Desde hace algunos años estamos viviendo una transformación en el modo en el que se desarrollan las relaciones laborales, seguramente como consecuencia de los cambios en el modo en el que se prestan los servicios.
La doctrina clásica, ha venido definiendo el contrato de trabajo como un acuerdo individual, conmutativo, bilateral o sinalagmático y de tracto sucesivo. Estas notas son absolutamente fundamentales para entender cómo funcionan las relaciones entre la persona trabajadora y su persona empleadora.
El que el contrato de trabajo sea bilateral o sinalagmático supone la existencia de obligaciones para ambas figuras que celebran el contrato, siendo la principal y primordial el hecho de que el empresario abone a la persona trabajadora una contraprestación económica a cambio de una actuación por parte de la persona trabajadora que resulta necesaria e incluso fundamental para el devenir de la empresa, esto es, la prestación de sus servicios, su trabajo.
En segundo lugar, el derecho laboral tiene un carácter especialmente tuitivo debido a que históricamente las personas trabajadoras se encontraban en una posición de desventaja frente al empleador, habiendo sido el derecho laboral el modo mediante el cual los distintos agentes han venido paliando dicha situación.
En el derecho nacional, hemos de acudir al Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015), para conocer los derechos mínimos necesarios que toda persona trabajadora debe disfrutar como consecuencia de la celebración de un contrato de trabajo. Estos derechos podrán verse ampliados convencionalmente, por políticas de empresa o pactos individuales.
De este modo, es notorio la cantidad de normas que en los últimos años han entrado en vigor y que han incidido de forma directa en el desarrollo de las relaciones laborales. A modo de ejemplo, podemos mencionar, solo en el presente año la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (LA LEY 1840/2023); la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero (LA LEY 2334/2023), por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010); la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI (LA LEY 2336/2023); el Real Decreto-ley 2/2023, de 16 de marzo (LA LEY 3203/2023), de medidas urgentes para la ampliación de derechos de los pensionistas, la reducción de la brecha de género y el establecimiento de un nuevo marco de sostenibilidad del sistema público de pensiones y el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (LA LEY 17741/2023), por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
Todas estas normas han venido ampliando el catálogo de derechos de las personas trabajadoras en cuestiones tan novedosas como las tres nuevas situaciones de incapacidad temporal (menstruación dolosa, interrupción del embarazo y gestación en estado avanzado), o el incremento de dos a cinco días de los permisos retribuidos por cuidado de un familiar enfermo o la creación de un «permiso» parental de ocho semanas. Estos nuevos derechos nacen con la vocación de mejorar las condiciones de las personas trabajadoras si bien en ocasiones siguen sin dar respuesta a las reales necesidades que aquellas tienen.
En este sentido, hay que preguntarse sobre las dificultades que plantea la aplicación de esos derechos en los nuevos sectores de actividad que progresivamente han ido surgiendo y cuyas necesidades no parece que encuentren acomodo en las «reglas de juego» que tenemos actualmente.
Pongamos como ejemplo a los creadores de contenido o «streamers» cuya actividad se desarrolla en plataformas de visionado. Muchos de ellos son trabajadores autónomos, lo que les impide acceder a los derechos que sí que tienen las personas trabajadoras por cuenta ajena.
En efecto, hablamos de personas que pueden trabajar en su contenido durante jornadas que se extienden más allá de 45 horas semanales y que obtienen una monetización por parte de las plataformas desde las cuales emiten. Pero ¿qué ocurriría si alguno firmara un contrato con una empresa en el que se dieran las notas de laboralidad (ajenidad, dependencia, retribución y voluntariedad)?
Esta pregunta fue contestada mediante el Real Decreto-ley 5/2022, de 22 de marzo (LA LEY 5146/2022), por el que se adapta el régimen de la relación laboral de carácter especial de las personas dedicadas a las actividades artísticas, así como a las actividades técnicas y auxiliares necesarias para su desarrollo, y se mejoran las condiciones laborales del sector, que modificó el Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto (LA LEY 2055/1985), por el que se regula la relación laboral especial de las personas artistas que desarrollan su actividad en las artes escénicas, audiovisuales y musicales, así como de las personas que realizan actividades técnicas o auxiliares necesarias para el desarrollo de dicha actividad, donde se incluyó expresamente a los creadores de contenido o «streamers» dentro del ámbito de aplicación de esta ley al hacer una referencia directa al «streaming» como medio de ejecución de actividades artísticas. Este es un buen ejemplo de cómo el legislador trata de «encuadrar» los nuevos empleos en la normativa vigente.
No obstante, es frecuente que la normativa no dé respuesta a muchas de las particularidades y necesidades de estos nuevos empleos.
Esto ha llevado a situaciones como la de los jugadores de videojuegos profesionales cuya actividad se está rigiendo por normas que no se adaptan a su realidad.
En relación con los jugadores de videojuegos profesionales, recordemos que el artículo 34.9 ET (LA LEY 16117/2015) declara que «la empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo».
Para poder realizar este registro primero se debe tener claro qué es lo que se considera como tiempo efectivo de trabajo y esto es difícil de determinar en profesiones como la de los jugadores de videojuegos profesionales.
Un gran número de clubes de esports cuentan con lo que se denomina como «Gaming House» que es un lugar donde los jugadores y el equipo técnico conviven durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a las competiciones
En este sentido cabe señalar que un gran número de clubes de esports cuentan con lo que se denomina como «Gaming House» que es un lugar donde los jugadores y el equipo técnico conviven durante las horas de trabajo dedicadas al entrenamiento y a las competiciones, y donde además viven, comen y pernoctan los jugadores y el resto de los miembros del staff. Es decir, estamos hablando de una residencia que además es el centro de trabajo.
Esta ausencia de diferenciación entre el lugar en el que se reside y el lugar en el que se presta servicios genera, desde un punto de vista laboral, la dificultad de determinar cuándo empieza o finaliza la jornada de trabajo, con los inherentes riesgos que ello puede suponer para el club como empleador en relación con la organización del trabajo y el cumplimiento de la normativa laboral en cuanto a la jornada, la realización de horas extraordinarias, el descanso entre jornadas, el descanso semanal y el registro de la misma.
Existen otros problemas. Imaginemos el supuesto de un jugador que es suplente dentro del equipo, por las mañanas tiene su horario de entrenamiento junto con el resto de la plantilla y por la tarde debe acudir a un evento junto con el resto de sus compañeros. Así a lo largo de este día el jugador ha cumplido con su jornada de 8 horas de promedio cumpliendo así con la normativa estatutaria que establece un límite máximo de jornada de 40 horas semanales de promedio, tal y como se establece en el artículo 34.1 del Estatuto de los trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Pues bien, este mismo jugador dado que es suplente y desea formar parte de la plantilla principal, después de finalizar su jornada de trabajo y dentro de la «Gaming House», continúa entrenando con el fin de mejorar sus aptitudes y capacidades. Si este jugador, practicara en su casa no existiría duda alguna acerca de que dicha actividad no la está realizando bajo el poder de dirección del empresario, pero al residir en su propio centro de trabajo es mucho más difícil delimitar si este entrenamiento que está realizando lo es por propia voluntad o por voluntad del empresario, máxime cuando este entrenamiento lo estará realizando con los medios que el club pone a su disposición para ello.
Así las cosas, se podría entender que el jugador está realizando horas extraordinarias, e incluso que el club incumple las normas sobre el derecho al descanso entre jornadas de 12 horas establecido en el artículo 34.2 ET (LA LEY 16117/2015), el número de horas ordinarias de trabajo efectivo que no podrá ser superior a 9 horas diarias tal y como señala el artículo 34.2 ET (LA LEY 16117/2015) y el descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido, recogido en el artículo 37.1 ET (LA LEY 16117/2015), incumplimientos que podrían ser sancionados por la Inspección de Trabajo.
Del mismo modo la organización del tiempo de trabajo también tiene su propia idiosincrasia puesto que a los períodos de entrenamiento hay que añadir también los eventos publicitarios y el tiempo dedicado a cada uno de los torneos, ligas y competiciones.
Por otra parte, volviendo a los permisos, ¿podría un jugador de videojuegos acogerse al permiso de ocho semanas desarrollado en el artículo 48.bis ET? En principio sí dado que los jugadores de videojuegos profesionales tienen una relación laboral ordinaria, pero ¿cómo se interrelaciona este derecho con el sinalagma mencionado anteriormente cuando se trata de una prestación de servicios de carácter personalísimo? ¿qué ocurre si tu jugador estrella no acude a una competición porque se ha acogido a este permiso?
Quizás el legislador no tuvo en consideración que hay trabajos respecto a los que, por su forma de prestación, es complejo concluir que puedan incardinarse dentro de los trabajos ordinarios y por ende que aquellas personas que los realizan tengan acceso al catálogo de derechos en el mismo modo que lo tienen otras personas trabajadoras.
No hay duda de que es necesario superar estas insuficiencias e inadecuaciones normativas, porque si no, se estará perjudicando el desarrollo de sectores de actividad y las personas trabajadoras y empleadoras de dichos sectores al no poder dar respuesta a sus necesidades y si eso ocurre ya en este momento, ¿qué ocurrirá ante nuevas realidades que ahora nos parecen lejanas pero que acabarán llegando como es la prestación de servicios en el metaverso?
Lo cierto y lo real es que el derecho laboral es un derecho vivo, que no padece de los «encorsetamientos» de otros derechos y que puede y debe ser capaz de actualizarse para dar respuesta a nuevas realidades derivadas de las prestaciones de servicios que han ido surgiendo y que sin duda continuarán apareciendo en el futuro.