I. Introducción. Regulación aplicable en España al reconocimiento de laudos arbitrales y sentencias extranjeras como paso previo a su ejecución
El recurso a la jurisdicción española como sede para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales y sentencias extranjeras se ha visto favorecido en los últimos años, como resultado de la labor incansable de nuestros Juzgados y Tribunales en la correcta aplicación de la normativa que regula la materia. Y como parte de ese proceso, la colaboración de los distintos operadores, no solo jurídicos, de nuestro país, deviene crucial, a la hora de lograr que ese recurso a nuestros órganos judiciales, se traduzca en la efectiva ejecución de esos laudos arbitrales y sentencias extranjeras. La elección de nuestra jurisdicción no puede ser, por lo demás, caprichosa, sino fundarse en la convicción de que la resolución de que se trate podrá desplegar sus efectos en nuestro país, lo que vendrá determinado por la posible localización de bienes del deudor en el territorio nacional.
Dentro de esos bienes, y precisamente a efectos de dificultar la efectividad de la resolución de que se trate, de manera cada vez más frecuente, muchos deudores intentan diluir sus activos, haciendo uso de estrategias ciertamente originales a la hora de evitar que el acreedor haga efectivo su derecho. En ese escenario entran en juego los criptoactivos, concepto todavía en cierto modo abstracto que abre una nueva puerta tanto a acreedores como deudores para, a los primeros, hacer valer su derecho, y a los segundos, tratar de evitar, precisamente, lo anterior.
En cualquier caso, el paso previo necesario para poder hacer efectiva una resolución extranjera, salvo excepciones, o, lo que es lo mismo, ejecutarla, es reconocerla en nuestra jurisdicción; esto es, homologar sus pronunciamientos declarativos para que desplieguen sus efectos en nuestro país.
Para ello, hay que tener en cuenta una cuestión esencial: en el caso de laudos arbitrales extranjeros (1) , el reconocimiento es un paso previo independiente de la posterior ejecución, de tal forma que será primero el Tribunal Superior de Justicia territorialmente competente quien conozca y conceda el reconocimiento, pues solo una vez que haya sido otorgado dicho reconocimiento, procederá ejecutar el laudo ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda. Así se prevé en el artículo 73.1.c) de la Ley Orgánica 36/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y, muy especialmente, en el artículo 8.6 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) («Ley de Arbitraje»).
Hay, pues, un desdoblamiento de competencia para asegurar que la ejecución de la resolución arbitral extranjera se lleve a cabo una vez reconocida
Hay, pues, un desdoblamiento de competencia para asegurar que la ejecución de la resolución arbitral extranjera se lleve a cabo una vez reconocida. Por ello, cuando lo que se quiere hacer efectivo en nuestro país es un laudo arbitral extranjero, la solicitud de medidas cautelares —para asegurar, por ejemplo, que determinados bienes, o bien, no salgan de manera sorpresiva del patrimonio del deudor mientras se tramita el reconocimiento, o bien, se oculten de una u otra manera— cobra especial relevancia.
Es la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («LEC») la que, en sus artículos 721 (LA LEY 58/2000) y siguientes, regula la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que se consideren «necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare». En nuestro caso, en la sentencia estimatoria del reconocimiento, a fin de asegurar la posterior ejecución. Ello determina que las medidas cautelares deban solicitarse al juzgado que deba conocer en su día de la ejecución, según los criterios de atribución de competencia territorial previstos en el artículo 8.6 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) («LA»).
El artículo 8.6 de la LA prevé que conozca de la ejecución del laudo ya reconocido —y, por ende, de las medidas cautelares encaminadas a asegurar la ejecución—, el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o del domicilio o lugar de residencia de la persona a quien se refieren los efectos de aquellos, o, subsidiariamente, el Juzgado de Primera Instancia donde el laudo deba producir efectos.
Dado que, cuando estamos ante un laudo extranjero, rara vez el deudor tendrá domicilio en nuestro país, resultará de aplicación el fuero subsidiario del lugar donde el laudo deba producir efectos, lo que, en la práctica, puede plantear algunos problemas. En todo caso, parece claro, como bien dice una parte de nuestra doctrina (2) , que «si se trata de embargar bienes, parece que el lugar donde las medidas deban producir su eficacia será aquel en el que se encuentren o radiquen los bienes embargados».
El mencionado artículo 8.6 de la LA (LA LEY 1961/2003) se relaciona a su vez con el 724 de la LEC (LA LEY 58/2000) (3) , relativo a la competencia territorial para conocer de solicitudes de medidas cautelares en supuestos de procedimientos arbitrales. Es cierto que el artículo 724 LEC (LA LEY 58/2000) habla de medidas cautelares solicitadas «estando pendiente un proceso arbitral o la formalización judicial del arbitraje», pero nuestra doctrina y jurisprudencia (4) han matizado dicha afirmación, señalando que resulta igualmente de aplicación a supuestos en que se soliciten medidas cautelares en el contexto de procedimientos de exequatur de laudos extranjeros.
En el caso de sentencias judiciales extranjeras, la regulación nacional permite solicitar el reconocimiento y la ejecución de manera conjunta. En particular, el artículo 54.1 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (LA LEY 12550/2015) («LCJIC (LA LEY 12550/2015)»), prevé la posibilidad de solicitar el reconocimiento y ejecución en el mismo escrito (5) . Y ello, ante el Juzgado de Primera Instancia que corresponda según los criterios de atribución de competencia territorial previstos en el artículo 52 (LA LEY 12550/2015) previo (6) ; criterios en esencia idénticos a los previstos en el ya mencionado artículo 8.6 de la LA (LA LEY 1961/2003), de tal forma que también se prevé un fuero subsidiario relativo al lugar donde la resolución deba producir efectos.
La LCJIC (LA LEY 12550/2015) igualmente prevé la posibilidad de solicitar medidas cautelares para asegurar el exequatur de una resolución judicial extranjera en el apartado 2 del mencionado artículo 54 (LA LEY 12550/2015), pero dado que el reconocimiento y la ejecución pueden solicitarse de forma conjunta (de tal forma que se mitiga el riesgo por la mora procesal para hacer efectiva la condena), en la práctica, dicha solicitud quedará un tanto desdibujada.
No podemos concluir esta breve introducción, sin recordar nuevamente la tendencia favorable de nuestros Juzgados y Tribunales en el reconocimiento de resoluciones extranjeras, tanto judiciales como arbitrales. Esta tendencia, con fundamento en el llamado principio de favor recognitionis, ha adquirido todavía más fuerza en los últimos años, tras haber dictado el Tribunal Constitucional una serie de resoluciones (7) que restringen el concepto de vulneración de orden público en base al que algunos Tribunales Superiores de Justicia venían denegando —en todo caso, de manera residual— el reconocimiento de algunas resoluciones.
De este modo, y sin perjuicio de que la ejecución de la resolución extranjera, materia en la que nos centraremos a continuación, es el trámite fundamental para que el acreedor haga efectivo su derecho frente al deudor incumplidor, la misma requiere de un reconocimiento previo. Si no se solicita el reconocimiento de manera adecuada, o concurren causas que determinen su denegación —lo cual, en todo caso, es bastante excepcional—, ello determinará que el acreedor no pueda buscar la eficacia de su derecho en nuestra jurisdicción, lo que, insistimos, será particularmente excepcional en una jurisdicción garantista como es la nuestra.
II. La búsqueda y localización de activos para la ejecución en España de laudos arbitrales y sentencias extranjeras
Ya hemos adelantado que cuando se pretende el exequatur (entendido como reconocimiento y ejecución) de una resolución extranjera en España, es porque el solicitante entiende que podrá hacer efectiva dicha resolución en nuestro país. En términos generales, porque haya localizado, o entienda que podrá localizar, en nuestro país, bienes o derechos titularidad del deudor que pueda hacer suyos.
No obstante, la existencia de esos bienes o derechos, en ocasiones, no será más que un indicio, y, por tanto, no resultará fácil localizar, de manera cierta y efectiva, activos del deudor. Puede ser que dicho deudor haya residido un tiempo en nuestro país, pero que no sea titular de ningún bien o derecho, o que determinados bienes hayan estado durante un tiempo determinado en España, pero ya no sea el caso. La casuística es muy amplia e incluye todo tipo de problemas y obstáculos que, en la práctica, dificultan la ejecución de la resolución en cuestión. Como veremos, la proliferación de criptoactivos es otro de ellos.
Una manera eficaz de solventar parte de esos problemas es solicitar medidas cautelares, tal y como adelantábamos en el apartado anterior; sobre todo, cuando lo que se trata es de reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros. Dado que el procedimiento de medidas cautelares es un juicio indiciario, basado en indicios razonables y no en certezas, implica una mayor flexibilidad que la que se exige en el procedimiento definitivo de ejecución y, por tanto, los tribunales pueden ser más proclives a acoger las solicitudes formuladas. Ello, en tanto que las medidas que se adopten son, como su propio nombre indica, cautelares, esto es, temporales, mientras se tramita el procedimiento principal de exequatur.
Ahora bien, lo anterior dependerá de que estén debidamente justificados los requisitos y presupuestos exigidos para la solicitud y concesión de las medidas cautelares; esencialmente, el riesgo por la mora procesal y la apariencia de buen derecho. En relación con este último requisito, dado que lo habitual es que se conceda el reconocimiento de la resolución extranjera salvo casos muy excepcionales, la apariencia de buen derecho deberá referirse, esencialmente, a que hay efectiva intención de solicitar el reconocimiento, acreditando que el mismo ya se ha solicitado o que se solicitará de manera inminente, según sea la urgencia de la medida cautelar a solicitar.
Sentado lo anterior, un problema bastante habitual en sede de ejecución de resoluciones extranjeras es qué sucede cuando puede producir efectos en más de un lugar en el mismo país.
Ya hemos dicho, en interpretación del artículo 52.1 de la LCJIC (LA LEY 12550/2015) y del artículo 8.6 de la Ley de Arbitraje (LA LEY 1961/2003) –en relación con el artículo 724 de la LEC (LA LEY 58/2000)–, cuyos contenidos son esencialmente idénticos, que, cuando mencionan el fuero subsidiario del lugar de ejecución o en el que la resolución extranjera deba producir sus efectos, se refieren, como sus propios términos indican, al lugar donde se hallaren bienes que puedan ser objeto de ejecución.
La lógica de este fuero subsidiario es permitir al demandante elegir ante qué Juzgado interponer la demanda de exequátur cuando los efectos de la resolución extranjera puedan producirse en varios lugares o, como sería perfectamente posible, si tales efectos pudieran producirse en toda España. Piénsese, por ejemplo, que el deudor tenga bienes inmuebles en más de una localidad, o se pretenda embargar un bien que va cambiando de localización. El procedimiento de exequatur tiene como finalidad última que el acreedor pueda hacer efectivo su derecho, de modo que carecería de sentido, en caso de que sea posible esa efectividad en más de un lugar, restringir y poner trabas a dicho acreedor limitando la competencia territorial e interpretando los preceptos antedichos de manera restringida.
En el mismo sentido, y siempre con la finalidad última de que la resolución extranjera pueda hacerse efectiva y así se respete el derecho a la tutela judicial efectiva del acreedor, debe tenerse en cuenta que el concepto de «activo» es muy amplio. No abarca solo bienes, sino también derechos; esencialmente, derechos de crédito que tenga el deudor frente a terceros y que puedan ser igualmente objeto de la ejecución. Como veremos, dentro del concepto de derechos de crédito, juegan un papel importante los criptoactivos.
La doctrina y la jurisprudencia aceptan, con cierta amplitud, el embargo de derechos de crédito, entendiendo como tales las expectativas jurídicas determinadas o de posible determinación
La doctrina y la jurisprudencia aceptan, con cierta amplitud, el embargo de derechos de crédito, entendiendo como tales las expectativas jurídicas determinadas o de posible determinación, partiendo de lo que prevé el artículo 588 de la LEC (LA LEY 58/2000), que exige, al menos, constancia de la existencia del derecho en cuestión. Se trata de una alternativa realmente interesante cuando la labor de localización de bienes es infructuosa; normalmente, respecto de aquellos deudores que se guardan de tener bienes a su nombre.
Entre ese tipo de deudores se encuentran, sin duda, algunos estados soberanos, respecto de los que la ejecución de resoluciones extranjeras, habitualmente laudos, merece una mención especial. De un lado, por el régimen especial que resulta de aplicación y las cautelas adicionales que se deben contemplar; de otro, porque, precisamente, suelen ser algunos estados soberanos y sus entidades estatales (lo que se conoce como «alter egos») los que, en los últimos años, están recurriendo con mayor frecuencia a diversificar su patrimonio en criptoactivos.
Para no extendernos, simplemente señalaremos que todo lo dicho resulta de total aplicación en el caso de que el demandado sea un estado soberano, si bien hay ciertos límites que deben respetarse, previstos en la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre (LA LEY 16289/2015), sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros («Ley Orgánica sobre Inmunidades»).
Esencialmente, la notificación a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación («MAEC»), y la necesidad de que los bienes y derechos que sean objeto de la eventual ejecución sean de los denominados «iure gestionis», esto es, no sujetos a inmunidad de ejecución por no estar no vinculados a actividades soberanas, frente a los bienes «iure imperii», sí sometidos a actividades soberanas (embajadas, vehículos oficiales, sedes gubernamentales, entre otros) y que, como señala el artículo 20.3 de la Ley Orgánica sobre Inmunidades (LA LEY 16289/2015), «no podrán ser objeto de medidas de ejecución, salvo que el Estado extranjero haya prestado su consentimiento», consentimiento que puede ser implícito, como el que suele contenerse en tratados de inversión entre estados cuando estos aceptan que los laudos derivados de los arbitrajes de inversión serán plenamente ejecutables.
Como adelantábamos, precisamente algunos estados soberanos de aquellos en los que no hay democracias arraigadas o que atraviesan situaciones de inestabilidad, recurren con frecuencia a los criptoactivos para diluir bienes en estados extranjeros y evitar así, sobre todo en relación con los mencionados arbitrajes de inversión, saldar sus deudas. Analizamos a continuación su regulación y dificultades prácticas en su localización y ejecución.
III. Los criptoactivos como bienes susceptibles de ejecución. Régimen jurídico y empleo de la tecnología del blockchain
El desarrollo tecnológico basado en blockchain y tecnologías DLT (8) , así como la aceptación cada vez más generalizada de las criptomonedas como medio de pago o reserva de valor, han abierto el debate sobre si estos activos pueden ser objeto de ejecución e incluirse, en consecuencia, en el listado de bienes susceptibles de embargo.
Para determinarlo, es necesario en primer lugar, tratar de definir qué es un criptoactivo. A pesar de no existir una definición legal de carácter nacional, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (LA LEY 17913/2019) («Reglamento MiCA»), en su artículo 3.1.2) (LA LEY 17913/2019) los define como «una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar».
De esta forma, dicha representación digital se materializa a través del proceso conocido como tokenización (9) , por medio del cual se obtiene un token que (i) incorpora bienes o derechos del mundo «off-chain» al mundo «on-chain»; o (ii) crea derechos en el mundo «on-chain» previamente inexistentes pero que permiten de igual forma su negociación en el tráfico jurídico.
Así, un token no es otra cosa que la representación de un criptoactivo creado criptográficamente, que proporciona determinados derechos o utilidades a sus titulares (10) , ejercitables o no frente a terceros, y que han sido concedidos al tenedor del token por haber sido ésta la voluntad del emisor de dicho token.
A pesar de las opiniones diversas y discrepantes en este sentido (11) , partimos de la premisa de que los tokens pueden representar bienes o activos intangibles, que existen en soporte mayoritariamente virtual, y que se crean en el acto de emisión del token (por ejemplo, criptomonedas). De esta forma, pueden entenderse como activos de naturaleza fungible que representan (i) un valor concreto pretendido por su emisor; y (ii) una declaración negocial de voluntad concreta.
En consecuencia, si determinamos que los criptoactivos representan bienes o activos que conceden a su tenedor una serie de derechos o utilidades concretas ejercitables frente a terceros, podríamos llegar a la conclusión de que, en principio, los criptoactivos son bienes frente a los que puede dirigirse una eventual ejecución, a fin de que un deudor haga efectiva su deuda. No obstante, para concluirlo de manera fundamentada, debemos remitirnos el régimen jurídico civil general en este sentido.
A tales efectos debemos recordar que, para proceder al embargo de bienes del ejecutado, es necesario que (i) se trate de bienes embargables o, lo que es lo mismo, que no se trate de bienes o derechos incluidos en los artículos 605 (LA LEY 58/2000), 606 (LA LEY 58/2000) y 607 de la LEC (LA LEY 58/2000); (ii) que sean titularidad del deudor; y (iii) que hayan sido identificados de forma detallada y concreta o que, al menos, pueden ser identificados, en relación con lo que prevé el ya mencionado artículo 588 LEC. (LA LEY 58/2000)
De lo anterior se desprende, por tanto, que a la hora de determinar si los criptoactivos son susceptibles de ejecución, será necesario determinar, como paso previo esencial, si de conformidad con el artículo 592.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) (12) , éstos tienen encaje en alguna de las categorías de bienes embargables previstos.
En primer lugar, y como alternativa más controvertida estaría la consideración de los criptoactivos (esencialmente, las criptomonedas) como dinero, subsumibles, por tanto, en el apartado primero del artículo 592.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Si bien es cierto que, hasta la fecha, todas las instituciones a nivel nacional y europeo han determinado que las criptomonedas no son monedas de curso legal, secundamos la opinión de que, atendiendo a la finalidad jurídico-económica de las mismas, las criptomonedas son, en definitiva, dinero, al funcionar como tal y cumplir la misma finalidad que las monedas de curso legal (13) .
En segundo lugar, existiría la posibilidad de subsumir a los criptoactivos en general (y no únicamente las criptomonedas), como títulos o valores no admitidos a cotización oficial de conformidad con el apartado sexto del artículo 592.2 de la LEC. (LA LEY 58/2000)
Los criptoactivos representan bienes y valores que conceden a su tenedor una serie de derechos o utilidades concretas
Como hemos adelantado, los criptoactivos representan bienes y valores que conceden a su tenedor una serie de derechos o utilidades concretas, y cuya cotización viene conformada por la voluntad negocial del emisor y la confianza del mercado. De esta forma, quien posee un criptoactivo, es titular de una serie de derechos o utilidades que pueden ejercitarse frente terceros, con la particularidad de que el medio en el que dichos derechos son ejercitables se ubica generalmente en la blockchain y, por tanto, fuera de cotización oficial.
De lo anterior se desprende, por tanto, que los criptoactivos son subsumibles en varias —al menos, dos— categorías de bienes embargables del artículo 592 de la LEC. (LA LEY 58/2000) Aunque su consideración como dinero resulta algo más controvertida, desde luego no debería haber lugar a dudas de que sí pueden considerarse como los títulos o valores no admitidos a cotización oficial a los que se refiere el apartado 6 (LA LEY 58/2000) del referido precepto.
A lo anterior se une que la Agencia Tributaria Española (14) se ha posicionado favorablemente a esta interpretación de los criptoactivos como bienes susceptibles de embargo, aunque para ello adopta la alternativa más conservadora: subsumirlos como títulos o valores no admitidos a negociación.
Teniendo en cuenta lo anterior, en relación con el artículo 588 LEC (LA LEY 58/2000) que mencionábamos al hablar del embargo de derechos de crédito —y la exigencia de que el bien o derecho cuyo embargo se solicita al menos exista—, dentro de la solicitud de embargo de bienes o derechos concretos podrán incluirse los criptoactivos que sean conocidos —esto es, existan— y se encuentren identificados, y, también, aquellos sobre los que conste su existencia pero no estén identificados, solicitando al Juzgado que adopte las medidas necesarias para su localización, de conformidad con lo previsto en el artículo 590 LEC. (LA LEY 58/2000)
IV. Dificultades prácticas en la localización de criptoactivos y soluciones alternativas que ofrece la práctica procesal
Una vez determinada la posibilidad de dirigir medidas de ejecución contra los criptoactivos titularidad del ejecutado, es necesario analizar las dificultades que podrían encontrarse a la hora de realizar ese tipo de bienes, así como las posibles soluciones que la práctica nos ofrece.
1. Anonimidad de la tecnología blockchain y tipos de Exchange
Una de las características principales de los criptoactivos es la posibilidad de relativo anonimato que conceden. Precisamente por ello su finalidad ha sido, tradicionalmente, la de garantizar que los partícipes de la blockchain pudieran realizar transacciones libremente, sin tener que identificarse, pasar ningún tipo de escrutinio o justificar el motivo de dichas operaciones. Ello ha dado lugar, como es lógico, a situaciones como la fuga de capitales, la pérdida de la hegemonía de los bancos centrales y el destape de ciertos escándalos delictivos relacionados con criptomonedas.
En consecuencia, los esfuerzos de los reguladores y legisladores nacionales y europeos se han centrado, en los últimos años, en desarrollar un marco jurídico que abarque la mayor casuística posible para proteger de posibles estafas y asegurar que los estados recuperen el control sobre esta nueva economía basada en la criptografía.
La principal respuesta, en este sentido, ha sido la consolidación de una política centralizada en la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (15) , así como la promulgación de normativa al respecto, introduciendo obligaciones en materia de identificación y diligencia debida para los proveedores de servicios de intercambio de moneda virtual por moneda fiduciaria («Exchange») (16) , y de custodia de monederos electrónicos (17) .
Otra de las medidas más relevantes en este sentido ha sido la modificación del Reglamento (UE) 2015/847, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9452/2015), relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos y determinados criptoactivos (18) . Aunque actualmente se encuentra aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo pero aún no en vigor, la reforma está encaminada —entre otros— a que los proveedores de servicios de criptomonedas queden obligados a recopilar y a hacer accesible la información completa sobre el remitente y el beneficiario de las transferencias con criptoactivos que se realicen en sus plataformas (19) .
Finalmente, el Reglamento MiCA pretende el establecimiento de un marco jurídico integral en todo lo concerniente a los criptoactivos; muy en particular, a la creación de registros oficiales y la obligatoriedad de licencias para los proveedores de servicios de intercambio de moneda virtual por moneda fiduciaria (como hemos dicho, los llamados «Exchange») que quieran operar en el territorio comunitario.
Por tanto, la regulación prevé que cualquier Exchange que quiera operar en la actualidad en España, deberá como mínimo (i) estar inscrito en el registro oficial del Banco de España (20) ; y (ii) cumplir con los requisitos de identificación y diligencia debida prevista en la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010).
Así, llegado el momento de solicitar la ejecución sobre los bienes del ejecutado, nada imposibilitaría que se requiriera la cooperación de estos Exchanges para que proporcionaran información. No obstante, podría suceder que estos Exchanges centralizados retrasasen o no cumplieran con la inmediatez esperada su deber de cooperación con la justicia, abriendo la puerta a que el ejecutado en cuestión desvíe sus criptoactivos y los haga ilocalizables.
Por otro lado, desde que comenzó esta actividad regulatoria por parte de los estados, el mercado de los criptoactivos se ha adaptado, y ha dado lugar a la aparición de otro tipo de Exchanges, denominados descentralizados. Se trata de aplicaciones cuya actividad principal es proporcionar tecnología eliminando intermediarios, con la finalidad de que los participantes en la blockchain interactúen directamente, ejerciendo la custodia de sus propios activos y, por tanto, manteniendo el control sobre las claves privadas (21) .
De esta manera, al eliminarse la figura del intermediario en el Exchange descentralizado, que es en definitiva quien identifica, realiza la diligencia debida y recopila información, resultaría prácticamente imposible rastrear o localizar los criptoactivos de un sujeto concreto.
Sin perjuicio de lo anterior, la futura aplicación del Reglamento MiCA nos hace pensar que el objetivo perseguido es eliminar, de manera paulatina, los Exchanges descentralizados, de forma que únicamente se permita prestar servicios a los Exchanges centralizados y, en consecuencia, se garantice el cumplimiento de unos requisitos regulatorios mínimos.
2. Volatilidad en el valor de los activos
El mercado per se está expuesto a variaciones repentinas de valor de gran envergadura, pero cuando el tráfico de activos se realiza sobre aquellos que no se encuentran respaldados por ninguna entidad bancaria central (y por tanto, ni por materias primas ni por dinero fiduciario), sino exclusivamente por la ley de la oferta y la demanda, la volatilidad se dispara exponencialmente.
Así, una vez determinada la posibilidad de iniciar medidas de ejecución sobre criptoactivos y, por tanto, la posibilidad, por ejemplo, de solicitar el embargo sobre una cartera de criptoactivos, surge el riesgo de que un cambio repentino sobre el valor de dichos activos se altere de tal forma que, lo que en un momento inicial constituía un valor suficiente para cubrir el valor de la ejecución, deje de serlo.
Nos encontramos aquí con una problemática intrínseca en la naturaleza de los criptoactivos que no tiene solución, pero sí medidas de mitigación. Una buena forma de evitar estos cambios repentinos de valor podría ser la previsión de que dichos activos se conviertan a stablecoins lo más rápido posible, entendidos como aquellos criptoactivos cuyo valor se encuentra ligado al de uno o varios activos externos estables, como las monedas de curso legal o determinadas materias primas como puede ser el oro. Se caracterizan por mantener un valor menos volátil al depender directamente de valores cuya variación es mucho menor (por ejemplo, el precio del oro).
En caso de configurarse como stablecoins, otra alternativa sería establecerlos de manera preferente dentro del orden de embargo frente a otro tipo de criptoactivos más volátile
En caso de configurarse como stablecoins, otra alternativa sería establecerlos de manera preferente dentro del orden de embargo frente a otro tipo de criptoactivos más volátiles. De esta forma, y aunque reiteramos, no supondría una garantía contra la volatilidad de su valor, sí que permitiría prever de manera mucho más certera la evolución del mismo.
3. Depósito judicial de activos
Una vez localizada la billetera de criptoactivos en un Exchange centralizado, y con el objetivo de garantizar la eficacia del embargo, es necesario que dichos activos queden a disposición de la justicia para evitar posteriores actos de disposición por parte del ejecutado.
Surgen así una serie de dudas sobre la práctica de dicho depósito: ¿se refiere a los activos o al valor de dichos criptoactivos?; en caso de referirnos al valor, ¿debemos entender que el valor es el equivalente en la moneda fiduciaria o la cantidad disponible del criptoactivo?; ¿quién asumiría, en su caso, los costes del cambio de moneda virtual a moneda fiduciaria?
Lo cierto es que no hay una respuesta unánime ni única a las preguntas anteriores. Dependerá de las circunstancias concretas de cada caso, si bien atendiendo al escenario más probable, entendemos que deberá atenderse al valor de los criptoactivos en un momento previamente determinado, de forma que pueda solicitarse al Exchange centralizado la conversión a la moneda fiduciaria en cuestión en ese momento concreto, cargando sobre el ejecutado la correspondiente tasa de intercambio, para que finalmente pueda transferirse a la cuenta de depósito correspondiente de los tribunales.
V. Conclusión
La jurisdicción española es garantista por lo que se refiere al reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, ya sean judiciales o arbitrales. Prima el derecho a obtener una tutela judicial efectiva por parte del justiciable y, por eso, nuestros tribunales analizan las solicitudes de reconocimiento y ejecución de manera ciertamente flexible, favoreciendo en primer término el reconocimiento y, después, la ejecución y efectividad de la resolución en cuestión.
Ello implica que, en sede de ejecución, los tribunales, dentro de los límites y requisitos que establece nuestro ordenamiento procesal civil y que hemos repasado en este artículo, sean igualmente flexibles a la hora de acordar, entre otras medidas ejecutivas, el embargo de bienes.
Lo anterior favorece que los acreedores puedan lograr la eficacia de su derecho en nuestro país a pesar de que los deudores tengan cada vez más alternativas a su alcance para evitarlo, como es el caso de los criptoactivos, en auge en los últimos años, en un contexto de rápido desarrollo tecnológico y constantes innovaciones en materia de bienes digitales intangibles.
Si bien es cierto que nos encontramos ante un escenario sin precedentes, de rápida evolución y volatilidad, no es menos cierto que se trata de una realidad que ha transformado —al menos en parte— nuestro sistema económico y social; y ello, en tanto que las posibilidades que la tecnología blockchain y la digitalización de activos ofrecen al mundo en general y al sector jurídico en concreto, son muy amplias.
Parece necesaria, por tanto, una regulación —ya aprobada y a la espera de entrar en vigor—, que otorgue más seguridad, no solo jurídica, sino también y, fundamentalmente, económica, a fin de evitar situaciones como algunas de las descritas en este artículo.
Determinados organismos como nuestra Agencia Tributaria, así lo han entendido desde el mismo momento en que este tipo de tecnologías y bienes comenzaron a estar cada vez más consolidados y, así, por ejemplo, en su Plan Anual de Control Tributario 2023 prevé «las actuaciones de localización de nuevos bienes susceptibles de actuaciones de embargo, con especial enfoque hacia los criptoactivos y monedas virtuales». Entendemos que la tendencia será ésta, y que, sobre todo cuando se aprueben las regulaciones pendientes en la materia, los criptoactivos se consolidarán como una alternativa segura que beneficiará tanto a deudores como a acreedores en el tráfico jurídico mercantil.
Madrid, 12 de junio de 2023.