Nuria Méler.— A la espera de la transposición de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), y en plena crisis económica derivada de la pandemia, con una moratoria concursal prolongada hasta 31 de diciembre próximo, nuestro ordenamiento jurídico no recoge de manera expresa la figura del pre-pack.
En este segundo Encuentro La Ley Insolvencia, moderado por el magistrado y director de LA LEY Insolvencia, Alfonso Muñoz Paredes, el pasado 30 de junio conversaron con él tres de los miembros del Consejo de Redacción de la revista, que además han sido protagonistas de las cuestiones a tratar. Por un lado, la magistrada Yolanda Ríos, precursora de las directrices sobre pre-packk de los jueces mercantiles de Barcelona; por otro lado, la también magistrada, Bárbara Córdoba, impulsora a su vez de la Guía de Buenas Prácticas de las Ventas de Unidades Productivas de Madrid; y junto a ellas, Jordi Albiol, abogado y socio de DWF-RCD, quien ejerce además como administrador concursal y ha sido nombrado experto independiente en varios prepacks.
Ofrecemos la crónica de sus momentos más relevantes.
Bienvenida de Alfonso Muñoz Paredes
El magistrado inauguró el acto comentando que quién podía presagiar, en los inicios de la aplicación de la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003), que las ventas de unidades productivas iban a convertirse en un fenómeno tan creciente y popular en la práctica. Echando la vista a las publicaciones, durante los primeros diez años de vigencia de la Ley Concursal prácticamente no se hablaba de unidades productivas, la legislación al respecto era casi inexistente; hasta la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), no cabía pensar que las unidades productivas iban a generar tanto abono normativo y pseudo normativo, a través de protocolos como los impulsados desde los juzgados de lo mercantil de Barcelona y de Madrid. La legislación al respecto, en todo caso, «nunca ha sido de fácil interpretación» y ha sido insuficiente tanto en lo sustantivo como en lo procesal, y tanto en el orden civil como laboral, en especial en lo relativo a la sucesión de empresa. Por lo tanto, las iniciativas de Barcelona y Madrid son dignas de alabanza, «cada una con sus propias ideas». De hecho, Muñoz Paredes opinó que «o bien unos protocolos, o bien los otros, o bien un mix de ellos, finalmente sea lo que acabe alumbrando el legislador en la transposición de la Directiva».
Yolanda Ríos: pre-pack y valoración de su aplicación
El germen del protocolo pre-pack
La magistrada realizó una síntesis de la esencia del pre-pack y del germen de las directrices adoptadas por los juzgados mercantiles de Barcelona y realizó también una valoración del estado de la cuestión hasta el presente. Qué problemas se han suscitado en la práctica y qué resoluciones judiciales se han dictado.
Así, explicó cómo el protocolo de 20 de enero de 2021 nace fruto de un grupo de trabajo en los juzgados de lo mercantil de Barcelona en el ámbito y en el contexto de la pandemia y de la normativa Covid que ya
previó la necesidad de tramitar de forma prioritaria la venta de la unidad productiva, cuando se presentaron de forma casi simultánea dos solicitudes del antiguo artículo 191 ter. de la Ley Concursal. Apuntó los problemas que plantea dicho precepto, que faculta al deudor, unilateralmente, para escoger una oferta vinculante en orden a trasmitir la unidad productiva, «oferta que, si bien se busca en el ámbito de la pre insolvencia, debe ser autorizada por un juez en un muy breve plazo temporal una vez declarado el concurso». El grupo de trabajo tuvo también presente la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva que claramente apuesta por el valor de la empresa en funcionamiento pero, descartada la viabilidad, busca un procedimiento de liquidación eficiente y ágil, cuya primera opción sería la venta de la unidad productiva. El protocolo cuenta con una serie de líneas directrices que pretenden y aspiran a complementar el actual art. 530 TRLConc (LA LEY 6274/2020), si bien, matizó, «su vocación, no es exclusiva y excluyente; es decir, aunque, originariamente, está pensado para solventar estos problemas, la propia aplicación práctica nos está llevando a ampliar el horizonte»
¿En qué consiste, entonces, el pre-pack?
Es un mecanismo que los jueces mercantiles de Barcelona ponen a disposición de los deudores en insolvencia actual o eminente, dotándoles de un mecanismo útil y rápido para preparar, en fase de preinsolvencia, y concretamente al amparo de la comunicación del art. 583 TRLConc (LA LEY 6274/2020), aquellas operaciones propias de la liquidación para que, una vez presentada la solicitud del concurso, el juez se limite a autorizar esta transmisión de la unidad productiva en favor del oferente que el deudor ha seleccionado bajo la tutela del experto independiente, el denominado silent trustee, pero no de cualquier forma, sino con arreglo a unos principios de publicidad, de transparencia y de concurrencia.
Casos y problemas identificados: nombramiento y retribución del experto independiente
Yolanda Ríos comentó que se han dado quince casos, trece de los cuales se han desarrollado en Barcelona, uno en Sevilla que fue inadmitido, y otro en Málaga que ha sido culminado una vez presentada la solicitud de concurso con éxito y, por tanto, vendida la unidad productiva por parte del Mercantil 1 de Málaga.
En cuanto a los problemas detectados, destacó el estatuto jurídico del experto independiente, en especial, cuestiones relativas a su nombramiento y retribución.
Ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y temporal del protocolo del pre-pack
Indicó que es pacífico que puede tratarse de unidad productiva tanto de persona física como jurídica pero, «en modo alguno, puede implicar eludir la normativa de insolvencias con la autorización realizada por el juez antes de la propia presentación de la solicitud de concurso». Planteó asimismo muchas e interesantes cuestiones, como las siguientes: «¿Solo cabe preparar ventas de unidades productivas como tales, o también ventas de bienes, ya sean en globo ya sean individualmente considerados, cuando existe un riesgo y un impacto de devaluación debido al estigma que representa la propia declaración de concurso?.. ¿Podemos, por lo tanto, hacer extensivo el protocolo Pre-Pack para preparar operaciones de liquidación de transmisión, no solamente de empresas en funcionamiento, sino también de bienes cuando está acreditada que la dilación en el tiempo que supone la tramitación del concurso perjudica a los mismos?.. Una sociedad con convenio en fase de cumplimiento ¿puede utilizar el mecanismo Pre-Pack para preparar, antes de admitir el incumplimiento del convenio y pedir la apertura de la fase de liquidación, la futura operación de venta de la unidad productiva?».
Balance positivo
La magistrada terminó haciendo un balance positivo de la experiencia, haciendo un llamamiento al legislador para que, en la transposición de la Directiva de reestructuraciones, realmente regule y llene de seguridad jurídica el ordenamiento dotando de contenido legal esta propuesta.
Bárbara Córdoba: la Guía de buenas prácticas en la venta de unidades productivas de Madrid
Por su parte, la magistrada Bárbara Córdoba explicó el origen y finalidad de la Guía de buenas prácticas para la venta de unidades productivas de Madrid. En el contexto de la pandemia, y considerando que la misión de salvar tejido industrial y puestos de trabajo debe considerarse una cuestión de orden público. Con las peculiaridades que conlleva una plaza como la de Madrid, la magistrada, que lo ha sido también durante diez años en Barcelona y conoce también, por lo tanto, su manera de operar, explicó cómo la idea fue «intentar establecer una guía de buenas prácticas en la que todos nos pudiéramos sentir conformes». Frente al carácter siempre innovador de los jueces de Barcelona, en Madrid se apostó, junto a los colegios de abogados y economistas, por buscar buenas praxis, con arreglo al TRLConc (LA LEY 6274/2020)
, sobre cómo se debe tramitar un correcto procedimiento de esa unidad productiva. Insistió en que son muchos más los puntos que unen que los que diferencian a ambas experiencias, catalana y madrileña, teniendo ambos claro que «es necesario agilizar los procedimientos». Así, indicó que, en realidad, el pre-pack no deja de ser una venta de unidad prpoductiva «pre-envasada» y en nuestro ordenamiento jurídico ya teníamos el art. 191 ter LC 22/03 (LA LEY 1181/2003), que es la solicitud de concurso con una oferta de venta unidad productiva que venía de la mano del deudor y que viene como una oferta «pre-envasada».
De modo que, la parte donde se anima Barcelona y en la que «Madrid no se ha animado» es en el nombramiento de un experto independiente durante la fase preconcursal.
(0:25:46 a 0:26:00).
Objetivos de la Guía de Madrid: aspectos procesales, sustantivos y de publicidad
Cuenta, enumeró Córdoba, con tres pilares básicos: procesal (Acuerdos de 22 de enero de 2021), sustantivo y de publicidad. En el terreno procesal, los distintos colectivos les transmitieron su preocupación por la redacción del art. 530 TRLConc (LA LEY 6274/2020), ante lo cual los jueces apostaron por actuar todos de la misma manera, diciéndole al deudor cómo debe ser ese proceso. Así, se ha establecido una dinámica de pieza separada, plazos, alegaciones, concepto amplio de unidad productiva, fijación de su perímetro, métodos de valoración en coordinación con el Colegio de Economistas, etc.
En el ámbito de la publicidad, sostuvo que «debería haber un portal único» en el que poder consultar las unidades productivas que se están vendiendo en España, sin que con ello el Registro Público Concursal tenga por qué convertirse en un «portal de subastas». Afirmó que el desarrollo de los registradores mercantiles parece estar muy avanzado, «nos falta simplemente que se apruebe la Circular por parte del Ministerio de Justicia», en el sentido de permitir incluso alertas por sectores, incluso con «sistemas de conexión con el registro público europeo.» El grupo de trabajo busca mejorar el sistema actual, y todo ello en una situación de cambio legislativo como la que se avecina, pues la magistrada anunció que la inminente reforma del TRLConc (LA LEY 6274/2020) parece que afectará a casi la mitad de sus artículos, «entre ellos, muy especialmente (la) liquidación».
Inconvenientes de nombrar un experto independiente si la operación sale mal
Explicó asimismo los argumentos esgrimidos a favor y en contra de nombrar un experto independiente como el del pre-pack. Los argumentos a favor eran, efectivamente, los explicados por Yolanda. Los contrarios, pasaban por plantearse los inconvenientes a los cuales nos enfrentamos si la operación sale mal. Entre ellos, adujo posibles problemas de incompatibilidades para su nombramiento o de posible reintegración de los honorarios del experto independiente después nombrado administrador concursal o, si no se han cobrado, de las dificultades para considerar ese crédito como crédito contra la masa o como crédito concursal. O, incluso, posibles problemas con el seguro de responsabilidad civil de estos profesionales.
¿Interpretación acorde a la Directiva de reestructuraciones?
La magistrada también adujo algunos matices en cuanto a la interpretación de la Directiva relativa a si el experto independiente puede luego ser nombrado administrador concursal.
La decisión en Madrid
Por todo ello, se optó por descartar la figura del experto independiente, acordando, no obstante, que «si hay algún compañero que quisiera lanzarse y … dentro del principio de la independencia judicial quisiera nombrarlo, que al menos pudiera hacerlo».
Jordi Albiol Plans: la experiencia como experto independiente
Llamada al legislador
Por su parte, en su calidad de administrador concursal y experto independiente nombrado en varios pre-packs, Jordi Albiol afirmó que «la principal virtud que tiene Barcelona es que ha venido a sacudir el árbol…el tejido empresarial se tiene que salvar sí o sí, y no podemos estar dependiendo de si un proceso se dilata o no». Pero también reconoció que muchos de los argumentos contrarios al pre-pack expuestos por Bárbara le parecen absolutamente razonables: «qué pasa con el nombramiento, qué pasa con la incompatibilidad, qué pasa con el régimen de responsabilidad, qué pasa con la solución, es decir, son una serie de cuestiones que el Pre-Pack, o protocolo de Pre-Pack, lógicamente no puede acabar de atar», determinando que no puede hacerlo porque «esta no es una cuestión que debe estar en manos de los jueces ni de Barcelona, ni de Madrid… es al legislador a quien le corresponde hallar soluciones al problema y dar seguridad jurídica a los agentes participantes en la adquisición o en los procesos de venta de unidades productivas».
La experiencia con final feliz pero primer problema: publicidad vs. confidencialidad
Albiol comentó una de sus experiencias pre-pack, con un grupo de cinco empresas, anunciando que funcionó y se consiguió el objetivo de salvar tejido industrial y puestos de trabajo. Pero comentó dos de los problemas con los que se ha encontrado, por considerar que pueden ser generalizables, «porque esto nos … va a suceder». El primero, nace de la necesidad de que «todo proceso de venta unidad productiva tiene que ser transparente y concurrencial, sin ninguna duda, y eso implica la tercera pata … que es la publicidad». Esta publicidad a veces puede chocar con la necesaria confidencialidad que se precisa en estos procesos. Explicó cómo, en su despacho, han conseguido «buscar un justo equilibrio para que el proceso sea libre, transparente y público sin causar un excesivo perjuicio al deudor».
Problema si aparecen interesados con posterioridad a la autorización del prepack (estrategia «wait and see»)
La segunda de las cuestiones entiende que puede darse tanto en el pre-pack como en las ventas de unidades productivas y se refiere a los posibles interesados que adopten una postura de espera, explicando los aspectos procesales de posibles recursos de reposición o apelación en función de que la resolución de autorización de la venta de unidad productiva no se incardine, o sí, respectivamente, dentro de un plan de liquidación. Lanzó muchas preguntas sobre cómo actuar en estos casos, en especial, cuando el tercero interesado aparece tras la autorización de la venta en el pre-pack, y con un añadido, indicó: «soy administrador concursal ¿cuál es mi función principal? maximizar el precio de venta, maximizar el valor de los activos ¿Me interesa que ese tercero venga a este proceso y compita? La respuesta es que sí, yo creo que, como administrador concursal, mi respuesta tiene que ser esa.».
Albiol aclaró, asimismo, la solución concreta que ha dado a esta situación, cuando se le ha presentado, describiendo las posturas adoptadas por la administración concursal y por la magistrada e insistiendo en el final feliz: «la unidad productiva está vendida y funcionando a las mil maravillas».
Familiarización del experto del negocio: interlocución y toma de conciencia
La familiarización del experto independiente con el negocio, con la actividad de la empresa, uno o dos meses antes del concurso, fue destacada por Albiol como un aspecto positivo y que sirve también, comentó, «para lanzar ciertas advertencias al deudor» aunque no estén aún intervenidas sus facultades patrimoniales.
Perfil del experto independiente
Por último, en cuanto al perfil que haya de tener el experto independiente, y como presidente de la Comisión del Colegio de Economistas de Cataluña, «no voy a decir si el experto independiente tiene que ser economista, auditor o abogado», afirmó. Pero sí apostó por las sociedades profesionales que aúnen perfiles jurídicos y económicos porque, consideró que el que el experto independiente tenga nociones de las dos áreas «es básico».
Debate posterior
Sobre la confidencialidad: Bárbara apunta a la pieza separada
Incidió en que, con respecto a la cuestión de la confidencialidad, en el grupo de trabajo de Madrid se ha entendido que la valoración es un aspecto muy relevante, de modo que se acredite «que el precio se ajusta al valor de mercado». Y se aboga por considerar que la oferta de compra de unidad productiva es como si fuese una venta directa, dando el plazo de alegaciones del art. 530 TRLConc (LA LEY 6274/2020), indicando que «el problema es qué pasa si esos 10 días de alegaciones si sólo son para alegaciones o si es también la posibilidad de mejora de esa oferta». Afirmando que «en bienes afectos sí que está previsto que si en esos 10 días se formula mejora, entonces abres licitación entre los dos postores; en ventas de unidad productiva no está previsto», pero, sin embargo, comentó que «se puede trasladar perfectamente en esa pieza separada», abriendo el proceso de licitación entre el inicial y los posteriores, con el objetivo de «ganar más dinero para el concurso y para pagar a los acreedores». Postura que Jordi Albiol consideró interesante también «para Barcelona» y que fue apoyada también por Alfonso Muñoz Paredes.
Postura de Yolanda Ríos sobre la reapertura a nuevas pujas
Yolanda Ríos, en cambio, se mostró restrictiva a este respecto, exponiendo sus argumentos, por considerar que «si … el mercado en general pudo optar, pudo licitar y participar, no es posible abrir un nuevo procedimiento alternativo: se quiebran las reglas de diseño de la pieza de liquidación». No obstante, tampoco ignoró la posible hipótesis «de que el deudor en insolvencia actual evidente busque alguien como persona especialmente relacionada o similar y de la mano plantee esa oferta con una publicidad meramente formal». Ante ello, la opción adoptada en Barcelona mira a que «el precio que ofertaba o que presentaba la oferta seleccionada, se ajustara a parámetros del mercado,» dejando una puerta abierta para no amparar el fraude, pero solo tras analizar «qué publicidad se hizo», concluyendo que «si se certifica que esa oferta reúne y se ajusta a estos requisitos.. tendría una posición contraria a abrir un nuevo procedimiento, porque si no el pre-pack se vacía de contenido».
Yolanda Ríos: sobre la incompatibilidad y estatuto del experto independiente
Yolanda Ríos comentó que «se habla mucho de esta incompatibilidad» pero considera que se trata de un «error con el nomen iuris» porque no es propiamente el mismo experto independiente al que alude continuamente el TRLConc (LA LEY 6274/2020), sino que es un experto independiente que designa el juez para la realización de unas funciones que son «el reflejo de una anticipación de lo que tendría que haber hecho una vez declarado el concurso y, por lo tanto, en el procedimiento de insolvencia». Concluyendo que, efectivamente, «necesitamos una regulación jurídica de lege lata que establezca quién puede ser experto independiente y, obviamente, cuál es su régimen de responsabilidad», abogando, incluso, «por que debería existir una pequeña rendición de cuentas en el momento en el que presenta el informe en la fase de pre insolvencia».
El debate continuó con las posturas de Alfoso Muñoz Paredes, defensor del mejor precio (01:14:49 - 01:22:22), quien apuntó a la pugna que puede darse entre concurrencia y seguridad jurídica (01:19:31 - 01:21:50). Jordi Albiol incidió en las responsabilidades en las que puede incurrir el experto independiente, pues es él quien, en definitiva, adopta las decisiones que presenta al juez.
Turno de preguntas
Se sucedieron muchas e interesante preguntas por parte de los asistentes:
-
— Sobre la aplicabilidad del pre-pack en fase de cumplimiento de convenio.
-
— Si cabe el pre-pack sobre dos unidades productivas.
-
— Si es aplicable el pre-pack a un contrato de ingeniería por la venta de un solar.
-
— Si agosto es hábil para ventas de unidades productivas.
-
— Y sobre reglas de sucesión de empresa al pre-pack.
Conclusiones
Un interesantísimo debate, apasionante y apasionado, en el que se evidenciaron las divergencias y puntos de unión entre las posturas adoptadas en Barcelona y Madrid, así como los problemas y dudas que se han suscitado, en concreto, al llevar los prepacks a la práctica. Todo ello, a la espera de la ansiada luz que el legislador habrá de poner sobre la figura del experto independiente y de las ventas de unidades productivas en el preconcurso.
Si te interesa acceder al vídeo completo con resúmenes y tiempos, está ya disponible para los suscriptores de LA LEY Insolvencia, en su número 4. Si aún no eres suscriptor, puedes adquirir la revista aquí.
|
VÍDEO COMPLETO DEL ENCUENTRO
|
|
Si te interesa acceder al vídeo completo con resúmenes y tiempos, está ya disponible para los suscriptores de LA LEY Insolvencia, en su número 4. Si aún no eres suscriptor, puedes adquirir la revista aquí.
|