y al cabo. Veremos si la práctica diaria acoge ejercicios de oportunidad o si, como puede aventurarse como más previsible (por una cuestión de inercia, tradición o cultura jurídica de quienes ostentarán el cargo de Fiscal europeo delegado en nuestra jurisdicción), estos mantendrán la tradicional propensión que viene rigiendo el ejercicio práctico de la acción penal.
En todo caso, lo anterior no es óbice para que la exégesis desarrollada respecto a las capacidades competencias de los Fiscales europeos delegados se vea mermada, de tal manera que se pueden ofrecer alternativas al impecable ejercicio interpretativo desarrollado por el Auto de 9 de junio. No es difícil advertir los motivos por los que el Tribunal Supremo decidió lo que decidió y por qué lo hizo, y no cabe duda de que la salvaguarda de la idiosincrasia de nuestro ordenamiento jurídico-procesal penal es un interés legítimo a proteger. Ahora bien, si estamos sometidos —tomando prestadas las palabras de la resolución— a procesos «rupturista(s) por necesidad de homologación con los modelos europeos», es importante tener presente que esa homologación puede llevarnos a esquemas más rupturistas.
VI. Conclusiones
Existe desde hace tiempo una tendencia del (pre)legislador a instituir al Ministerio Fiscal como el órgano competente para dirigir la instrucción (Anteproyecto de LECrim de 2011, la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 o el Anteproyecto de LECrim de 2020), a fin de amoldarse a los sistemas del derecho comparado. Es posible que de la mano del Reglamento 2017/1939 y la LO 9/2021 (LA LEY 15101/2021) nuestro ordenamiento haya dado un paso en firme en esta dirección. Solo el tiempo lo confirmará.
El instrumento europeo y su traslación contienen literalidades y articulan instituciones que permiten abrir la puerta a interpretaciones dirigidas a reconocer y atribuir a la Fiscalía Europea facultades discrecionales en cuanto a la determinación de su competencia mediante el ejercicio de un derecho de avocación y tal vez —y solo tal vez— respecto al ejercicio de la acción penal.
Sea como fuera, lo cierto es que la nueva regulación ha supuesto la introducción de un órgano hasta ahora ajeno a nuestro ordenamiento. Si bien el Tribunal Supremo ha puesto ciertos diques al mar, lo cierto es que la Fiscalía Europea es un novedoso y por el momento extraño cuerpo para nuestra vetusta regulación procesal. Una vez más, solo con el tiempo iremos dejando atrás los aires «rupturistas» que indicaba el Auto de 9 de junio que esta figura implica y nos haremos a ella «por necesidad de homologación con los modelos europeos» —en palabras del Alto Tribunal—. Ahora bien, hagámoslo rápido, porque hay un nuevo sheriff europeo en la ciudad, por más que la Sala Segunda haya podido cambiarle uno de sus revólveres por una pistola de balines.