I. Introducción
En las Sentencias de fecha 15 de marzo de 2018, 147/2018 (LA LEY 10390/2018) y 148/2018 (LA LEY 10391/2018), el Pleno de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, al declarar abusiva la cláusula que repercute todos los tributos al prestatario en las escrituras de hipoteca, sentó la siguiente doctrina:
- a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
- b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
- c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
- d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad «Actos Jurídicos Documentados» que grava los documentos notariales (1) .
Esta doctrina secundaba los postulados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (2) , la cual, salvo en alguna sentencia (3) , venía considerando que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de hipoteca era el prestatario. Sorprendentemente, cuando nadie lo esperaba, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1505/2018, de 16 de octubre (rec. 5350/2017 (LA LEY 135931/2018)) ha cambiado de criterio respecto del sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria reinterpretando la doctrina existente sobre el particular, entendiendo que el sujeto pasivo del IAJD en los préstamos con garantía hipotecaria es el prestamista, no quien recibe el préstamo. Para más desconcierto todavía, ha anulado el número 2 del art. 68 del Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (LA LEY 2326/1995), considerando que la expresión que contiene («cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario») es contraria a la ley.
La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el Magistrado Dimitry Berberoff, que considera oportuno el mantenimiento de la jurisprudencia anterior, y otro concurrente, del Magistrado Nicolás Maurandi, que aunque comparte el fallo de la sentencia y la solución interpretativa que acoge sobre que, en el impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo es el acreedor hipotecario y no el prestatario, considera oportuno incluir en la sentencia otros dos fundamentos de derecho.
Según el art. 267.1 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)«Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan»; no obstante, el Pleno de la Sala 3.ª del TS va a reunirse para replantearse si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.
II. Preguntas conflictivas respecto de las futuras reclamaciones en caso de que el TS confirme su decisión
1. ¿La acción de nulidad de cláusulas abusivas es una acción imprescriptible? ¿y la de reclamación de cantidades indebidamente pagadas por aplicación de cláusulas abusivas? ¿Ostenta legitimación pasiva la entidad bancaria para reclamarle tributos que han sido percibidos por terceras personas como Hacienda?
La acción de nulidad es imprescriptible; si bien, respecto de la reclamación de cantidades indebidamente abonadas por dicha cláusula, rige la prescripción del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) (que actualmente es de cinco años (4) ). En este sentido, la SAP Valladolid, Seción 3.ª, 74/2018, de 12 de febrero, Recurso 431/2017 (LA LEY 3427/2018) declara que siendo la acción de nulidad absoluta, la misma no está sometida a plazo alguno para su ejercicio, por lo que no se le aplica el plazo de los cuatro años previsto en el art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889), más propio de las acciones de anulabilidad de los contratos, entre otras causas por error o vicio del consentimiento. Cuando el art. 1301 del CC (LA LEY 1/1889) se refiere a «la acción de nulidad» fijándola con una duración de cuatro años se está refiriendo únicamente a la acción de anulabilidad, no siendo aplicable a la nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva. Esta ausencia de plazo es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de dicha Ley, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta al plazo del art. 1301 CC (LA LEY 1/1889) (5) . Asimismo, la SAP Guadalajara, Seción 1.ª, 49/2018, de 26 de marzo, Recurso 201/2017 (LA LEY 49063/2018) entiende que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y esta nulidad no está sujeta a ningún plazo de prescripción o caducidad ni es susceptible de sanación y convalidación ni siquiera por actos propios (6) .
En todo caso, no puede iniciarse el cómputo de la acción para reclamar el resarcimiento y devolución de las cantidades entregadas hasta que se declare la nulidad de la cláusula abusiva. En este sentido, la SAP La Rioja, Seción 1.ª, 59/2018, de 21 de febrero, recurso 451/2017 (LA LEY 45782/2018) entiende que: «Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula. Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados».
En el mismo sentido, la SAP Madrid, Seción 25.ª, 265/2017, de 18 de julio, Recurso 210/2017 (LA LEY 124490/2017) (7) declara que la acción de nulidad de pleno derecho de una cláusula abusiva de un préstamo hipotecario conforme el art. 83 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), es imprescriptible, si bien los efectos restitutorios están sometidos al plazo de prescripción de las acciones personales. Asimismo, la SAP del Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción Teruel, núm. 3, de 24 de octubre de 2017, Recurso 272/2017 (LA LEY 166211/2017) entiende que no existe prescripción ni caducidad de la acción de nulidad de condición general de la contratación de la cláusula gastos de préstamo hipotecario (8) estando legitimada pasivamente la entidad bancaria aunque ella no haya cobrado tales importes. En igual sentido, la SAP del Juzgado de 1.ª Instancia Barcelona, n.o 50, de 24 de octubre de 2017, Recurso 997/2017 (LA LEY 166429/2017) establece que ostenta legitimación pasiva la entidad bancaria, siendo indiferente que los pagos de gastos se hayan realizado a terceras personas.
En parecidos términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4.ª, en Sentencia 176/2018, de 22 de marzo (LA LEY 31503/2018) (rec. 796/2017), que considera que, encontrándonos ante un supuesto de nulidad absoluta, las relaciones afectadas por la misma, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, por ser imprescriptible, considerando que el plazo para la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad comienza una vez obtenida ante los tribunales la declaración de nulidad, pues hasta entonces no podría haber formulado su reclamación por mantener apariencia de eficacia la cláusula nula.
La SAP León, Seción 1.ª, 149/2018, de 16 de abril, Recurso 19/2018 (LA LEY 29871/2018) (9) llega más lejos al estimar que no está sujeto a plazo de prescripción la acción de nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas ni, por tanto, las consecuencias de dicha declaración.
De todos modos, no somos ajenos a que alguna resolución (10) ha considerado que el dies a quo comienza cuando el consumidor realice los pagos indebidos.
Por nuestra parte, compartimos las opiniones doctrinales (11) que consideran que esta última interpretación no es correcta, dado que, hasta que dicha cláusula no sea declarada nula judicialmente resulta aplicable el art. 1.091 CC (LA LEY 1/1889), que establece que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, por lo que será la declaración judicial de nulidad de la cláusula litigiosa con la que surge la posibilidad de restitución de cantidades indebidamente abonadas. Dado que la acción de restitución resulta ser inmediatamente accesoria a la acción de nulidad —puesto que sin esta última, la acción de restitución no existiría—, resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción restitutoria quede subordinado a la declaración judicial de nulidad (12) aunque también podría defenderse que el dies a quo se inicia desde que los afectados tienen conocimiento de que esta cláusula es abusiva.
2. ¿Puede reclamar quien no ostenta la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar o por haberse cancelado la hipoteca?
Ostenta legitimación para solicitar la nulidad incluso quien no tiene la condición de deudor por haberse subrogado otra persona en su lugar o por haberse cancelado la hipoteca. En este sentido se pronuncia la SAP Cáceres, Sección 1.ª, de 16 de febrero de 2018 (LA LEY 20621/2018) que considera que «ostenta legitimación el demandante para postular la declaración de nulidad de la denominada "cláusula suelo" aun cuando, en el momento de la interposición de la demanda y, como consecuencia de la subrogación, ya no ostente la condición de prestatario, en la medida en que, para accionar con éxito la devolución de las cantidades abonadas de más, ha de declararse primero la nulidad por abusiva de la cláusula controvertida». En esta sentencia se menciona la de la misma Audiencia, 647/2017, de 12 de diciembre, dictada en el rollo de apelación 786/2017 (LA LEY 198872/2017), dimanante de los Autos de juicio ordinario que se siguieron ante el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de los de Cáceres con el número 98/2017, donde la entidad bancaria alegó que el préstamo se había cancelado, y, por tanto, extinguido en su totalidad, hacía más de dos años. Según la AP, la nulidad se define como una ineficacia que es estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; radical y automática, porque se produce ipso iure y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que, por razones de orden práctico, pueda pretenderse un pronunciamiento de los Tribunales al respecto. La acción declarativa de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible, de modo que el interesado podrá ejercitar dicha acción cuando lo tenga por conveniente, con independencia de que el contrato de préstamo haya sido objeto de cancelación por su amortización o por cualquier otra circunstancia, dado que nos encontramos ante una acción de nulidad y no ante una acción de resolución contractual, que no puede resolverse cuando el contrato ya se ha cumplido. No obstante, la reclamación de los efectos restitutorios derivados de la acción de nulidad sí está sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se regirá por el plazo general de las acciones personales del art. 1.964 CC. (LA LEY 1/1889)
3. ¿Procederá apreciar cosa juzgada cuando un consumidor inicie un juicio declarativo solicitando la devolución del Impuesto de Actos jurídicos Documentados si con anterioridad instó otro juicio pidiendo la nulidad de otra clausula de esa misma escritura o reclamando otros gastos?
Procede preguntarse si se podrá apreciar cosa juzgada cuando un consumidor inicie un juicio declarativo solicitando la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca si con anterioridad instó otro proceso pidiendo la nulidad de otra cláusula de ese mismo contrato.
El art. 400, en su párrafo segundo (LA LEY 58/2000), reza en los siguientes términos «(…) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este».
El alcance de este precepto resulta conflictivo, defendiéndose diversas interpretaciones:
- 1. Interpretación rígida: conforme a la cual la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos —como afirma la literalidad del precepto—, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera alegar contra el demandado que, aun no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso anterior porque existiese entre ellas un profundo enlace, al estar basadas en hechos idénticos, con lo que se pretende evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas (13) .
En este sentido, merece especial mención la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 116/2016, de 3 de junio (rec. 164/2016 (LA LEY 169797/2016)), que aprecia la existencia de cosa juzgada en un supuesto en que, habiéndose sustanciado un proceso anterior acerca de la nulidad de la cláusula suelo, se solicita en otro juicio posterior la restitución de lo cobrado de más por dicha cláusula. Se considera que era una cuestión deducible y no deducida en el procedimiento inicial, entendiendo que la norma preclusiva que contiene el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) obliga al actor a ejercitar en conjunto las diversas acciones que pueda ostentar frente al demandado, «surtiendo efecto de cosa juzgada la resolución de una de estas acciones respecto del ejercicio futuro de las otras que, conocidas, no fueron ejercitadas cuando se dio la oportunidad para hacerlo». Asimismo, se afirma que «el actor no solo debe alegar todas las fundamentaciones jurídicas que sostengan sus pretensiones, sino que también está obligado a formular todas las pretensiones que ostente contra el demandado, so pena de afectarles la cosa juzgada material en caso de reservárselas para un ulterior proceso».
- 2. Interpretación flexible (a nuestro juicio, más acertada), conforme a la cual la cosa juzgada no alcanza a las pretensiones deducibles pero no deducidas. El art. 400.2 LEC (LA LEY 58/2000) se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no respecto a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado. El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) debe interpretarse en el sentido de que una misma pretensión solo se puede plantear una vez, al margen de los concretos hechos o fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (SSTS, Sala Primera, de 5 de diciembre de 2013 y de 19 de noviembre de 2014). A efectos de cosa juzgada, ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978) (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza su art. 24 en relación con la tutela judicial efectiva; por ello, para interpretar los arts. 222 (LA LEY 58/2000) y 400 LEC (LA LEY 58/2000) se debe distinguir entre «hechos y fundamentos o títulos jurídicos» y «peticiones o pretensiones», entendiendo que la prohibición de la reiteración afecta a los primeros, no a los segundos. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear, de manera que lo que queda prohibido es reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar también la petición del pleito precedente.
Este criterio lo mantienen, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, de 11 de octubre de 2002 (rec. 440/2001 (LA LEY 167765/2002)) y Sección 4.ª, de 3 de noviembre (rec. 316/2004); Zamora, Sección 1.ª, 344/2004, de 22 de diciembre (rec. 372/2004 (LA LEY 270698/2004)); Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 32/2005, Sección 14.ª, de 2 de marzo (recurso de apelación 556/2004) (LA LEY 50377/2005) y Oviedo, Sección 6.ª, 42/2017, de 27 de enero (rec. 536/2016 (LA LEY 6306/2017)).
En este mismo sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016 (LA LEY 170362/2016)), la cual, cambiando el criterio mantenido en la resolución de esta misma Audiencia de 3 de junio de 2016 (a la que hemos hecho referencia supra), sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas. El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) es un precepto de difícil concreción en cuanto a sus efectos y alcance, por lo que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho de defensa y, sobre todo, del derecho a la tutela judicial efectiva, cerrando el camino a nuevas acciones cuando estas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Resulta razonable entender que cuando dicho precepto prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo. En apoyo de esta tesis también se puede alegar la norma del art. 219.3 LEC (LA LEY 58/2000), que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades (14) .
La SAP Baleares, Sección 3.ª, 37/2017, de 9 de febrero (rec. 423/2016 (LA LEY 14023/2017)), considera que el hecho de que en el anterior pleito la demandada pudiera haber planteado reconvención, no supone que pueda apreciarse cosa juzgada en el actual proceso, dado que la regla de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, no obliga a las partes a acumular en aquel proceso las distintas pretensiones que las partes tuviesen la una frente a la otra.
En parecidos términos, el TS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 744/2016, de 21 de diciembre (rec. 2856/2014 (LA LEY 187371/2016)), tampoco aprecia cosa juzgada cuando en un ulterior procedimiento se insta la resolución de un contrato de opción de compra por el optante (comprador), siendo que en un anterior proceso se había instado por los concedentes su cumplimiento, dado que el mismo no fue posible, por causa no imputable al comprador, pues, habiendo sido convocado al otorgamiento de la escritura, no comparecieron todos los vendedores, no pudiendo obligarse al optante (comprador) a recibir parte de lo adquirido, cuando lo comprado era la totalidad de la finca indivisa.
En similar sentido, el TS, Sala Primera, Sentencia 671/2014, de 19 de noviembre (rec. 2452/2013 (LA LEY 164618/2014)), considera que el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado, pues la preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas. Esta sentencia no aprecia cosa juzgada cuando en el litigio anterior se ejercitó una acción derivada de la existencia de una relación contractual entre la entidad financiera y su cliente como consecuencia de la emisión de una tarjeta de crédito y el incumplimiento de las obligaciones contractuales que aquella tenía, con una posterior demanda de protección jurisdiccional de su derecho fundamental al honor por la inclusión de sus datos en sendos ficheros de morosos. En este caso, se afirma que solo existe una conexión mediata entre el objeto de uno y otro proceso, pues la vulneración del honor se habría producido por la inclusión en el fichero de morosos de sus datos por considerar la Caja de Ahorros que la demandante le adeudaba la cantidad que era objeto de discusión en el anterior proceso; pero los hechos fundamentales objeto de este proceso, como son la inclusión en el fichero de morosos, no lo fueron del anterior, y las pretensiones ejercitadas son diferentes, pues en este litigio se pretende que se declare la existencia de una vulneración del derecho fundamental al honor y se fije una indemnización por el daño moral causado por tal vulneración.
Por lo demás, la STS 189/2011, de 30 de marzo (LA LEY 29147/2011), resume los requisitos de aplicación del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), incluyendo entre los mismos que en las dos demandas se haya pedido lo mismo, lo que excluye los supuestos en que se ejerciten distintas pretensiones.
Asimismo, el TS, Sala Primera, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (LA LEY 196571/2013) declara que lo que el art. 400 no permite es ejercitar posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo.
Con base en lo antedicho, procede concluir que, si se hubiere solicitado la nulidad de otra cláusula de esa misma escritura de hipoteca en un juicio declarativo anterior y con posterioridad se inicia otro proceso interesando la nulidad de la cláusula de repercusión de todos los gastos al deudor, a nuestro juicio no opera la cosa juzgada.
Bien es cierto que el TS, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rec. 1708/2011 (LA LEY 196571/2013)) declara que «Si la pretensión, en este caso de nulidad de dos contratos, puede basarse en varias causas de pedir, el demandante tiene la carga de alegarlas en el primer litigio. No habiéndolo hecho, ha precluido su posibilidad de hacerlo, y la sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada negativa que impide volver a formular la pretensión, aunque sea con base en otros fundamentos, en un litigio posterior». Es decir, en esta sentencia se establece que cuando se alega la nulidad de un contrato hay que invocar todas las causas en que se base esa pretensión, pero el caso que nos ocupa es diferente, pues se trata de interesar la nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato que no ocasionan la nulidad del contrato en sí. La nulidad de una y otra cláusula son pretensiones diferentes, por lo que no se trata de discutir lo mismo con distintos hechos o fundamentos, sino de discutir una pretensión distinta (la abusividad de otra cláusula de ese mismo contrato), pues, si bien es cierto que una misma pretensión solo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar, nada impide ejercitar en un proceso posterior una pretensión diferente, en este caso la abusividad de la cláusula de repercusión de gastos de la hipoteca al prestatario, pues, conforme a la propia literalidad de los arts. 222 (LA LEY 58/2000) y 400 LEC (LA LEY 58/2000), ninguno de ellos impide un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior, por cuanto la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art. 71.2 LEC (LA LEY 58/2000).
A favor del argumento que defendemos también se puede alegar la doctrina del TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017), en cuyo parágrafo 52 establece que, si en un anterior proceso se declaró la abusividad de una cláusula, ello no impide que en un ulterior proceso el Juez declare abusivas otras cláusulas de ese mismo contrato: «De este modo, en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13, una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato. En efecto, en ausencia de ese control, la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013), Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)».
El art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, aunque no hayan sido alegados, pero lo dispuesto en dicho precepto no debe interpretarse en el sentido de tener por formulado un pedimento (como la abusividad de otra cláusula del mismo contrato), a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.
Procede recordar que el art. 510 LEC (LA LEY 58/2000), al regular los motivos por los que se puede plantear un procedimiento de revisión de sentencias firmes, no contempla entre los mismos que se dicte una sentencia por el TJUE que modifique la jurisprudencia, aunque sí por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando dicha resolución haya sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. Además, aun en este caso, subordina dicha posibilidad al cumplimiento de dos presupuestos: por un lado, que no se perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas y, por otro lado, que se plantee en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia de dicho Tribunal.
En la propia Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) se reseña que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permita subsanar una infracción de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993). De hecho, el TJUE considera legítimo que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), pudiera declarar que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. En este punto, la Corte de Luxemburgo secunda el informe de los agentes de la Comisión Europea (Deyan Roussanov y Napoleón Ruíz García) emitido con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a esta sentencia, conforme al cual «los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuese necesario proteger el principio de cosa juzgada». Por eadem ratio, existen argumentos para defender que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no puede afectar a procesos fenecidos con efectos de cosa juzgada.
Lo antedicho se corrobora porque diversos órganos judiciales, entre otros el propio Tribunal Supremo (Auto de fecha 12 de abril de 2016 (LA LEY 23102/2016)), conscientes de los efectos de la cosa juzgada, procedieron a suspender la tramitación de recursos en materia de cláusulas suelo hasta que se conociera el pronunciamiento de la Corte de Luxemburgo.
En igual sentido se ha pronunciado el TJUE, Sala Primera, en la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 (LA LEY 349/2017) (rec. C-421/2014), en la cual ha recordado la importancia que presenta, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, pues, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (en este sentido, Sentencia de 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009), Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdos. 35 y 36).
Asimismo,el Tribunal de Justicia ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta; en particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) (véanse, en este sentido, las Sentencias de 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009), Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 37, y de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apdo. 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal Tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 53).
4. Cuando en un anterior proceso se solicitó la nulidad de una cláusula abusiva, pero no se acumuló la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas ¿opera la cosa juzgada si se inicia un juicio posterior reclamando dichas cantidades o se debieron reclamar en su momento?
A nuestro juicio, en este caso no opera la cosa juzgada, dado que, como analizamos supra, defendemos una interpretación flexible del art. 400 LEC (LA LEY 58/2000), por lo que se puede iniciar un ulterior proceso reclamando las cantidades indebidamente abonadas cuando en un anterior juicio solo se reclamó la declaración de nulidad de la cláusula suelo.
En este sentido, la Sentencia de la AP Palencia, Sección 1.ª, 227/2016, de 15 de noviembre (rec. 270/2016 (LA LEY 170362/2016)), cambiando el criterio mantenido en la resolución de esa misma Sección 1.ª de 3 de junio de 2016 (LA LEY 169797/2016), sostiene que el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la cláusula suelo no puede considerarse excluyente del ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas, pues, cuando el art. 400 LEC (LA LEY 58/2000) prohíbe la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos, se está refiriendo a la pretensión debatida, pero no a nuevas pretensiones no ejercitadas con anterioridad, pues faltaría en este caso la identidad objetiva que reclama el instituto de la cosa juzgada. No puede obviarse que el propio art. 400 LEC comienza su redacción refiriéndose de forma explícita a lo que se pide en la demanda («Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse...»), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del párrafo segundo del precepto está subordinada a ese primer párrafo.
5. En caso de confirmarse que el impuesto de Actos jurídicos Documentados corresponde al prestamista ¿en los procesos que se encuentren actualmente en fase de recurso y que apliquen el nuevo criterio deberán imponerse las costas a la entidad bancaria o procederá apreciar dudas de hecho o de derecho?
A esta pregunta ya ha dado respuesta el Tribunal Supremo con ocasión del cambio de criterio respecto de la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a raíz de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016).
El TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, en la Sentencia 419/2017, de 4 de julio (rec. 2425/2015 (LA LEY 82280/2017)), estimando el recurso de casación interpuesto por el consumidor, impone las costasde primera instancia y de apelación a la entidad bancaria acreedora. Si bien, dicha sentencia tiene dos votos particulares respecto de esta cuestión: en el primero se defiende la inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia y, en el segundo, se entiende que no se ve afectado el principio de efectividad de la UE por la no imposición de costas en estos supuestos por existir serias dudas de derecho.
En parecidos términos, en la STS, Sala Primera, de lo Civil, 554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017 (LA LEY 142280/2017)), se considera que es conforme al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al de efectividad del Derecho de la Unión que las costas de las instancias se impongan al banco (15) .
En similar sentido el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015 (LA LEY 85/2018)), impone las costas de las instancias a la entidad bancaria a pesar de haber consignado la cantidad adeudada, puesto que la consignación no fue aceptada por los prestatarios ni existía una resolución que la tuviera por bien hecha (16) .
6. Si la Sala 3.ª del Tribunal Supremo confirma su criterio, ¿ quienes ya tienen a su favor una sentencia firme desfavorable podrán reclamar al banco la devolución de lo abonado por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados?¿cabe recurso de revisión?
El art. 510 LEC (LA LEY 58/2000), al regular los motivos por los que se puede plantear un procedimiento de revisión de sentencias firmes, no contempla el cambio de jurisprudencia ni la anulación de una norma, aunque sí que se dicte resolución por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considerando que la sentencia firme ha sido dictada en violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950) y sus Protocolos, siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión. Además, aun en este caso, subordina dicha posibilidad al cumplimiento de dos presupuestos: por un lado, que no se perjudiquen los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas y, por otro lado, que se plantee en el plazo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia de dicho Tribunal Europeo.
En la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016) ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permita subsanar una infracción de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993). De hecho, el TJUE considera legítimo que el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (LA LEY 34973/2013), pudiera declarar que la misma no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada. En este punto, la Corte de Luxemburgo secunda el informe de los agentes de la Comisión Europea (Deyan Roussanov y Napoleón Ruíz García) emitido con ocasión de las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a esta sentencia, conforme al cual «los efectos de la nulidad podrían de forma excepcional verse limitados cuando fuese necesario proteger el principio de cosa juzgada».
En igual sentido se ha pronunciado el TJUE, Sala Primera, en la Sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/2014 (LA LEY 349/2017) (rec. C-421/2014), en la cual ha recordado la importancia que presenta, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada, pues, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (en este sentido, Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdos. 35 y 36).
Asimismo,el Tribunal de Justicia ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta; en particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) (véanse, en este sentido, las Sentencias de 6 de octubre de 2009 (LA LEY 187264/2009), Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 37, y de 21 de diciembre de 2016 (LA LEY 179803/2016), Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apdo. 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal Tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apdo. 53).
7. ¿Se puede oponer el ejecutado en un procedimiento hipotecario alegando la abusividad de la cláusula que le repercutía gastos y tributos que correspondían a la entidad bancaria o se debe considerar que dichas cláusulas no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible?
A nuestro juicio, el ejecutado no se puede oponer en el procedimiento hipotecario alegando la abusividad de la cláusula que le repercute todos los gastos y tributos, pues, dado que los mismos ya habrán sido abonados en el momento de constituir la hipoteca, no se puede considerar que fundamenten la ejecución ni hayan determinado la cantidad exigible, que son los requisitos que exige el art. 695.1.4.º LEC (LA LEY 58/2000) para poder alegar una cláusula abusiva como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, por lo que tampoco se podrá apreciar cosa juzgada en un juicio declarativo posterior en que se pida su nulidad con el argumento de que se pudo alegar su abusividad en un proceso de ejecución anterior.
No obstante, y aunque parte de la doctrina (17) y de la jurisprudencia menor (18) se pronuncia en el sentido de no considerar que la abusividad de la cláusula de gastos se pueda invocar en el proceso de ejecución como causa de oposición, somos conscientes de que es alegada en algunas ocasiones e, incluso, algunos órganos judiciales la declaran abusiva en el seno de este proceso (19) .
8. ¿Es válida la cláusula de repercusión de gastos e impuestos cuando el prestatario no ostenta la consideración de consumidor o usuario?
Respecto de si pudieran considerarse nulas las cláusulas que repercuten los gastos de constitución de una hipoteca al prestatario cuando este no ostente la consideración de consumidor o usuario, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013 (LA LEY 54119/2015)) (20) , considera que la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que corresponden al vendedor no se puede considerar nula si se encuentra inserta en un contrato concertado con una persona que no reúne la condición de consumidor, ya que dicha previsión no es contraria a una Ley imperativa distinta del TRLCU (LA LEY 11922/2007), y en parecidos términos se pronuncia la jurisprudencia menor (21) .