I. Antecedentes
1. El anterior régimen de inversiones exteriores: La Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003)
Desde el 6 de julio de 2003, el régimen de intervención administrativa de las inversiones exteriores en España venía siendo regulado, con notable estabilidad, por la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (la «Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003)»), que sustituyó a la ya obsoleta (tras la entrada en la Comunidad Económica Europea y la introducción del Euro) Ley 40/1979, de 10 de diciembre (LA LEY 2592/1979) (LA LEY 2592/1979), sobre régimen jurídico del control de cambios.
Esa Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003) consagraba un régimen general de liberalización de las inversiones extranjeras (2) , reservándose el Gobierno la posibilidad de suspenderlo cuando dichas transacciones pudieran afectar (incluso de modo meramente ocasional) a actividades (i) relacionadas con el ejercicio de poder público, o (ii) directamente relacionadas con la defensa nacional, o (iii) con afectación real o potencial sobre el orden, la seguridad o la salud públicos.
Dicho instrumento legal elevó de ese modo al rango legislativo lo ya dispuesto en el Real Decreto 664/1999, de 23 de abril (LA LEY 1890/1999), sobre inversiones exteriores (el «RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999)»), que ya había adoptado tal esquema de liberalización como regla general, siendo su suspensión la excepción a la misma (suspensión que sólo se declaró con carácter general en dicho reglamento para las actividades directamente relacionadas con la defensa nacional, quedando ulteriores suspensiones —generales o particulares— diferidas a los oportunos acuerdos del Consejo de Ministros).
Bajo esa regulación, se permitía cualquier inversión extranjera en España (que únicamente debía ser declarada ex post a la Administración General del Estado a efectos estadísticos), salvo en el sector de la defensa.
2. El Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019)
Ese régimen nacional se vio más tarde complementado por el Reglamento (UE) 2019/452, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019), para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (el «Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019)»).
Según los Considerandos expositivos de esa norma, la misma pretende responder, emulándolas, a las actuaciones de terceros países, cada vez más tendentes al establecimiento de una intervención previa de las inversiones exteriores en determinados sectores sensibles.
Y a tal efecto, permite a los Estados miembros establecer un sistema de control ex ante, armonizado con el resto de la Unión, de inversiones provenientes de fuera de la UE que sean susceptibles de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros. Sin embargo, renuncia a forzar la implementación de un sistema tal, dejando al arbitrio de cada Estado miembro la decisión al respecto y limitándose a establecer ciertas obligaciones de cooperación entre los Estados miembros, que resultarán de aplicación a todos éstos con independencia de que hayan adoptado un mecanismo de control conforme a lo previsto en el Reglamento o no.
3. La crisis sanitaria y la suspensión y endurecimiento de la regulación
Tales eran las circunstancias cuando se desató la crisis sanitaria del COVID-19, que motivó la toma de medidas drásticas por parte del Gobierno en todos los ámbitos, inclusive el económico.
Entre tales acciones, se encuentra la suspensión del régimen de liberalización vigente hasta el momento, introducida a través de una modificación de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003), consistente en la introducción de un nuevo artículo 7 bis, y operada mediante el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (el «RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (LA LEY 3655/2020)»), justificada así según su Exposición de Motivos:
«El reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.
Todo ello explica la extraordinaria y urgente necesidad de acometer con urgencia la modificación del actual modelo de control de las inversiones extranjeras para introducir mecanismos de autorización ex ante de las citadas inversiones.»
Ese endurecimiento del régimen de inversiones exteriores vino auspiciado por la propia Comisión Europea, que el 26 de marzo de 2020 (LA LEY 4185/2020) (es decir, ya en plena pandemia) emitió una Comunicación (n.o 2020/C 99 I/01), titulada «Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa», en el seno de la denominada «respuesta económica coordinada al brote de COVID-19». En esa Comunicación, se insta formalmente a los Estados miembros a:
- — «Utilizar plenamente desde ahora sus mecanismos de control de las IED con el fin de tener plenamente en cuenta los riesgos para las infraestructuras sanitarias esenciales, el suministro de insumos fundamentales y otros sectores críticos, como se prevé en el marco jurídico de la UE;
- — En el caso de aquellos Estados miembros que actualmente no disponen de un mecanismo de control, o cuyos mecanismos de control no cubren todas las operaciones pertinentes, que establezcan un mecanismo de control completo y, mientras tanto, que utilicen todas las demás opciones disponibles para abordar los casos en los que la adquisición o el control de una determinada empresa, infraestructura o tecnología pueda suponer un riesgo para la seguridad o el orden público en la UE, incluido un riesgo para las infraestructuras sanitarias esenciales y el suministro de insumos críticos.»
La referida suspensión se vio posteriormente matizada, desarrollada y ampliada a través del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo (LA LEY 4471/2020) (LA LEY 4471/2020), por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19 (el «RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) (LA LEY 4471/2020)»), que introdujo algunas especificaciones en los términos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (LA LEY 3655/2020), así como un régimen transitorio para operaciones en curso y/o de escaso valor relativo.
4. La experiencia práctica y la inclusión de las inversiones procedentes de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio
Tras varios meses de aplicación de ese régimen aprobado en marzo de 2020, se evidenciaron determinadas carencias, disfunciones y desproporciones en la regulación en vigor desde entonces, que llevaron al Gobierno español a aprobar una reforma a través del Real Decreto-Ley 34/2020, de 17 de noviembre (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020), de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria (el «RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020)»), que introdujo algunos cambios en la redacción del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003) para (i) definir con mayor amplitud lo que constituye una «inversión extranjera directa» y (ii) ampliar la lista de sectores considerados estratégicos a estos efectos.
Pero asimismo, y en discutida y discutible conformidad con el Derecho de la Unión Europea y con la libertad de establecimiento que éste ampara, el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020) extendió temporalmente (inicialmente, hasta el 30 de junio de 2021) el control de las inversiones extranjeras directas a aquéllas que realicen inversores comunitarios en determinados casos, destinados a evitar que, en tanto se mantuviese la situación derivada del COVID-19, compañías españolas de valor estratégico fueran víctimas de una adquisición oportunista aprovechando que su cotización bursátil no terminaba de remontar.
La Exposición de Motivos del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020) lo justificaba de este modo:
«El impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 hace necesario proteger los sectores estratégicos de nuestra economía.
(…)
Puesto que la situación provocada por el COVID-19 se mantiene, a través de la disposición transitoria única se establece un régimen transitorio hasta el 30 de junio de 2021 por el que el régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas regulado en los apartados 2 y 5 del citado artículo 7 bis, se aplicará también a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio».
Este régimen excepcional y transitorio para inversiones procedentes de la Unión Europea ha sido prorrogado a día de hoy en tres ocasiones: (i) hasta el 31 de diciembre de 2021 por Real Decreto-Ley 12/2021, de 24 de junio (LA LEY 14492/2021); (ii) hasta el 31 de diciembre de 2022 por Real Decreto-Ley 27/2021, de 23 de noviembre (LA LEY 25429/2021); y (iii) hasta el 31 de diciembre de 2024 por Real Decreto-Ley 20/2022, de 27 de diciembre (LA LEY 26873/2022) (el «RD-Ley 20/2022 (LA LEY 22110/2022)»), y ello a pesar de que la situación provocada por la COVID-19, que había motivado la aprobación de este régimen, ha remitido. Nótese, además, cómo las prórrogas han ido in crescendo, duplicándose su duración cada vez: seis meses, luego doce y finalmente veinticuatro, lo cual en principio parece colisionar con el carácter extraordinario y meramente temporal de la medida.
Por último, el RD-Ley 20/2022 (LA LEY 26873/2022) también introdujo una leve modificación en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003), esencialmente destinada a sujetar también a autorización previa aquellas inversiones por las cuales se adquiera el control de parte de una sociedad (no necesaria y exclusivamente la totalidad).
Sin embargo, dicho régimen, establecido exclusivamente a nivel y con rango legal, estuvo desde un comienzo necesitado de un desarrollo reglamentario que, pese a estar contemplado ya desde marzo de 2020, no se ha aprobado finalmente hasta más de tres años después, mediante el Real Decreto 571/2023, de 4 de julio (LA LEY 20118/2023), sobre inversiones exteriores (el «RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023)»). Esta norma reglamentaria introduce importantes novedades, especialmente en cuanto a la concreción (i) del tipo de inversiones que quedan sujetas a autorización previa y (ii) de la definición de los sectores considerados sensibles a efectos de inversiones extranjeras.
Con este RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), se evidencia definitivamente (3) la vocación de permanencia de este régimen introducido en marzo de 2020 con un carácter, en principio, extraordinario y temporal en el contexto de la pandemia del COVID-19: no deja de ser llamativo que la aprobación de este RD haya tenido lugar, precisamente, en la misma sesión del Consejo de Ministros que ha declarado oficialmente el fin de la situación de tal crisis sanitaria (4) .
En este artículo se tratará de, partiendo del tenor legal vigente, hacer una exégesis delas novedades y concreciones introducidas por el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), desde una perspectiva eminentemente práctica, aprovechando también la experiencia acumulada en la presentación y tramitación de múltiples solicitudes de autorización de inversiones exteriores en los últimos años, objeto de variada casuística.
II. Los RRDD-Ley 8/2020, 11/2020 y 34/2020: tenor legal actual
El RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020), corregido y ampliado por los posteriores RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020) (LA LEY 4471/2020), 34/2020 (LA LEY 22084/2020) y 20/2022 (LA LEY 22110/2022), introdujo un nuevo artículo 7 bis en la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003), cuya dicción literal actualmente vigente es la siguiente:
«Artículo 7 bis. Suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España.
1. A efectos de lo establecido en este artículo se consideran inversiones extranjeras directas en España todas aquéllas como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de una sociedad española, y todas aquéllas otras que como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico que se efectúe se adquiera el control de la totalidad o de una parte de ella, por aplicación de los criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), siempre que concurra una de estas circunstancias:
- a) Que se realicen por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
- b) Que se realicen por residentes de países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.
2. Queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública.
En concreto, los sectores son los siguientes:
- a) Infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011) (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas.
- b) Tecnologías críticas y productos de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear,, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados.
- c) Suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013) (LA LEY 21160/2013), del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998) (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, o los referidos a servicios estratégicos de conectividad o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria.
- d) Sectores con acceso a información sensible, en particular a datos personales, o con capacidad de control de dicha información, de acuerdo con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) (LA LEY 19303/2018).
- e) Medios de comunicación, sin perjuicio de que los servicios de comunicación audiovisual en los términos definidos en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LA LEY 6072/2010) (LA LEY 6072/2010), se regirán por lo dispuesto en dicha Ley.
3. Asimismo, queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en los siguientes supuestos:
- a) siel inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007).
- b) siel inversor extranjero ha realizado inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado 2 de este artículo.
- c) siexiste un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España.
4. El Gobierno podrá suspender el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en aquellos otros sectores no contemplados en el apartado 2 de este artículo, cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública, de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 7 de esta Ley.
5. La suspensión del régimen de liberalización establecida de acuerdo con los apartados 2, 3 y 4 de este artículo determinará el sometimiento de las referidas operaciones de inversión a la obtención de autorización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 (LA LEY 7240/2007) de esta Ley.
Las operaciones de inversión llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 de la Ley.
6. El Gobierno podrá establecer reglamentariamente las categorías de operación y los importes por debajo de los cuales las operaciones de inversión directa extranjera quedarán exentas de someterse al régimen de autorización previa, por su nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos por este artículo. Asimismo, se podrá acotar reglamentariamente la definición de los sectores relacionados en el apartado 2, a los efectos de la aplicación de la presente Ley.
Se faculta a la Ministra de Industria, Comercio y Turismo para dictar las normas necesarias para la correcta ejecución y aplicación de las disposiciones de desarrollo que dicte el Gobierno en desarrollo y ejecución de este artículo.»
Por su parte, el RD-Ley 11/2020 (LA LEY 4471/2020), con el fin de no poner en riesgo transacciones que estaban ya en curso y pendientes de cierre a la suspensión del régimen de liberalización, y al objeto de agilizar la tramitación de inversiones de menor cuantía e incluso de dispensar del procedimiento de control a las inversiones consideradas cuantitativamente intrascendentes, contiene una disposición transitoria que reza así:
«Disposición transitoria segunda. Tramitación de la autorización de operaciones en curso y de operaciones de importe reducido incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003), sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior.
1. De forma transitoria, se regirán por el procedimiento simplificado (5) establecido en el apartado 2 de esta Disposición las solicitudes de autorización administrativa previa de las operaciones de inversión directa extranjera incluidas en el artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), descritas a continuación:
- a) Aquéllas respecto de las cuales se acredite, por cualquier medio válido en derecho, la existencia de acuerdo entre las partes o una oferta vinculante en los que el precio hubiera sido fijado, determinado o determinable, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020) (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
- b) Aquéllas cuyo importe sea igual o superior a 1 millón de euros e inferior a 5 millones de euros hasta que entre en vigor la normativa de desarrollo del artículo 7.bis.
2. Las solicitudes se dirigirán a la persona titular de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones, que las resolverá previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, aplicando de oficio la tramitación simplificada del procedimiento prevista en el artículo 96 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) (LA LEY 15010/2015).
3. Asimismo, de forma transitoria y hasta que el importe mínimo a que se refiere el último párrafo del artículo 7 bis.1 de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), quede establecido reglamentariamente (6) , se entenderán exentas de la obligación de autorización previa las operaciones de inversión cuyo importe sea inferior a 1 millón de euros.» (7)
Finalmente, el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020), para proteger los intereses representados por grandes empresas españolas de carácter estratégico, introdujo temporalmente una limitación (posteriormente ampliada en tres ocasiones) para las inversiones procedentes de la UE o de la Asociación Europea de Libre Comercio en determinados sectores, mediante una disposición transitoria única del siguiente tenor actual:
«Disposición transitoria única. Régimen transitorio de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.
El régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España regulado en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio (LA LEY 1157/2003), se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2024, a las inversiones extranjeras directas sobre empresas cotizadas en España, o sobre empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. A estos efectos, se considerarán sociedades cotizadas en España aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España.
A efectos de este régimen transitorio, se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. Se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor.»
Pasemos a continuación a estudiar en detalle las distintas implicaciones de esta regulación.
III. Ámbito de aplicación
1. Inversiones procedentes de Estados no miembros de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio
A) Sistemática de la definición del ámbito de aplicación del artículo 7 bis
Como se desprende del tenor del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003) extractado anteriormente, la exigencia de autorización previa resulta de aplicación en relación con operaciones que cumplan con los siguientes requisitos:
- — en primer lugar y como requisito previo, tener la consideración de «inversiones extranjeras directas en España», de conformidad con lo previsto en el apartado primero del artículo 7 bis; y, además,
- — en segundo lugar, bien (a) tener por objeto una inversión en alguno de los sectores identificados en el apartado 2 de este precepto (operaciones sujetas por razón del objeto sobre el que recaen) o bien (b) realizarse por alguno de los sujetos relacionados en el apartado 3 (operaciones sujetas por razón del sujeto que las realiza).
Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que el Gobierno suspenda el régimen de liberalización y, por tanto, someta a autorización previa aquellas operaciones de inversión en sectores distintos de los identificados en el apartado 2 (y —se entiende— se lleven a cabo por inversores distintos de los enumerados en el apartado 3), cuando puedan afectar de todas formas a la seguridad, orden o salud públicos.
B) Requisito previo de aplicación: el concepto de inversión extranjera directa en España
— Introducción.
Como requisito previo para que la suspensión del régimen de liberalización y la consiguiente exigencia de autorización conforme al artículo 7 bis resulten de aplicación a una determinada operación, es necesario que dicha operación constituya una «inversión extranjera directa en España» de acuerdo con los términos del apartado 1 de este artículo.
En esencia, se consideran operaciones de «inversión extranjera directa en España» aquellas en que concurre un doble requisito:
- a) por un lado, que se lleven a cabo por alguno de los inversores extranjeros a los que hace referencia la norma; y
- b) por otro lado, que como consecuencia de ellas el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o que como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico el inversor adquiera el control de todo o parte de dicha sociedad.
— Aspectos subjetivos: qué inversores se reputan extranjeros.
Se consideran extranjeros a los efectos de la aplicación de esta norma los inversores que:
- a) son residentes de Estados que no son miembros de la Unión Europea (UE) o parte de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC (8) ); o
- b) son personas jurídicas residentes de países que sean miembros de la UE o parte de la AELC pero cuyo titular real último reside fuera de la UE o de la AELC.
El primero de estos dos criterios abarca inversiones realizadas directamente por sujetos que residan fuera de la UE o de la AELC, con independencia de dónde se localice la residencia del titular real de la inversión. Aparentemente, con este criterio la norma comprende también dentro de su ámbito de aplicación las inversiones realizadas por una persona jurídica con residencia fuera de la UE o de la AELC cuyo titular real es un residente en la UE o en la AELC. Esto puede resultar dudoso desde el punto de vista de la finalidad de la norma, al quedar sometidas a control administrativo operaciones de inversión que, en realidad, están controladas por un sujeto residente en la UE o en la AELC y en las que, por tanto, el elemento de extranjería aparece atenuado. En nuestra opinión, la única razón que puede explicar la inclusión de este criterio es la dificultad que puede plantear para la Administración el control de la titularidad real de personas jurídicas con residencia fuera de la UE o de la AELC (9) , si bien en la práctica la Administración está atendiendo a la titularidad última intra-UE/AELC si se acredita debidamente, y por lo tanto eximiendo de sometimiento al régimen de autorización previa en tales casos.
El segundo de los criterios comprende las operaciones de inversión llevadas a cabo a través de sujetos con residencia en la UE o en la AELC pero cuya titularidad real corresponde a un sujeto no residente en la UE o en la AELC. Este criterio parece responder a lo dispuesto en el Expositivo (10) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019):
«Los Estados miembros que disponen de un mecanismo de control deben establecer las medidas necesarias, de conformidad con el Derecho de la Unión, a fin de evitar la elusión de sus mecanismos de control y decisiones de control. Dichas medidas deben abarcar las inversiones realizadas desde dentro de la Unión mediante acuerdos artificiales que no reflejen la realidad económica y eludan los mecanismos de control y las decisiones de control, cuando el inversor sea, en última instancia, propiedad de una persona física o empresa de un tercer país o esté bajo el control de estas. Todo ello se entiende sin perjuicio de la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales consagradas en el TFUE (LA LEY 6/1957) (LA LEY 6/1957).»
Debe advertirse, sin embargo, que hay una diferencia sustancial entre el contenido de este Expositivo (10), que requiere a los Estados a que establezcan medidas para evitar la elusión de los mecanismos de control mediante el uso de mecanismos artificiales que no reflejen la realidad económica, y el alcance de la norma española, que establece que debe atenderse, en todo caso, a la titularidad real del inversor. La lógica de la regla anti-elusión del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019), tal y como nosotros la interpretamos, es que, con carácter general, las inversiones realizadas (directamente) por inversores de la UE no deben estar sujetas a los mecanismos de control que arbitren los Estados miembros, si bien, por excepción a lo anterior, los Estados deben someter a tales mecanismos las operaciones que se realicen desde otro Estado miembro «mediante acuerdos artificiales que no reflejen la realidad económica» y con el objeto de eludir la aplicación del mecanismo de control. Piénsese, por ejemplo, en un inversor no residente en la UE que constituye una sociedad meramente instrumental en un Estado de la UE con el único propósito de llevar a cabo una inversión en otro Estado miembro. Es evidente que en tales supuestos las inversiones deben quedar sujetas al mecanismo de control. Sin embargo, en la lógica del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019), estos supuestos son la excepción y no la regla general, que no es otra que la de que, a salvo de en los referidos supuestos de «acuerdos artificiales…», las inversiones entre Estados miembros de la UE no pueden quedar sometidas a un requisito de control previo. Esta interpretación es, por lo demás, consistente con el principio de libre circulación de capitales dentro de la UE, al que hace referencia el inciso final del mencionado Expositivo (10).
La norma española, sin embargo, se aparta de la lógica del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019), al vincular este segundo criterio a la residencia del titular real del sujeto que lleva a cabo la operación de inversión. Es decir, la norma española ha optado por invertir la lógica de la regla anti-elusión del referido Expositivo (10) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019), sometiendo a control previo cualquier operación realizada desde otro Estado miembro atendiendo exclusivamente al titular real del inversor. Ello significa que el requisito de autorización previa resulta de aplicación a operaciones de inversión llevadas a cabo por sujetos residentes en la UE o en la AELC cuyo titular real no sea residente en la UE o en la AELC incluso cuando la realización de la operación de inversión por el primero responda a una lógica económica y no al propósito de eludir la aplicación de la norma. Así, por ejemplo, en el supuesto de una sociedad residente en la UE o en la AELC que desarrolle una actividad económica real en la UE o en la AELC pero cuyo accionista de control no sea residente en la UE o en la AELC lleve a cabo una operación de inversión en España, tal operación deberá entenderse sometida al requisito de autorización previa conforme al artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003).
A este respecto, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de julio de 2022, asunto C-106/22 (Xella Magyarország), entendemos que será necesario justificar adecuadamente bajo una razón imperiosa de interés general las limitaciones a las inversiones realizadas por una persona jurídica residente en la UE, aunque su titular real último sea extracomunitario. En esta Sentencia el Tribunal de Luxemburgo ha dictaminado que una legislación nacional que restrinja las inversiones de personas jurídicas comunitarias, aun cuando su titularidad real pertenezca en última instancia a residentes fuera de la UE, es contraria a la libertad de establecimiento (que no a la libertad de circulación de capitales, que no aplica para las inversiones) si no viene debidamente justificada por una razón imperiosa de interés general desde la triple perspectiva de la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad de la medida.
No parecen cumplir con este segundo criterio (ni tampoco con el primero) aquellos supuestos en que tanto el sujeto que lleva a cabo la inversión directamente como su titular real tienen su residencia en la UE o en la AELC pero en la cadena de control entre uno y otro hay alguna persona jurídica con residencia fuera de la UE o de la AELC. En nuestra opinión, estos supuestos deberían entenderse excluidos del ámbito de aplicación del artículo; tal parece ser la práctica hasta el momento de la Administración.
La titularidad real del sujeto que lleva a cabo la inversión se define como la titularidad o el control último, directo o indirecto, de un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o el ejercicio del control, directo o indirecto, sobre éste por otros medios. Esta regla de determinación de la titularidad real es prácticamente idéntica a la prevista en el artículo 8.d) del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo (LA LEY 6867/2014) (LA LEY 6867/2014), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril (LA LEY 8368/2010) (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
La aplicación del umbral del 25% en este ámbito puede plantear dudas interpretativas en determinados supuestos:
- a) En aquellos casos en que más de un sujeto cumple con el requisito de ser titular de una participación en el capital o en los derechos de voto superior al 25%, parece que, en principio, debería considerarse que todos los sujetos en tal situación deben considerarse cotitulares reales y que, por tanto, debe atenderse a la residencia de cada uno de ellos para determinar si nos encontramos ante una operación de inversión extranjera. En caso de que los sujetos en dicha situación ejerzan el control de forma conjunta, el test deberá realizarse sobre cada uno de ellos (entiéndase, cada uno de los que se consideren inversores extranjeros). Menos claro es, sin embargo, el supuesto en que uno de los sujetos que excede el umbral del 25% ejerce el control de forma exclusiva sin el concurso de los demás.
- b) Es igualmente dudosa la aplicación de esta regla cuando no hay ningún sujeto que, individualmente o de forma concertada con otros, alcance el umbral del 25% (o ejerza el control por otros medios, como indicamos a continuación) pero la totalidad o la mayoría de los sujetos que se encuentran al final de la cadena de control no sean residentes en la UE o en la AELC. En la medida en que, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la normativa de prevención de blanqueo de capitales (10) , no se prevén reglas subsidiarias para la identificación del titular real, parece razonable que el test de la residencia deba realizarse sobre la última persona jurídica en la parte superior de la cadena de control que supere el umbral del 25% (11) .
Por otra parte, a los efectos de determinar si se ejerce el control «por otros medios», a falta de una definición específica en el ámbito del control de inversiones extranjeras, el concepto de control debe entenderse de forma amplia, en los términos del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), que, desde la reforma operada por el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020), es el concepto de control de referencia a los efectos del régimen de inversiones extranjeras. Como indicaremos más adelante, de acuerdo con el referido artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), y según la concreción que se contiene en el artículo 14.5 del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), para determinar si hay control deberá atenderse contratos, derechos o cualquier otro medio que, a la luz de las circunstancias fácticas y jurídicas, confiera la posibilidad de ejercer una «influencia decisiva» sobre la empresa (particularmente, como expondremos más adelante, mediante derechos de propiedad o de uso de todos o parte de sus activos, o a través de contratos, derechos o cualquier otro medio que permita influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de sus órganos).
Una cuestión de relevancia práctica que se suscitaba en relación con el segundo criterio y, en concreto, con el concepto de la titularidad real es cómo se aplican éstos a los fondos de inversión alternativa, que normalmente cuentan con estructuras corporativas complejas en las que la gestión última del patrimonio de inversión está delegada a favor de una entidad gestora. La práctica gubernativa desarrollada desde la entrada en vigor del régimen en 2020 ha sido considerar que para la determinación del titular real en estos casos deberá atenderse a la sociedad gestora y no a los inversores, partícipes o limited partners, que no ostentan el verdadero control de la inversión.
El RD 571/2023, en su artículo 10.2 (LA LEY 20118/2023), regula de forma expresa este tipo de casos, recogiendo la referida práctica gubernativa en los siguientes términos:
«2. Se considerarán titulares de la inversión extranjera y, por tanto, sujetos de la inversión extranjera sometida a autorización, a las Sociedades Gestoras de las siguientes instituciones, entidades o figuras, siempre y cuando los socios o beneficiarios no ejerzan legalmente derechos políticos ni tengan acceso privilegiado a la información de la empresa:
- a) Instituciones de inversión colectiva o entidades de inversión colectiva cerrada residentes en la Unión Europea o en la Asociación Europea de Libre Comercio, o entidades o figuras análogas que sean residentes en terceros países.
- b) Fondos de pensiones de empleo u otras entidades de inversión para la jubilación que estén autorizados y domiciliados en la Unión Europea o en la Asociación Europea de Libre Comercio, o entidades o figuras análogas que sean residentes en terceros países.»
El precepto reproducido suscita algunas dudas en lo que se refiere al requisito de que los socios o beneficiarios no ejerzan legalmente derechos políticos ni tengan acceso privilegiado a información de la empresa. En la práctica de los fondos de inversión alternativa (en particular, aquellos fondos de inversión internacionales que cuentan con estructuras complejas y cuyas operaciones de adquisición en España están frecuentemente sujetas al régimen de autorización de inversiones extranjeras), la sociedad gestora es quien, en virtud del mandato de gestión del fondo, adopta en última instancia las decisiones de inversión y de gestión de las empresas participadas por el mismo y cuenta con un acceso amplio a información sobre dichas empresas. Los partícipes o limited partners del fondo ciertamente no cuentan con derechos políticos y de acceso a información equiparables a los de un socio de una sociedad de capital. Sin embargo, es frecuente que, al menos los limited partners más relevantes del fondo, participen en un comité asesor del fondo (LP advisory committee) y tengan acceso a información no pública relativa a empresas participadas, que la sociedad gestora les facilita de forma periódica de conformidad con los compromisos asumidos en virtud de la documentación contractual del fondo. Cabe plantearse si ello es suficiente para considerar que, de acuerdo con el citado artículo 10.2, los limited partners deben considerarse titulares de la inversión extranjera y, por tanto, sujetos a evaluación en el contexto del procedimiento de autorización.
En primer lugar, en lo que se refiere a la participación de los limited partners en el LP advisory committee, debe advertirse que el propósito de dichos comités normalmente no es tomar decisiones de inversión o de gestión (decisiones que chocarían con las funciones propias la gestora), sino solo ejercer funciones asesoras o consultivas y tomar decisiones en relación con situaciones en que la gestora se encuentra en conflicto de interés con respecto a los limited partners o en las que se pretende exceptuar la aplicación de alguna disposición del contrato del fondo (p. ej., ampliación de la duración del fondo o del período de inversión o exclusión de los límites de concentración de inversiones). Por tanto, sin perjuicio de un análisis de las particularidades que puedan concurrir en ciertos casos, no parece que, de forma general, la participación en dichos comités suponga el ejercicio de derechos políticos ni de ningún tipo de control por los limited partners.
En segundo lugar, en cuanto al acceso a información, es frecuente que la sociedad gestora facilite informes periódicos a los limited partners en relación con la evolución de las inversiones efectuadas y de las empresas participadas. Dichos informes contienen información no pública (en particular, de naturaleza financiera) en relación con las empresas participadas, pero no suponen un acceso ilimitado por los limited partners a información de dichas empresas. La redacción del artículo 10.2 sobre este punto («acceso privilegiado a información de la empresa») no es totalmente clara: ¿puede entenderse que el derecho de los limited partners a recibir informes periódicos que contengan información no pública supone un «acceso privilegiado»? Si bien se trata de una cuestión que deberá ser objeto de análisis caso por caso, desde nuestro punto de vista, la respuesta en la práctica totalidad de los casos será negativa. En nuestra opinión, la interpretación más razonable de esta regla, desde el punto de vista de la finalidad de la norma, es considerar que el «acceso privilegiado» al que hace referencia el precepto es aquel que tiene por objeto información sensible relativa al negocio de la empresa (p. ej., secretos industriales o know how), y no solo a cualquier tipo de información no pública en general. Por tanto, en la medida en que, como es habitual, la información facilitada a los limited partners guarde relación con la evolución del negocio de la empresa, deberá concluirse que ello no es suficiente para entender que hay un «acceso privilegiado» y, por tanto, que los limited partners deben ser objeto de evaluación en el contexto del procedimiento de autorización de la inversión (12) .
Cabe también plantearse si caen o no dentro del ámbito de aplicación del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) aquellos casos en que, sin que tenga lugar propiamente una operación de inversión de forma directa en una compañía española, se produce un cambio en el titular real de una inversión en España, esto es, en la persona que se encuentre al final de la cadena de control de la inversión. El artículo 7 bis, a diferencia de la normativa aplicable en otros ámbitos (13) , no regula de forma expresa los supuestos de adquisiciones indirectas. Así, cuando alude a que «el inversor pase a ostentar una participación igual o superior…» no matiza si dicha participación puede ser directa o indirecta y tampoco se especifica si debe reputarse «inversor» al adquirente indirecto de una inversión (en lugar de al que la realiza directamente). En nuestra experiencia los casos en que se produzcan adquisiciones de sociedades meramente instrumentales en la cadena de control de una inversión se consideran equiparables a una inversión directa y, por tanto, incluidos en el alcance del apartado primero del artículo 7 bis (20). Los casos de adquisiciones de sociedades no instrumentales están también incluidos, con la sola excepción de que la participación, a pesar de ser indirectamente igual o superior al 10%, sea directamente igual o inferior al 25%.
Por último, debe advertirse que el doble criterio previsto en el apartado primero de este artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) descansa sobre la noción de la residencia del inversor. La Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003) establece en su artículo 2 (LA LEY 1157/2003) determinadas reglas para determinar si un sujeto es o no residente en España, reglas que, según ha concretado el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), deben utilizarse también para determinar si un inversor es o no residente en la UE o en la AELC a los efectos del artículo 7 bis. De acuerdo con estas reglas, en resumidas cuentas:
- a) En relación con las personas físicas, habrá que estar a su residencia habitual, que, de acuerdo con el artículo 2.2, deberá determinarse conforme a lo previsto en la normativa fiscal.
- b) En relación con las personas jurídicas, habrá que estar a su domicilio social.
La acreditación de la residencia a estos efectos se producirá de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Real Decreto 1816/1991, de 20 de diciembre (LA LEY 3772/1991) (LA LEY 3772/1991), sobre Transacciones Económicas con el Exterior.
Por último, y aunque no como novedad introducida por el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) (pues ya se preveía en el RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999)), el cambio de domicilio social de personas jurídicas o el traslado de residencia de personas físicas determinarán el cambio en la calificación de una inversión como extranjera en España.
— Aspectos objetivos: qué tipos de operaciones se consideran de inversión.
De acuerdo con el apartado primero del artículo 7 bis, las operaciones de inversión que son susceptibles de ser consideradas «inversiones extranjeras directas en España» y, por tanto, de caer dentro del ámbito de aplicación de este artículo son «aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de la totalidad o de una parte de ella».
En primer lugar, cabe destacar que el precepto no discrimina entre operaciones de inversión en sociedades cotizadas y no cotizadas, resultando, por tanto, de aplicación a ambas. En la Exposición de Motivos del RD-Ley 8/2020 (LA LEY 3655/2020) (LA LEY 3655/2020) se explicita que el propósito de la norma es someter al mecanismo de control las inversiones tanto en sociedades cotizadas como en no cotizadas:
«El reciente impacto de la crisis global desencadenada por el COVID-19 sobre los mercados bursátiles mundiales, supone una amenaza cierta para las empresas españolas cotizadas, pero también para las no cotizadas que están viendo mermado su valor patrimonial, muchas de ellas de los sectores estratégicos de nuestra economía, de que se lancen operaciones de adquisición de las mismas por parte de inversores extranjeros.» (14)
Ahora bien, cuando la inversión tenga por objeto una sociedad cotizada, deberá estarse a la previsión establecida al respecto en el artículo 11.4 del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), de acuerdo con la cual, en caso de que el régimen de autorización de inversiones extranjeras resulte de aplicación a adquisiciones derivadas de ofertas públicas de compra, venta o suscripción de acciones la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones se lo notificará a la CNMV con el fin de que el oferente incluya esta información en la documentación que en su caso deba difundirse en relación con la oferta.
En segundo lugar, el artículo hace referencia a dos tipos de operaciones de inversión:
a) Por un lado, las operaciones «como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española». Este primer inciso debe ser interpretado, por sistemática normativa, según la definición que de «participación en sociedades españolas» da el artículo 4.a) del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) (LA LEY 1890/1999):
« Se entienden comprendidas bajo esta modalidad tanto la constitución de la sociedad, como la suscripción o adquisición total o parcial de sus acciones y la asunción o adquisición total o parcial de participaciones sociales.
Asimismo, queda incluida la adquisición de valores emitidos por personas o entidades públicas o privadas residentes, tales como derechos de suscripción de acciones, obligaciones convertibles en acciones u otros valores análogos que por su naturaleza den derecho a la participación en el capital, así como cualquier negocio jurídico en virtud del cual se adquieran derechos políticos en una sociedad residente.»
De acuerdo con dicha definición, la adquisición de una participación en el capital social debe considerarse sujeta a este régimen cuando se produce como consecuencia tanto de una transmisión de la titularidad de acciones o participaciones existentes como de la suscripción o asunción de acciones o participaciones de nueva creación en un aumento de capital; e incluso la constitución ex novo de una sociedad de capital. Ahora bien, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ha venido a excluir, expresamente, las «reestructuraciones internas en un grupo de empresas» (artículo 14.3.a). Del mismo modo, por mor del este RD se excluyen del escrutinio (artículo 17.4) las «inversiones transitorias», entendidas como aquéllas con «una corta duración (horas o días), en las que el inversor no llega a tener capacidad de influir en la gestión de la sociedad adquirida por tratarse de colocadores y aseguradores de emisiones de acciones y de ofertas públicas de venta o suscripción de acciones»: en estos casos «serán los inversores finales los que, en su caso, necesiten autorización».
Por otra parte, cabe plantearse si el umbral del 10% opera como un umbral único, de tal manera que, una vez excedido dicho umbral porcentual, las adquisiciones adicionales de acciones o participaciones por el mismo inversor podrían considerarse libres y no sujetas al requisito de autorización previa establecido en este artículo, o si hay umbrales ulteriores. De acuerdo con el artículo 14.3.b) del RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), se trata de un umbral único con la siguiente excepción: «los incrementos en las participaciones empresariales por parte de un accionista que ya tenga una participación superior al 10 por ciento y que no vayan acompañados de cambios en el control». De acuerdo con esta excepción, un inversor que ostente una participación superior al 10% deberá obtener una nueva autorización en caso de que se produzca un cambio en el control de la sociedad (p. ej., por incrementar su participación accionarial). No queda claro qué debe entenderse por «cambios de control» ni qué concepto de control debe utilizarse a estos efectos (en particular, si resulta de aplicación también en este caso el previsto en el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007)). Esta cuestión deberá ser objeto de análisis caso por caso.
En relación con ello, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) también establece una presunción (iuris et de iure) bianual de unidad de acción en las operaciones de idéntica estructuración: «Cuando dos o más operaciones de inversión exterior tengan lugar dentro de un período de dos años entre los mismos compradores y vendedores, éstas se considerarán como una sola realizada en la fecha de la última operación» (artículo 11.1.b).
b) Por otro, las «operacion[es] societaria[s], acto[s] o negocio[s] jurídico[s]» como consecuencia de los cuales «se adquiera el control de la totalidad o parte de la sociedad [española]». En este segundo inciso, modificado por el RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020), se incluyen cualesquiera otras operaciones de inversión que, no comportando la adquisición de una participación en el capital igual o superior al 10%, permitan al inversor adquirir el control de la sociedad, entendiéndose por «control» lo definido en el artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), a saber: la posibilidad (conferida por los contratos, derechos o cualquier otro medio en vista de las circunstancias concurrentes de hecho y de derecho) de ejercer «una influencia decisiva», en particular mediante
«a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,
b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.»
La referencia al artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), que fue introducida mediante RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020), contrasta con la redacción original del precepto, que hacía referencia a la participación «de forma efectiva en la gestión o el control», expresión que era más amplia y que suscitaba diversas dudas interpretativas. En este sentido, el concepto de control del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007), además de ser más restrictivo que la redacción inicial, es un concepto cuyo alcance está razonablemente definido en el ámbito del control de concentraciones, por lo que otorga una mayor seguridad jurídica que la redacción precedente.
En términos generales, en el ámbito del control de concentraciones se distingue entre dos tipos de control: por un lado, el control exclusivo, que se produce cuando un sujeto en solitario puede ejercer influencia sobre una empresa y, por otro, el control conjunto, que se produce cuando dos o más sujetos pueden ejercer de forma conjunta influencia sobre una empresa. Además, el control puede ser positivo (cuando el sujeto que lo ejerce puede imponer decisiones) o negativo (cuando el sujeto que lo ejerce puede vetar decisiones estratégicas, como el nombramiento de altos directivos, el plan de negocios o las inversiones). Debe tenerse en cuenta que la mera capacidad de ejercer el control (con independencia de que se ejerza en la práctica o no) es suficiente para determinar la existencia de control a estos efectos (15) .
A diferencia de lo que parecía suceder bajo la redacción inicial del artículo 7 bis, no quedan sujetos a autorización aquellos supuestos en que se adquiere una participación inferior al 10% pero que permite a su titular designar a un miembro del consejo de administración de la sociedad (situación relativamente frecuente en el ámbito de las sociedades cotizadas), ya que la facultad de designar a un consejero no da lugar en su misma a la existencia de control a los efectos del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007).
Por lo que se refiere a las adquisiciones de activos, aunque el artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) en su redacción inicial solo hacía referencia a las operaciones de inversión en sociedades, las autoridades vinieron sosteniendo desde la entrada en vigor de la norma la interpretación (abiertamente finalista) de que las operaciones estructuradas mediante una adquisición de activos (asset deals) estaban sujetas a autorización. La modificación del artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) operada por el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre (LA LEY 26873/2022), de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad vino a positivizar la interpretación llevada a cabo por las autoridades, al establecer que quedarían sujetas al régimen las operaciones por las que se adquiera el control «de la totalidad de una sociedad o de una parte de ella» (16) .
El RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) otorga un tratamiento singular a las operaciones de adquisición de adquisición de activos que tengan por objeto inmuebles, que quedan expresamente excluidas del régimen de autorización a menos que los inmuebles estén afectos a infraestructuras críticas o resulten indispensables y no sustituibles para la prestación de servicios esenciales (art. 17.3).
Por otra parte, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ha venido a aclarar definitivamente cómo debe aplicarse este régimen en los supuestos de adquisición de participaciones por parte de varios inversores extranjeros que actúen de forma concertada, cuando ninguno de éstos individualmente alcance el umbral del 10% o cumpla el requisito de participar en la gestión o en el control de la sociedad: «En el caso de inversiones llevadas a cabo mediando el acuerdo de dos o más inversores, con el fin de ejercer el control conjunto sobre el objeto de la inversión, se requerirá una solicitud única de autorización previa por parte de todos los inversores» (artículo 11.1.c).
C) Operaciones sujetas a autorización por razón del objeto sobre el que recaen
El apartado segundo del artículo 7 bis establece que quedarán sujetas al régimen de autorización administrativa previa las operaciones de inversión en determinados sectores enumerados en este precepto, que, como indica el mismo, se considera que «afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública».
El listado de sectores contenido en el apartado segundo del artículo 7 bis está tomado en gran parte del artículo 4 (LA LEY 4047/2019)(1) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019), que establece un listado ejemplificativo de criterios que los Estados miembros pueden tener en cuenta para determinar si una inversión extranjera directa es susceptible de afectar a la seguridad o al orden público de los Estados miembros.
Los sectores a los que se hace referencia son los siguientes:
- — infraestructuras críticas, ya sean físicas o virtuales (incluidas las infraestructuras de energía, transporte, agua, sanidad, comunicaciones, medios de comunicación, tratamiento o almacenamiento de datos, aeroespacial, de defensa, electoral o financiera, y las instalaciones sensibles), así como terrenos y bienes inmuebles que sean claves para el uso de dichas infraestructuras, entendiendo por tales, las contempladas en la Ley 8/2011, de 28 de abril (LA LEY 8430/2011) (LA LEY 8430/2011), por la que se establecen medidas para la protección de las infraestructuras críticas (17) .
La única (e innecesaria, por superflua) concreción que, a este respecto, realiza el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) es expresar que se entenderán incluidas las que figuren inscritas como tales en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (que no es de acceso público).
- — tecnologías críticas y productos de doble uso, tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial, y tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, las nanotecnologías, las biotecnologías, los materiales avanzados y los sistemas de fabricación avanzados.
El RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ofrece, afortunadamente, un mayor detalle a este respecto, expresando que se entenderá que:
«a) Tecnologías críticas y de doble uso comprenden las que se definen en el artículo 2, apartado 1 del Reglamento (UE) 2021/821 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2021 (LA LEY 13284/2021), por el que se establece un régimen de la Unión de control de las exportaciones, el corretaje, la asistencia técnica, el tránsito y la transferencia de productos de doble uso, incluidas las telecomunicaciones, la inteligencia artificial, la robótica, los semiconductores, la ciberseguridad, las tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, así como las nanotecnologías y biotecnologías.
b) Tecnologías clave para el liderazgo y la capacitación industrial comprenden las tecnologías facilitadoras esenciales para el futuro a las que se refiere la Decisión (UE) 2021/764 del Consejo, de 10 de mayo de 2021 (LA LEY 10569/2021), que establece el Programa Específico por el que se ejecuta el Programa Marco de Investigación e Innovación Horizonte Europa y por la que se deroga la Decisión 2013/743/UE (LA LEY 23524/2013). Estas tecnologías incluyen materiales avanzados y nanotecnología, fotónica, microelectrónica y nanoelectrónica, tecnologías de las ciencias de la vida, sistemas avanzados de fabricación y transformación, inteligencia artificial, seguridad digital y conectividad.
c) Tecnologías desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España comprenden las que implican una cantidad o un porcentaje sustancial de financiación con cargo al presupuesto de la Unión Europea o de España. Entre otras, se considerarán como tales las que se benefician de financiación con cargo a los instrumentos que se recogen en el anexo "Lista de proyectos o programas de interés para la Unión" a que se refiere el artículo 8, apartado 3 del Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019 (LA LEY 4047/2019).»
- — suministro de insumos fundamentales, en particular energía, entendiendo por tales los que son objeto de regulación en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (LA LEY 21160/2013) (LA LEY 21160/2013), del Sector Eléctrico, y en la Ley 34/1998, de 7 de octubre (LA LEY 3779/1998) (LA LEY 3779/1998), del sector de Hidrocarburos, o los referidos a servicios estratégicos de conectividad (18) o a materias primas, así como a la seguridad alimentaria (19) .
El RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ha venido a proporcionar mucha mayor certeza y seguridad jurídica a este respecto, pues:
Una cuestión que se suscita en relación con esta norma es si en aquellos casos en que la sociedad objeto de la operación de inversión opera en alguno de los sectores indicados anteriormente de forma marginal o sin ser parte de su actividad principal o core o a través de sociedades filiales, debe entenderse que la operación de inversión está de todas formas sujeta al mecanismo de control del artículo 7 bis. En nuestra opinión, la respuesta es que, con carácter general, debe entenderse que estas operaciones se encuentran sujetas al requisito de autorización previa, al no exigirse en este precepto que las actividades en los sectores mencionados deban llevarse a cabo con carácter principal, o de forma directa (y no a través de filiales) (25) .
Otro aspecto que se ha planteado en la práctica es si esa lista tiene naturaleza de numerus clausus, o es un numerus apertus y por lo tanto todavía podrían quedar sujetas inversiones que, sin ubicarse estrictamente en ninguno de esos sectores, pudieran a ojos de la Administración tener incidencia sobre el orden, la seguridad o la salud públicas. Pues bien, pese a que la respuesta desde un punto de vista estrictamente jurídico es que, siendo el artículo 7 bis (LA LEY 1157/2003) una norma restrictiva de derechos, no puede realizarse una interpretación ni una aplicación extensiva de la misma, la experiencia nos dice que una operación puede quedar sujeta si a pesar de que el sector de la inversión no se encuentra formalmente en ese listado, es considerado por la Administración como estratégico (26) .
Además, debe resaltarse que en el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) se ha introducido una exención, cuando las operaciones están sujetas por razón del objeto sobre el que recaen, para todas aquéllas inversiones en las que la cifra de negocios de las sociedades españolas adquiridas no superen los 5.000.000 en el último ejercicio contable cerrado (cifra de negocios global, es decir, no sólo dentro de España), salvo (i) las que se realicen en infraestructuras críticas (que no tienen exención de minimis alguna) o en el sector energético (cuyas exenciones de minimis específicas se refieren a capacidad energética y no a importe de la inversión); (ii) las que se realicen en los sectores de comunicaciones electrónicas y yacimientos minerales de materias primas estratégicas referidos ut supra; y (iii) las sociedades cuyas tecnologías hayan sido desarrolladas al amparo de programas y proyectos de particular interés para España, según la definición referida anteriormente.
Por último, y en aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad en el escrutinio y condicionamiento de las inversiones, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) llega a prever (artículo 14.2) la posibilidad de que la Administración, aunque la operación de que se trate esté formalmente sujeta a autorización previa de conformidad con el estricto tenor normativo recién expuesto, exima por su cuenta de la necesidad de tal permiso cuando aprecie que la inversión «tenga nula o escasa repercusión en los bienes jurídicos protegidos» por la normativa de aplicación. Es decir, en definitiva: el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) permite que la Administración, discrecional (aunque motivadamente), establezca exenciones de minimis adaptadas a cada caso concreto.
D) Operaciones sujetas a autorización por razón del sujeto que las realiza
El apartado tercero del artículo 7 bis establece que las operaciones de inversión extranjera llevadas a cabo por determinados sujetos identificados en el mismo quedarán sujetas al requisito de autorización administrativa previa con independencia del sector en el que se efectúen (y de la cifra de negocios anual de la sociedad española en la que se invierte).
Como en el caso de los sectores referidos en la sección precedente, el listado de inversores contenido en este artículo es similar al del artículo 4 (LA LEY 4047/2019) del Reglamento (UE) 2019/452 (LA LEY 4047/2019) (LA LEY 4047/2019).
Los supuestos que quedan sujetos al mecanismo de control en virtud de este apartado tercero son los siguientes:
- — si el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno, incluidos los organismos públicos o las fuerzas armadas, de un tercer país, aplicándose a efectos de determinar la existencia del referido control los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LA LEY 7240/2007) (LA LEY 7240/2007) (ya explicados más arriba).
No obstante, el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) realiza en su artículo 16.1 dos importantes precisiones:
«a) Podrá investigarse si el control directo o indirecto del inversor se articula mediante una financiación significativa, incluidos subsidios, por el gobierno de un tercer país.
b) Podrá entenderse que las inversiones realizadas por vehículos a través de los que se invierten fondos de naturaleza pública, o fondos de pensiones de empleados públicos, no están bajo control público y, por tanto, están exentas del régimen de autorización, si de la naturaleza del gestor de los fondos, las previsiones legales o estatutarias de designación de sus administradores u otras previsiones estatutarias relativas a su gestión o naturaleza, se desprende que su política de inversión es independiente y se centra exclusivamente en la rentabilidad de sus carteras sin que quepa la influencia política de un tercer Estado.» Se aclara así, de este modo, que los fondos soberanos y de pensiones públicos en los que se logre demostrar el carácter exclusivamente financiero de las decisiones de inversión, quedan excluidos de escrutinio (salvo que inviertan en los sectores sensibles ya expuestos).
- — si el inversor extranjero ha realizado (27) inversiones o participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el apartado segundo (28) ; y
- — si existe un riesgo grave de que el inversor extranjero ejerza actividades delictivas o ilegales, que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España (38), puntualizando ahora el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) que, para determinar esta circunstancia, «se tendrán en cuenta, preferentemente [no exclusivamente], las sanciones administrativas o judiciales firmes [en cualquier jurisdicción] impuestas al inversor en los últimos tres años, en particular, en ámbitos como el blanqueo de capitales, el medioambiental, el tributario, o la protección de la información sensible».
2. Inversiones procedentes de Estados miembros de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio
A) Sistemática de la definición del ámbito de aplicación de la disposición transitoria única del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020)
Como se desprende del tenor de la disposición transitoria única del RD-Ley 34/2020 (LA LEY 22084/2020) (LA LEY 22084/2020) extractado anteriormente, la exigencia de autorización previa resulta de aplicación en relación con operaciones, que cumplan con los siguientes requisitos:
- — en primer lugar y como requisito previo, tener la consideración de «inversiones extranjeras directas en España» a estos efectos; y
- — en segundo lugar, tener por objeto una inversión en alguno de los sectores identificados en el apartado 2 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003) (operaciones sujetas por razón del objeto sobre el que recaen); y
- — en tercer lugar, realizarse (i) ora en sociedades cotizadas en España (29) (ii) ora en sociedades españolas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros.
Adicionalmente, se contempla la posibilidad de que el Gobierno suspenda el régimen de liberalización y, por tanto, someta a autorización previa aquellas operaciones de inversión en sectores distintos de los identificados en el apartado 2 (y —se entiende— se lleven a cabo por inversores distintos de los enumerados en el apartado 3), cuando puedan afectar de todas formas a la seguridad, orden o salud públicos.
B) Requisito de aplicación: el concepto de inversión extranjera directa en España
La inversión extranjera directa en España se define igual que en artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003), por lo que para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a todo lo expresado ut supra en este sentido.
La única matización reside, en cuanto al aspecto subjetivo (qué inversores se reputan extranjeros), en que no solamente se consideran comprendidos en el ámbito de aplicación de este régimen transitorio los residentes en otros Estados miembros de la UE/AELC, sino también los residentes en España cuya titularidad real (definida del mismo modo que en el consabido artículo 7 bis) corresponda a residentes comunitarios o de la AELC.
C) Criterios de sujeción: únicamente objetivos
Para las inversiones procedentes de la UE/AELC, el test de sometimiento a autorización se realiza únicamente desde la perspectiva objetiva (sectores estratégicos en los que se invierte), y no desde la perspectiva subjetiva del apartado 3 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003) (ciertas características del inversor).
D) Ámbito temporal
Sin perjuicio de que, naturalmente, el Gobierno pueda decidir prorrogar este régimen llegada la fecha de su finalización (al igual que en ocasiones anteriores), el momento actualmente marcado de cese de su vigencia es el 31 de diciembre de 2024.
Surgen a este respecto dos cuestiones:
- — Qué ocurre con las operaciones que estén en curso llegado ese momento:
En defecto de un régimen transitorio específico al respecto, nos inclinamos por pensar que, constituyendo una limitación excepcional (y además difícilmente cohonestable con el Derecho de la Unión Europea), el régimen decaería automáticamente.
En efecto, en caso de que el Gobierno español quisiera efectivamente denegar o condicionar una determinada inversión de la que tuviera conocimiento pero que, como consecuencia del fin de la vigencia de esta regulación temporal, fuera a quedar totalmente exenta, tendría al menos dos posibilidades: (i) agilizar la tramitación interna para poder dictar un acuerdo de Consejo de Ministros resolviendo el expediente antes del 31 de diciembre de 2024 (recurriendo, si fuera necesario, a una convocatoria extraordinaria al efecto); o (ii) proceder a una suspensión ad hoc de esa concreta inversión tal y como permite el artículo 7 de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003).
- — Qué ocurre con las operaciones previstas pero todavía no comenzadas y por lo tanto no puestas en conocimiento de la Administración.
Pues bien, en nuestra opinión (y sin perjuicio de las modificaciones, disposiciones de desarrollo, o posición sobre la aplicación de la normativa que el Gobierno pueda adoptar sobre este particular cuando la fecha del fin de la vigencia se aproxime), las mismas deben continuar sometidas a la obligación desde el momento en el que se pretendan realizar, pues de lo contrario la finalidad de la norma se frustraría toda vez que bastaría con retrasar la solicitud de autorización para la transacción a la autoridad competente en la materia para, artificialmente, conseguir que la inversión quedara exenta de control (30) .
IV. Procedimiento de autorización
1. Solicitud
A) Formato
La petición de autorización previa, además de cumplir con los requisitos de toda solicitud establecidos en la legislación sobre procedimiento administrativo común, debe:
- — Ir firmada por persona apoderada suficientemente por la entidad directamente inversora (es decir, aunque quienes motiven el sometimiento a autorización sean los inversores últimos, y sea la información de éstos la que se deba proporcionar, la interlocución formal con la Administración ha de mantenerla el inversor inmediato).
- — Ir acompañada de:
«a) Certificación expedida por el órgano competente de la sociedad en la que se invierte, que contenga una transcripción literal de su objeto social.
b) Una Memoria explicativa sucinta sobre la situación económico-financiera y patrimonial de la sociedad objeto de inversión.
c) Una descripción detallada de la operación de inversión que se propone efectuar e información relativa al inversor. Tratándose de inversores que tengan la consideración de personas jurídicas, se indicarán las participaciones en su capital que representen un porcentaje superior al 5 por 100, así como las cuentas anuales e informe de gestión, la composición de sus órganos de dirección y la estructura detallada del grupo al que eventualmente pertenezca; si se trata de personas físicas, información sobre su trayectoria y actividad profesional, así como su situación patrimonial.» (44)
B) Modo de presentación (dirigiéndose a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones)
Si el inversor inmediato es una persona jurídica, debe realizarse por medios telemáticos, y no en formato papel físicamente.
En nuestra experiencia, ello puede generar problemas prácticos fácilmente evitables mediante el apoderamiento, para la firma y presentación de la instancia de solicitud, de una persona física española que cuente con un certificado digital que permita dicha presentación por registro electrónico.
C) Momento de presentación
Aunque el artículo 10 del RD 664/1999 (LA LEY 1890/1999) (LA LEY 1890/1999) establecía que debe presentarse solicitud desde el momento en el que el inversor «se propusiera realizar» la inversión sujeta, lo cierto es que el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) no contiene ninguna previsión al respecto, por lo que a falta de una mayor definición al respecto se podrá hacer como en la en la práctica se viene haciendo (sin que ello haya planteado ningún problema y siendo práctica jurídicamente impecable) tras la firma privada del oportuno contrato de compraventa de acciones, sometiendo el cierre de la operación, como una condición suspensiva más, a la obtención de la oportuna autorización
2. Tramitación
El procedimiento se tramita ante el Ministerio competente sobre las inversiones exteriores, siendo el órgano instructor la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones a través de su Subdirección General de Inversiones Exteriores.
Por conducto de dicho Ministerio y a su propuesta (individual, o conjunta con el Ministerio competente en razón del sector de la inversión), y previo informe (no vinculante) de la Junta de Inversiones Exteriores (31) , concluida la instrucción (32) el expediente de autorización: (a) o bien se pasa directamente a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones (cuando el importe de la inversión —en España— sea igual o inferior a 5.000.000) (b) o bien se eleva al Consejo de Ministros para resolución en el resto de supuestos.
Esta tramitación es la básica e indispensable, pero en el seno de la misma se puede incluir, según las reglas generales del procedimiento administrativo y a criterio del órgano instructor (si bien sometido a criterios de necesidad y proporcionalidad, según establece ahora el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023)), la solicitud de informes a otros órganos de la Administración General del Estado, o a «otras Administraciones, agentes económicos, organizaciones de la sociedad civil o interlocutores sociales» (artículo 11.3.c) Administraciones.
La elevación a Consejo de Ministros implica que el expediente pasa asimismo, y llega a conocimiento, de:
- — La Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (33) .
- — La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios (34) .
El plazo máximo de resolución es de tres meses, transcurridos los cuales la autorización es considerada presuntamente denegada (abriéndose de esa manera el cauce impugnatorio, que consiste en:
- — Si la competencia corresponde a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones: un recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Comercio, y posteriormente un recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
- — Si la competencia corresponde al Consejo de Ministros: un recurso potestativo de reposición previo a la vía judicial, o bien directamente en la interposición de un recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
V. Resolución del procedimiento
En cuanto a la resolución del procedimiento autorizatorio, se plantean dos cuestiones fundamentales:
1. El carácter de la misma: ¿reglado o discrecional?
Puesto que la regulación de las inversiones extranjeras se enmarca dentro de las competencias estatales sobre comercio exterior (35) (donde las consideraciones de índole geopolítica tienen prevalencia sobre las estrictamente jurídicas), entendemos que se trata de una resolución discrecional por antonomasia.
Ello implica que la autorización, por muy razonable e inofensiva que pueda parecer la transacción sometida a control gubernativo, puede ser denegada o condicionada por consideraciones extrajurídicas, de oportunidad política, que la autoridad entienda aplicables, siempre que las mismas estén debidamente argumentadas (pues toda decisión en ejercicio de potestades facultativas debe estar convenientemente motivada).
Consecuencia de ello es, a su vez, que el control jurisdiccional que pueda hacerse de una denegación (total o parcial) o un condicionamiento en sede contencioso-administrativa sea muy limitado, circunscrito casi exclusivamente a los aspectos procedimentales, y que incluso un fallo anulatorio no pueda determinar cuál debe ser el sentido de la resolución gubernamental (36) . Lo cual, al fin y al cabo, en la práctica equivale a que la decisión acerca de la autorización será poco menos que infiscalizable sobre el fondo. Sin embargo, la introducción por el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) de criterios de necesidad y proporcionalidad en el escrutinio de las inversiones y en las medidas a tomar como consecuencia del mismo, pueden abrir la puerta a un mayor (aunque limitado) margen de análisis para los órganos jurisdiccionales que deban revisar las decisiones tomadas al respecto por la Administración.
2. Posibilidad de aprobación parcial o condicionada.
La autorización que eventualmente se conceda no tiene por qué ser total e incondicional.
Bien al contrario, el plácet gubernativo puede ser parcial (sólo para parte de la inversión pretendida —por ejemplo, en unas determinadas sociedades de todo el paquete societario que se pretendiera adquirir, y no en otras—), o sometido a condiciones previas (bien impuestas de oficio por la Administración, bien aceptadas tras su proposición como compromisos por el inversor), tales como carve-outs previos (al modo de lo que sucede en Derecho de la Competencia al autorizarse fusiones o adquisiciones), etc.
Cuando la autorización se condicione, la resolución por la que se otorgue deberá establecer el órgano administrativo encargado de la vigilancia del cumplimiento de las condiciones. Dicho órgano resolverá las cuestiones que puedan suscitarse al respecto y, previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, declarará finalizada y por lo tanto levantará la vigilancia.
VI. Efectos de la autorización y de su carencia
La autorización, con una validez genérica (y prorrogable (37) ) de seis meses (salvo que se establezca otra específica en la propia resolución), es una condición sine qua non del negocio jurídico intervenido.
Por ello, su carencia (de nuevo, total o parcial), o la realización de la inversión en términos sustancialmente diferentes a los del permiso concedido (38) o habiendo caducado éste, tiene consecuencias de enorme trascendencia:
- (i) En el plano contractual mercantil: implica la carencia de efectos y validez jurídica hasta que no se produzca su legalización, lo que se traduce, en el RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023), en la imposibilidad de «ejercicio de los derechos económicos y políticos del inversor extranjero en la sociedad española».
Entendemos que la posibilidad de legalización expresamente prevista excluye la nulidad radical del negocio jurídico exartículo 6.3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (LA LEY 1/1889) (39) , ya que precisamente la facultad de regularización ex post (de las cuales se hallan ejemplos en el histórico del Consejo de Ministros) constituiría ese «efecto distinto» al que se refiere tal precepto (40) .
- (ii) En el plano administrativo: determina la comisión de una infracción muy grave (41) , que lleva aparejada una sanción consistente en una multa de hasta el tanto del contenido económico de la operación (42) , más una amonestación pública o privada La identificación del sujeto de la sanción puede, en el caso de inversiones mediatas a varios niveles, resultar igualmente dificultosa, pero entendemos que el destinatario del expediente sancionador debe ser el obligado a solicitar autorización, que de acuerdo con la normativa es «el inversor afectado», esto es, conforme al artículo 7 bis de la Ley 19/2003 (LA LEY 1157/2003) (LA LEY 1157/2003):
- — el residente fuera de la UE o la AELC
- — la persona jurídica residente en la UE o la AELC cuya titularidad real corresponda a residentes de países terceros.
«Las afirmaciones de la sociedad recurrente podrían ser más o menos apropiadas para una situación hipotética en la que la sociedad matriz no estuviera en condiciones de influir de modo decisivo en la actuación de sus filiales (hipótesis que pudiera imaginarse para supuestos de grupos muy descentralizados desde el punto de vista territorial y funcional, con filiales en diversos países relativamente autónomas), en cuyo caso sería más difícil vincular a la primera con las actividades de las segundas.»
VII. Consulta voluntaria
El RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) ha institucionalizado una práctica muy común hasta el momento, que consistía en que, ante la duda sobre si una determinada inversión o inversor quedaban sometidos a autorización previa, se realizaba una consulta (no reglamentada) a la Administración.
Ahora, esta posibilidad se oficializa, estableciéndose su carácter confidencial y vinculante, así un período máximo de respuesta (de treinta días hábiles) previo informe de la Junta de Inversiones Exteriores, durante el cual queda suspendida la posibilidad de solicitar autorización (vía que queda expedita una vez dicho plazo precluye sin respuesta).
VIII. Inversiones en el ámbito de la defensa nacional, o relativas a armas, cartuchería, artículos pirotécnicos, explosivos de uso civil u otro material de uso policial
El RD 571/2023 (LA LEY 20118/2023) confirma y mantiene la tradicional suspensión de la liberalización de inversiones en el ámbito de la Defensa Nacional, y añade una nueva suspensión: la de inversiones en actividades «directamente relacionadas con armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil u otro material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado», estableciéndose una serie de especialidades para cada una de ellas respecto del régimen general descrito hasta ahora.
1. Especialidades en las actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional
Se entiende por actividades directamente relacionadas con la Defensa Nacional «las que afectan a las capacidades industriales y áreas de conocimiento necesarias para proveer los equipos, sistemas y servicios que doten a las Fuerzas Armadas de las capacidades militares necesarias, así como las que se destinen a la producción (entendiendo por tal el diseño y la fabricación), el mantenimiento o el comercio de material de defensa en general».
Las especialidades son las siguientes:
- — Afectan a cualquier inversor extranjero (no solamente a extracomunitarios y ajenos a la AELC), independientemente del porcentaje de su titularidad real.
- — Afectan a cualquier inversión, estando exentas únicamente (i) las inferiores al 5% del capital social de la sociedad española objeto de inversión, si no permiten al inversor formar parte, directa o indirectamente, del órgano de administración, y (ii) las comprendidas entre el 5 y el 10% del capital social, si el inversor las comunica y acompaña un compromiso en escritura pública de no utilizar, ejercer ni ceder a terceros sus derechos de voto, ni formar parte de cualquier órgano de administración.
- — La solicitud será dirigida a, y tramitada por, la Dirección General de Armamento y Material del Ministerio de Defensa.
- — La resolución se dictará siempre por el Consejo de Ministros, salvo cuando del análisis del expediente se constate que la inversión «por su naturaleza, características o importe de la operación, no afecte a los intereses esenciales de la defensa», en cuyo caso podrá ser autorizada directamente por el mentado órgano instructor.
2. Especialidades en las actividades directamente relacionadas con armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil u otro material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado
Se entiende por actividades directamente relacionadas con armas, cartuchería, artículos pirotécnicos y explosivos de uso civil u otro material de uso por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado las relacionadas con la «fabricación, comercio o distribución» de tales materiales, en función de lo dispuesto en las respectivas normativas sectoriales: Reglamento de Armas, aprobado por el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero (LA LEY 915/1993), y en el Reglamento de Explosivos, aprobado por el Real Decreto 130/2017, de 24 de febrero (LA LEY 2758/2017), y el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería, aprobado por el Real Decreto 989/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16894/2015).
Las especialidades son las siguientes:
- — Afectan a cualquier inversor extranjero (no solamente a extracomunitarios y ajenos a la AELC), independientemente del porcentaje de su titularidad real.
- — Afectan a cualquier inversión.
- — La resolución se dictará siempre por el Consejo de Ministros.
3. Inversiones con doble sometimiento
Cuando una inversión, por sus características, esté sometida al régimen ordinario y también a uno de estos dos regímenes especiales, sin perjuicio de la presentación de dos solicitudes diferentes, éstas se unificarán de oficio a los efectos de su tramitación, siendo objeto de un único acuerdo del Consejo de Ministros.