Ana Belén Muñoz Ruiz
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Carlos III de Madrid
1. La prueba de videovigilancia para justificar el despido disciplinario del trabajador
El objeto de análisis es la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2022 (Rº 1288/2020 (LA LEY 41170/2022)) que unifica doctrina sobre la validez de la prueba de videovigilancia para justificar el despido disciplinario de un trabajador. En concreto, la persona trabajadora desempeñaba su trabajo en el servicio de Cafetería y Hostelería del Aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid- Barajas desde 1975 con categoría de dependiente de primera.
En el supuesto enjuiciado, la empresa instaló un sistema de control por videovigilancia con la finalidad de intentar reducir y prevenir el problema de la pérdida desconocida en el comercio al por menor. Al trabajador se le comunicó el despido por motivos disciplinarios por irregularidades obtenidas de la reproducción de las imágenes, especificando en la carta de despido ocho operaciones con el día y hora correspondiente. El trabajador impugnó el despido alegando vulneración del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Conviene recordar que la imagen es un dato personal, ya que identifica o hace identificable a una persona. En este sentido, la instalación de cámaras, con finalidades como la seguridad, el control laboral, el acceso a zonas restringidas, supondría un tratamiento de datos de carácter personal y, en consecuencia, resultaría de aplicación la normativa de protección de datos.
La fecha del despido del trabajador determina la legislación aplicable al caso concreto. En el supuesto enjuiciado, el despido se produjo el 9 de mayo de 2018, con anterioridad a la entrada en vigor de dos normas relevantes: primera, el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6637/2016), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (en adelante RGPD) que se aplica a partir del 25 de mayo de 2018; segunda, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)). Por ello, en el supuesto objeto de comentario la norma temporal de referencia es la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) (LA LEY 4633/1999).
Si la prueba se declara válida o nula va a tener efectos importantes sobre el despido que se podría calificar como improcedente con el abono de la indemnización correspondiente (en el caso concreto, 108.444,78 €) o procedente. Conviene advertir que los fallos judiciales previos a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sentencia del Juzgado de lo Social n.o 8 de Madrid de 21 de marzo de 2019 (procedimiento 654/2018) y STSJ de Madrid de 16 de enero de 2020 (Rº 743/2019 (LA LEY 19994/2020))) concluyeron la improcedencia del despido. El asunto llega al Tribunal Supremo porque la empresa alega el caso de otro trabajador de la misma empresa, categoría profesional y fecha de despido donde el Tribunal concluyó la admisión de la prueba de videovigilancia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de enero de 2020 (Rº 903/2019 (LA LEY 7949/2020))).
2. El deber de transparencia de la empresa
Se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo objeto de análisis que el tratamiento de datos de carácter personal del trabajador consecuencia de la videovigilancia no requiere del consentimiento de la persona trabajadora (artículo 6 de la LOPD) porque se trataba de una medida dirigida a controlar el cumplimiento de la relación laboral (1) . Ahora bien, se debe cumplir el deber de información regulado en el artículo 5 LOPD.
Una de las cuestiones más controvertidas en el caso analizado es cuál es el alcance y contenido del deber de transparencia de la empresa y si el mismo forma parte del contenido esencial del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal. Al respecto, cabe adoptar dos tesis posibles con consecuencias muy diversas para la persona trabajadora. En primer lugar, aquella interpretación que considera que el deber de información de la empresa forma parte del núcleo del derecho fundamental de protección de datos pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la LOPD está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. La información es esencial porque de ella depende en gran medida la aplicación a la persona trabajadora del sistema de garantías de la legislación en materia de protección de datos de carácter personal. En definitiva, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante. Según esta tesis, el incumplimiento del deber de transparencia por parte de la empresa puede tener incidencia en la validez de la prueba de videovigilancia.
En segundo término, cabe considerar que el deber de información es una cuestión de legalidad ordinaria cuyo incumplimiento se reconduce a las sanciones tipificadas en la LOPD y, por ello, no tiene por qué afectar a la nulidad o validez de la prueba de videovigilancia.
Conviene precisar cuáles fueron los pasos adoptados por la empresa. La videovigilancia laboral consistía en varias cámaras ubicadas en el interior de los centros sobre las máquinas de cobro y en la perpendicular de las barras de servicio al objeto de identificar a la persona que realiza la función de cajero. Se instalaron para garantizar la seguridad respecto a los empleados y bienes de la empresa. No existen monitores en los centros donde se puedan visualizar las imágenes captadas por las videocámaras y se colocaron carteles adhesivos informando de existencia de cámara a la entrada de los establecimientos y en el interior de los mismos. Las imágenes eran visualizadas por el responsable del fichero y grabadas y guardadas en el sistema instalado. La empresa informó en dos ocasiones a la representación de los trabajadores: el 17 de enero de 2014 sobre los cambios de ubicación de cámaras con especificación de nueva ubicación y el 31 de julio de 2015 acerca de la instalación de nuevos equipos de vigilancia en determinados puntos con especificación de los mismos. Sin embargo, al trabajador despedido no se le notificó la realización de captación de su imagen durante el desempeño laboral ni la utilización de la misma con finalidad disciplinaria. Parece importante advertir que la actividad de videovigilancia era continuada efectuándose comprobaciones aleatorias.
Al respecto, el Tribunal Supremo concluye que se ha cumplido el deber de información, al menos, a efectos laborales, pese a que no se ha acreditado que se hubiera informado expresamente al trabajador de la existencia del sistema de grabación, ni que éste tuviera conocimiento de ello. Para alcanzar esta conclusión, el Tribunal tiene en cuenta que las cámaras estaban señalizadas con carteles adhesivos que permitían que todas las personas presentes en la cafetería, tanto trabajadores como clientes, tuvieran conocimiento de su presencia, habiéndose informado a los representantes de los trabajadores. Se menciona también la Resolución por la Agencia Española de Protección de Datos de 2009 que archiva actuaciones practicadas por denuncia frente a la empresa donde se explica que las cámaras se habían instalado para garantizar la seguridad respecto a los empleados y bienes de la empresa y la existencia de carteles adhesivos informando de existencia de cámara a la entrada de los establecimientos y en el interior de los mismos.
Con este argumento, el Tribunal Supremo se inclina por la segunda tesis expuesta acerca del deber de transparencia de la empresa y se separa de la interpretación defendida por la STSJ Madrid de 16 de enero de 2020. En esta última Sentencia se concluyó que lo decisivo es la total ausencia de conocimiento y de comunicación expresa así como la inexistencia de las advertencias públicas y genéricas obligatorias, respecto a la instalación de un sistema de grabación de imágenes, sin que sea relevante la notificación de que las imágenes puedan ser utilizadas específicamente para detectar incumplimientos laborales cometidos durante la prestación laboral, lo cual no es exigible.
3. Videovigilancia continuada, finalidad de seguridad en sentido amplio y principio de proporcionalidad: ¿nuevo motivo para el control laboral?
A juicio del Tribunal Supremo, el principio de proporcionalidad como método de ponderación de los dos derechos fundamentales en juego (el derecho a la protección de datos de carácter personal de la persona trabajadora y el poder de dirección empresarial) se ha cumplido por parte de la empresa. La prueba de la reproducción de lo grabado por las cámaras de videovigilancia era una medida justificada, idónea, necesaria y proporcionada al fin perseguido, por lo que satisfacía las exigencias de proporcionalidad. Explica el Tribunal que la instalación de esas cámaras de vigilancia era una medida justificada por razones de seguridad en sentido amplio, a fin de evitar hurtos, al existir un problema consistente en la pérdida desconocida en el comercio al por menor; idónea para el logro de esos fines, al permitir descubrir a eventuales infractores y sancionar sus conductas, con un efecto disuasorio; necesaria, debido a la inexistencia de otro tipo de medios menos intrusivos para conseguir la citada finalidad; y proporcionada a los fines perseguidos, habiéndose utilizado el dato obtenido para la finalidad de control de la relación laboral y no para una finalidad ajena al cumplimiento del contrato.
Por el contrario, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de enero de 2020 concluyó que en los hechos probados no se recoge que la empresa tuviera sospechas o indicios claros de la existencia de una acción de uno o de varios empleados, que hubiera dado lugar a la instalación de un sistema de videovigilancia. En cambio, se afirma en el hecho probado 8º que la actividad de videovigilancia es continuada, efectuándose comprobaciones aleatorias. Ello no es ilícito, pero exige una información adecuada, que en este caso no puede ser excusada.
La validación de la seguridad como fin legítimo de la videovigilancia laboral no parece coincidir con el RGPD, cuyo art. 13 es más exigente en cuanto al deber de transparencia de la empresa que el artículo 5 LOPD
Resulta interesante llamar la atención sobre la finalidad de seguridad en sentido amplio que incluye la vigilancia de actos ilícitos de los empleados y de terceros y, en definitiva, de la seguridad del centro de trabajo. La validación de la seguridad como fin legítimo de la videovigilancia laboral no parece coincidir con la normativa actualmente vigente, en concreto, el RGPD que es más exigente en cuanto al deber de transparencia de la empresa (artículo 13 RGPD (LA LEY 6637/2016)) que el artículo 5 LOPD. En efecto, de acuerdo con los artículos 13 RGPD (LA LEY 6637/2016) y 11 LOPDGDD (LA LEY 19303/2018), los interesados (en este caso, los trabajadores y, en su caso, los representantes de los trabajadores) deberán ser informados de modo expreso, preciso e inequívoco de los extremos que menciona estos artículos y, en particular, en lo que puede afectar a la videovigilancia, hay que informar de la existencia del tratamiento o del fichero correspondiente, de la finalidad de la recogida de los datos y de los destinatarios de información, de las consecuencias de la obtención de los datos, de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como de la identidad del responsable del tratamiento o de su representante. La información debe suministrarse previamente a la recogida de los datos personales (2) y, en particular, los fines específicos del tratamiento de los datos personales deben ser explícitos y legítimos (Considerando 39 RGPD).
Ahora bien, en el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por las personas trabajadoras, se entenderá cumplido el deber de informar cuando se haya colocado un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible concretando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos (artículo 89.1 LOPDGDD (LA LEY 19303/2018)).
Como desenlace, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina, casando y anulando la sentencia recurrida, declarando la reposición de los autos al momento de celebración del acto de juicio para que en la fase probatoria se admita el informe de videovigilancia laboral, se ratifique por su autor y se reproduzca la grabación.
4. El impacto de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el derecho fundamental de protección de datos de carácter personal
Desde nuestra opinión, la doctrina unificada del Tribunal Supremo puede significar una reducción relevante del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal ya que se viene a expulsar el principio de transparencia del control laboral del contenido esencial de este derecho fundamental. Más aún cuando la actividad de videovigilancia es continuada, efectuándose comprobaciones aleatorias. Ahora bien, no se trata de un fallo judicial aislado, sino que existen sentencias previas del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo con un razonamiento muy semejante (3) . Según esta posición, la videovigilancia no informada a las personas trabajadoras en el sentido legalmente requerido carece de trascendencia desde la perspectiva constitucional. Se advierte así la influencia de una lectura no suficientemente crítica de las referencias que sobre esta materia contiene la STC 186/2000, de 10 de julio (LA LEY 9715/2000). Recordemos que la ausencia de información a los trabajadores afectados y al comité de empresa se consideró una cuestión de mera legalidad ordinaria, añadiendo que la notificación previa de la filmación oculta hubiera privado de efectividad a la medida (4) . La solución en estos casos, dejando aparte el problema de las cámaras ocultas justificadas (5) , consiste en entender que se ha vulnerado una información legalmente preceptiva, lo que debe determinar, aparte de la imposición de las sanciones previstas, la posibilidad de anular los resultados derivados de la aplicación del sistema: por ejemplo, la prueba obtenida puede considerarse ilegal o ilícita conforme a los arts. 283.3 (LA LEY 58/2000) y 287 LEC. (LA LEY 58/2000) Esta misma solución debe aplicarse a la omisión del informe previsto en el art. 64.1.4 d) ET (LA LEY 16117/2015), aunque aquí la sanción administrativa correrá a cargo de la Administración laboral.
La doctrina unificada del TS puede significar una reducción relevante del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, ya que se viene a expulsar el principio de transparencia del control laboral del contenido esencial de este derecho fundamental
La interpretación descrita es especialmente preocupante cuando se pone en conexión con otro fallo judicial reciente. Se trata de la STC 160/2021, de 4 de octubre (LA LEY 191287/2021) sobre el caso Telefónica España donde el Tribunal Constitucional no concedió el amparo a un trabajador despedido de forma disciplinaria como consecuencia de la monitorización de las llamadas de contenido laboral y que alega el derecho fundamental de protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 de la CE (LA LEY 2500/1978) y el pacto firmado entre la empresa y la representación de los trabajadores. En dicho pacto, en relación con la monitorización de las llamadas de los asesores, se establecía que: «la dirección de la empresa manifiesta que la finalidad del proyecto es la identificación de carencias formativas para la prestación de los servicios de atención y ventas, que permita la elaboración de planes individuales de formación y mejora de competencias capaces de superar las referidas carencias […] asumiendo la empresa el compromiso de que la monitorización no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario» (6) .