PRIMERO: RESUMEN DE ANTECEDENTES
1. Hechos
16. Los hechos que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, integrados en lo menester, en lo que interesa a efectos de esta sentencia, en síntesis, son los siguientes:
1) RYANAIR LIMITED (en adelante RYANAIR), es una compañía aérea internacional de vuelos baratos (low cost) que ofrece y vende sus productos directamente a los consumidores mediante una página web propia.
2) En dicha página RYANAIR, comunica a los internautas las condiciones de uso y navegación por la web y la autorización para navegar por la misma se supedita a que el usuario respete el contenido de dichas normas o condiciones, entre las que se halla la que prohíbe «
el uso de cualquier sistema automatizado o software para extraer datos de este sitio web para mostrarlos en otros sitios web («screen scraping»)».
3) ATRÁPALO S.L. (en adelante ATRÁPALO) es una agencia de viajes on line que, con ánimo de lucro, accede a dicha página web y mediante una herramienta informática denominada «screen scraping» accede a la página web de RYANAIR se introduce en sus patrones de búsqueda y proyecta el resultado de la búsqueda solicitada por su cliente en la propia web de ATRÁPALO.
4) En el supuesto de que el cliente esté interesado en la adquisición de un pasaje, contrata directamente con RYANAIR por medios electrónicos, sin otra mediación de ATRÁPALO que la de colocarle por medios informáticos como interlocutor directo de la compañía aérea cuya identidad no queda desvelada hasta después de perfeccionado el contrato.
2. Posición de las partes
17. Las pretensiones de la demandante se describen detalladamente en la sentencia recurrida que en este extremo seguidamente se reproduce: La demanda denunciaba que ATRÁPALO mediante una herramienta informática denominada «screen scraping» accede a la página web de RYANAIR, a través de la cual esta última ofrece directamente a los consumidores la contratación de sus vuelos. ATRÁPALO accede a dicha página web como un usuario, y mediante aquel software ideado para leer patrones y métodos de búsqueda de RYANAIR, extrae directamente la información que le solicita el usuario de los sitos web ATRÁPALO para visualizarla a éstos. Esto es, cuando un usuario acude a ATRÁPALO pidiendo información sobre vuelos, esta agencia on line ofrece no sólo los resultados que obtiene de las centrales de reservas (en concreto Galileo), sino también las que ofrecen algunas compañías de low cost, en este caso RYANAIR, en sus respectivos sitios web. El buscador de ATRÁPALO captura los detalles de los vuelos, incluidos los precios, publicados en la página web de RYANAIR, introduciéndose en sus patrones de búsqueda y proyecta el resultado en la propia pagina web de ATRÁPALO, en la pantalla correspondiente a la búsqueda solicitada por su cliente. La demanda solicita que se declare que, con esta conducta: ATRÁPALO ha incumplido las condiciones y términos de uso de la página web de RYANAIR; ha infringido los derechos de propiedad intelectual sui géneris que RYANAIR tiene sobre sus bases de datos y sobre el software desarrollado para generar información sobre precios y vuelos; y que ha infringido los arts. 5, 11.2 y/o 12 de la Ley de Competencia Desleal.
18. La demandada suplicó la desestimación de la demanda en los términos que se transcriben en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia.
3. Las sentencias de instancia
19. La sentencia de la primera instancia, confirmada por la de apelación, rechazó la existencia de relación contractual entre RYANAIR y ATRÁPALO y de infracción relevante de las condiciones de uso de la página Web de RYANAIR, ya que ésta no puede imponer límites al uso que hagan los usuarios de la información que se facilita, más allá de los fundados en derechos de exclusiva, ni impedir a las agencias de viajes que desplieguen su actividad de la forma descrita; por otro lado, rechazó que la base de datos de la demandante fuese una «creación intelectual» a los efectos del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI) y la existencia del derecho «sui géneris» que los artículos 133 y siguientes de la propia Ley ofrecen al productor de la base de datos, para proteger la inversión sustancial, evaluada cualitativa y cuantitativamente para la obtención o presentación de su contenido, desestimó la existencia de extracción y/o reutilización de la totalidad o parte sustancial de su contenido. Rechazó finalmente la infracción de la Ley de Competencia Desleal.
4. El recurso
20. Contra la expresada sentencia RYANAIR interpuso recurso de casación consistente en un escrito de alegaciones que estructura en cuatro «fundamentos». El primero de ellos bajo el título «Breve introducción al objeto del procedimiento» carece de contenido impugnatorio, por lo que el examen de la argumentación del recurso se iniciará a partir del segundo.
TERCERO: SEGUNDO FUNDAMENTO DEL RECURSO
1. Desarrollo del fundamento
23. En el segundo «fundamento» del recurso, bajo el título «Infracción de las condiciones de uso de la página web de RYANAIR», se afirma vulnerados los artículos 1261, 1262 del Código Civil, 54 del Código de Comercio, 5.3 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación. Añade la recurrente que los anteriores preceptos han de ser interpretados a la luz de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. La cita de la expresada Ley la apostilla en los siguientes términos «Basta citar, por ejemplo, los artículos 23 y 24 de la Ley 34/2002». Además, sostiene que la sentencia también infringe los artículos 133, 134 y 135 de la Ley de Propiedad Intelectual
24. Toda la argumentación de la recurrente se basa en que la utilización de la web necesariamente supone la previa celebración de un contrato en las condiciones impuestas por la compañía aérea. Partiendo de tal premisa, la agencia de viajes, al vulnerar la prohibición de uso de software para extraer datos de un sitio web y mostrarlos en otro, así como al suministrar con fines comerciales la información sobre la oferta de servicios de Ryanair, infringiría los preceptos citados.
25. Para sostener la vulneración de las normas que cita, en primer término, la recurrente afirma que quien voluntariamente entra en su sitio web para informarse de los vuelos y para contratar, acepta las condiciones que impone la titular de la página; que es errónea y contradictoria la afirmación de la sentencia de que existe un «ofrecimiento público [de información] de facto sin restricciones»; que la existencia de contrato en tales casos se ha reconocido por el Tribunal Superior de Irlanda el 26 de febrero de 2010, en el asunto de Ryanair v. BiIIigfluege al declarar que la información sobre vuelos y precios de vuelos por parte de Ryanair en su sitio web, con sujeción en todo momento a sus Términos y Condiciones, constituye un acto de contraprestación suficiente a los efectos de hacer que un contrato sea legalmente vinculante», y que la relación contractual se perfecciona por el mecanismo conocido como «browse wrapping»; : esto es, por el hecho de «navegar» o visitar la web de RYANAIR, utilizando sus contenidos o aplicaciones.
26. En segundo término sostiene que ATRÁPALO hace uso efectivo de la web pues es la que se ocupa de dar por aceptadas las Condiciones de Uso en el proceso de perfección de los contratos en Internet mediante la técnica «click-wrap», marcando y cliqueando casillas de aceptación para completar la reserva por cuenta de sus clientes que no acceden directamente a la página de RYANAIR
27. Finalmente, sostiene que a los contratos les resultan oponibles las condiciones de uso publicadas en la web por su titular.
2. Valoración de la Sala
2.1. La exigencia de concreción del recurso.
28. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitas antes en el artículo 1707 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y ahora en el 477.1 de la vigente, exigen una estructura ordenada y un tratamiento separado de cada cuestión, en la que se precise la norma aplicable infringida y se argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación que se limite a exponer las discrepancias de la recurrente con la sentencia recurrida y la cita indiscriminada de pluralidad de preceptos, para concluir que se han vulnerado las condiciones de un contrato, con olvido de que el motivo único de casación es la infracción de normas sustantivas, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o los principios generales del Derecho que deben ser identificados. No es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad de la parte. Y partiendo del relato del recurso, identifique y escoja el precepto vulnerado de entre los que de forma indiscriminada cita la recurrente y argumente la infracción.
29. La recurrente, tras afirmar la evidente existencia de contrato, cita como infringidas pluralidad de normas heterogéneas. Además, al afirmar el error de la sentencia sobre la existencia de ofrecimiento de información «de facto sin restricciones», parte de un supuesto de hecho diferente al sostenido en la sentencia sin haber impugnado tal conclusión de hecho por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que hace supuesto de la cuestión. La afirmada contradicción interna de la sentencia, en su caso, debía haberse denunciado por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal.
2.2. Las relaciones contractuales vs. las vías de hecho.
30. Aunque lo expuesto es determinante del rechazo del «fundamento» del motivo,
a fin de dar cumplida respuesta a las alegaciones de la recurrente, precisaremos que la sentencia recurrida no rechaza la posibilidad abstracta de que la información sobre las ofertas -tratos precontractuales- pueda ser objeto de un contrato, ni que el propio acceso a las ofertas pueda condicionarse por la vía de un contrato regulador de la «navegación» en la Web. Lo que ha afirmado, y no se ha desvirtuado, es que la demandada no ha prestado su consentimiento a tales condiciones, por lo que es inaplicable la doctrina de los actos concluyentes socialmente típicos y de las declaraciones de voluntad jurídico-negocial mediante la utilización de las prestaciones ofertadas de acuerdo con el principio
protestatio facta contraria non valet
(la declaración contra los hechos no es admisible), usual en el tráfico en masa. Dicho de otra forma, no puede confundirse la infracción de un contrato con la actuación de quien, por vías de hecho, despliega una actividad no permitida por la persona que, carece de medios técnicos para impedirlo o no los utiliza en el legítimo ejercicio del derecho a decidir su política comercial. Es decir, la conducta desplegada por ATRÁPALO no concuerda con ninguna oferta de RAYANAIR sino que, antes al contrario, está expresamente prohibida por ésta, razón por la que no puede existir aceptación tácita ni, en consecuencia, relación contractual.
2.3. El control de la existencia de contrato.
31. La jurisprudencia de esta Sala, declara que la existencia o inexistencia de consentimiento expreso o tácito y, a la postre, de contrato, constituye, a los fines de la casación, cuestión de hecho y, como tal, su constatación por medio de la prueba corresponde a los tribunales de instancia, cuya apreciación ha de ser mantenida y respetada en casación en tanto no sea desvirtuada por el cauce procesal adecuado, el cual no es, en ningún caso, el recurso de casación (entre las más recientes sentencias 164/2012, de 23 de marzo, y 375/2012, de 19 de junio.
CUARTO: TERCER FUNDAMENTO DEL RECURSO
1. Desarrollo del fundamento
32. El tercer fundamento del recurso afirma vulnerados los artículos 12, 133, 134 y 135 del TRLPI; los artículos 1, 7, 8 y 9 de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo de 1996, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la protección jurídica de las bases de datos y los artículos 281.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
33. En su desarrollo
la recurrente afirma que existe una base de datos tal como ha reconocido la Corte Regional de Hamburgo en el asunto de Ryanair c. Cheaptickets, el 26 de febrero de 2010,y que tal base es susceptible de tutela por el derecho de autor y por la vía del derecho sui generis de los fabricantes de bases de datos. Además, sostiene que es un hecho palmario y notorio la existencia de una inversión sustancial en la obtención de datos para volcarlos en la base y para su verificación y presentación. También afirma que la demandada extrae y/o reutiliza una parte sustancial cuantitativa y cualitativamente de la misma.
34. Finalmente sostiene que la demandada no tiene el concepto de «usuario legítimo» y precisamente en relación con tal concepto interesa de la Sala que plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
2. Valoración de la Sala
2.1. La prohibición de hacer supuesto de la cuestión.
35. Como premisa clave de todo el alegato,
la recurrente parte de la existencia de «base de datos» susceptible de protección el TRLPI pese a que de forma expresa la sentencia recurrida declara que «
propiamente no existe base de datos en este caso, sino un programa de ordenador que permite obtener la información solicitada, al generarla sobre la base de los parámetros previamente introducidos (…) en el hipotético caso en que consideráramos que sí que se trata de una base de datos, en ningún caso cabría reconocerle originalidad en su estructura, pues la selección y disposición de contenidos no es fruto de una creación intelectual de su autor, sino deriva del programa de ordenador, y la originalidad en todo caso podría predicarse del software».
36. Para sostener la procedencia de la tutela por vía del derecho «sui generis» de los fabricantes de bases de datos, parte de la existencia de una «inversión sustancial», a pesar de que la sentencia recurrida declara que «no ha habido recopilación de datos, sino que las inversiones en su caso habrán ido dirigidas a la creación de un software que permita generar la información sobre la base de unos parámetros, esto es, la inversión se refiere a la generación de la información, pero no a su recopilación y presentación, pues en realidad el dato que se solicita y se suministra no preexiste como tal en la supuesta base de datos».
37. De ahí que, por un lado, apele a la vulneración del artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a fin de sostener que se trata de hechos en los que están conformes las partes y, por otro, afirme la infracción del artículo 281.4 de la expresada Ley de enjuiciar porque se trata de hechos «notorios» exentos de prueba.
38. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que constituye un defecto insubsanable del recurso de casación «hacer supuesto de la cuestión» o, lo que es lo mismo, partir de un supuesto fáctico sin respetar los hechos probados y los juicios de valor de carácter eminentemente fáctico, que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia, ya por ser contrario al proclamado por la sentencia recurrida o por soslayar los hechos probados para, a partir de un supuesto en el que se contienen elementos de hecho aportados por la propia parte, construir el recurso, todo ello sin haber desvirtuado en unos casos y completado en otros, previamente, la base fáctica de la sentencia recurrida por el cauce legalmente establecido para ello, ya que la casación no es la vía para revisar el soporte fáctico, sino la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos que la instancia ha tenido por probados, (en este sentido, entre otras muchas, sentencias 433/2009, de 15 de junio, 501/2009, de 29 de junio, 656/2010, de 4 de noviembre, y 46/2011, de 21 de febrero).
2.2. La existencia de base de datos
39. No obstante, a fin de dar respuesta al cúmulo de alegaciones vertidas en el motivo y a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea añadiremos que el artículo 12.2 del TRLPI, en la redacción dada por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, siguiendo sustancialmente el tenor del artículo 1.2 de la Directiva 1996/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo, sobre la Protección Jurídica de las Bases de Datos (en lo sucesivo Directiva 96/9), dispone que «a efectos de la presente Ley, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, se consideran bases de datos las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma».
40. Al tratarse de una norma resultado de la transposición de una Directiva, es necesario interpretarla de acuerdo con el principio de primacía del Derecho europeo (en este sentido sentencias de esta Sala 321/2011, de 22 de junio, y 1000/2011, de 17 de enero de 2012, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de mayo de 2011, Bund für Umvelt und Naturschutz Deutschland, C-115/09, apartado 53, y de 8 de septiembre de 2011, Francisco Javier Rosado, C-177/10, apartado 51). Como consecuencia, no le falta razón a la recurrente cuando afirma que procede interpretar el concepto base de datos con gran amplitud (en este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 marzo 2009, Apis-Hristovich EOOD contra Lakord AD, C-545/07, apartado 69). Y en particular, exigir que reúna los requisitos de disposición sistemática o metódica y de accesibilidad individual de los datos contenidos en la base (sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco Ltd y otros v. Yahoo! UK Ltd. y otros C-604/10, apartado 26). No obstante, no estará de más poner de relieve que la sentencia del mismo Tribunal de 9 de noviembre de 2004, Fixtures Marketing, C-444/02, apartados 29 a 32, permite diseccionar los dos requisitos básicos, de tal forma que
la existencia de bases de datos está supeditada a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) que exista una recopilación de «elementos independientes», es decir, separables unos de otros sin que resulte afectado el valor de su contenido informativo, literario, artístico, musical u otro; 2) que los elementos independientes constitutivos de la recopilación estén dispuestos de manera sistemática o metódica; 3) que esté dotada de algún instrumento técnico, como pueden ser los procedimientos electrónicos, electromagnéticos o electroópticos, u otro instrumento, tal como un índice, sumario, plan o modo de clasificación que permita la localización de cualquier elemento independiente contenido en su seno -lo que la distingue de una colección de elementos que facilita información pero carece de todo instrumento de tratamiento de los elementos individuales que la componen-; 4) que resulten accesibles individualmente de una u otra manera.
41. Desde luego, como afirma la sentencia de 9 de noviembre de 2004, The British Horseracing Board y otros, C-203/02, apartado 26, la calificación de «base de datos» no depende de la existencia de una creación intelectual propia de su autor, ya que «según señala la Comisión, el criterio de originalidad resulta tan sólo pertinente para determinar si la base de datos puede obtener la protección que confiere el derecho de autor regulado en el capítulo II de la Directiva, tal como resulta del artículo 3, apartado 1, de la misma, así como de sus considerandos decimoquinto y decimosexto».
2.3. La tutela de las bases de datos por derecho de autor
42.
De existir base de datos, su protección por derecho de autor se centra en la «originalidad» de su estructura, por lo que no es necesario que, además, el fabricante merezca de forma simultánea la tutela que brindan los artículos 133 y siguientes del TRLPI. En este sentido la indicada sentencia Football Dataco Ltd y otros, apartado 28, precisa que «la circunstancia de que una «base de datos» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9 no cumpla los requisitos para poder ser objeto de la protección conferida por el derecho «sui generis» establecido en el artículo 7 de la citada Directiva (…) no significa automáticamente que esa misma base de datos tampoco esté amparada por el derecho de autor recogido en el artículo 3 de esa Directiva.
43.
Ahora bien, en contra de lo que parece sostener la recurrente, no todas las bases de datos consistentes en una disposición sistemática o metódica cuyos datos sean accesibles individualmente resultan susceptibles de tutela por derecho de autor, ya que, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 12 del TRLPI -que en este extremo traspone la previsión contenida en el artículo 3.1 de la Directiva 96/9-, para ello se precisa que
«por la selección o disposición de sus contenidos constituyan creaciones intelectuales»
. En este sentido la citada sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco Ltd y otros C-604/10, apartados 29 y siguientes, precisa: «29. Con arreglo al apartado 1 de este artículo 3, una «base de datos» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9 está protegida por el derecho de autor si, por la selección o la disposición de su contenido, constituye una creación intelectual de su autor», de tal forma que «30. (…) la protección del derecho de autor prevista en esa Directiva tiene por objeto la «estructura» de la base de datos y no su «contenido» ni, por lo tanto, los elementos constitutivos de ésta», lo que hay que poner en relación con la «originalidad» que «38 (…) se cumple cuando, mediante la selección o la disposición de los datos que contiene, su autor expresa su capacidad creativa de manera original tomando elecciones libres y creativas (…) e imprime así su «toque personal»…)», por el contrario «39 (…) ese criterio no se cumple cuando la constitución de la base de datos es dictada por consideraciones técnicas, reglas o exigencias que no dejan lugar a la libertad creativa…».
44. Pues bien, incluso partiendo de la premisa de que existiese base de datos, en la instancia no se ha declarado que concurra la imprescindible «originalidad» de la misma para su tutela por derecho de autor.
2.4. El derecho sui generis sobre las bases de datos
45. Con la finalidad de «fomentar y proteger aquellas inversiones en los sistemas de «almacenamiento» y «tratamiento» de datos que contribuyan al desarrollo del mercado de la información en un contexto marcado por un crecimiento exponencial de la cantidad de información generada y procesada anualmente en todos los sectores de actividad» (sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2004, The British Horseracing Board y otros, C-203/02, apartado 30); Fixtures Marketing Ltd v. Organismos prognostikon agonon podosfairou AE (OPAP), C-444/02, apartado 39; y Fixtures Marketing Ltd v. Svenska Spel AB. C-338/02, apartado 23) o, como afirma la repetida sentencia , Football Dataco Ltd y otros, apartado 34 «fomentar la creación de sistemas de almacenamiento y tratamiento de datos»,
la Directiva 96/9, reconoció a los fabricantes de bases de datos un derecho «sui generis» vinculado no a la «originalidad» sino a la «inversión.
46. Por ello
el artículo 7, apartado 1, de la Directiva
«reserva la protección que confiere el derecho sui generis exclusivamente a las bases de datos que respondan a un criterio preciso, a saber, que la obtención, la verificación o la presentación de su contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo»
(sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 2004, Fixtures Marketing Ltd v. Oy Veikkaus Ab, C-46/02, apartado 32; y las de 9 de noviembre de 2004, Fixtures Marketing Ltd v. Organismos prognostikon agonon podosfairou AE (OPAP), C-444/02, apartado 38; Fixtures Marketing Ltd v. Svenska Spel AB. C-338/02, apartado 22; y The British Horseracing Board Ltd y otros v. William Hill Organization Ltd, C-203/02, apartado 30).
47. También es este el criterio que mantiene el artículo 133.1 del TRLPI al disponer
que el derecho «sui generis» sobre una base de datos protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido»
.
48.
En consecuencia, como ha quedado apuntado, para la tutela del derecho sui generis no es preciso que la base de datos sea original. Tampoco es preciso que los datos contenidos en la base estén tutelados por la protección dispensada por el derecho de autor, sino que es suficiente que suponga una inversión digna de tutela. En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 marzo 2009, Apis-Hristovich EOOD v. Lakord AD, C-545/07, 70, afirma que «como se desprende del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 96/9, el derecho sui generis se aplica con independencia de que la base de datos y/o su contenido puedan estar protegidos, en particular, por el derecho de autor». También la sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco Ltd y otros C-604/10, apartados 27 y 28, abundan en la necesidad de diferenciar ambos supuestos -«tanto de una comparación del tenor de los artículos 3, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 96/9 como de otras disposiciones o considerandos de ésta, en particular, de su artículo 7, apartado 4, y su considerando trigésimo noveno, resulta que el derecho de autor y el derecho «sui generis» constituyen dos derechos independientes cuyo objeto y requisitos de aplicación son diferentes», y «por consiguiente, la circunstancia de que una «base de datos» en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 96/9 no cumpla los requisitos para poder ser objeto de la protección conferida por el derecho «sui generis» establecido en el artículo 7 de la citada Directiva […] no significa automáticamente que esa misma base de datos tampoco esté amparada por el derecho de autor recogido en el artículo 3 de esa Directiva.
49.
Finalmente, como sostiene la recurrente, no es preciso que hayan sido elaborados por terceros. Lo que la norma exige es la existencia de inversión sustancial para obtención, verificación o presentación de su contenido y el hecho de que los datos contenidos en la base sean elaborados por quien, además, crea la base, no supone que no exista inversión sustancial. En este sentido las sentencias del Tribunal de Justicia Fixtures Marketing C-444/02, apartado 45; The British Horseracing Board C-203/02, apartado 35; y Fixtures Marketing C-338/02, apartado 29, afirman que «la circunstancia de que la constitución de una base de datos esté ligada al ejercicio de una actividad principal en cuyo marco la persona que constituye la base es también el creador de los datos contenidos en la misma no excluye, por sí sola, que esa persona pueda reclamar la protección que confiere el derecho sui generis».
50.
El hecho de que no excluya de la protección sui generis al autor de los datos que después se recopilan en la base, no permite proyectar los gastos e inversiones en la creación o elaboración de los datos con los precisos para su obtención, su verificación o su presentación. Así lo afirman las sentencias citadas en el anterior apartado al condicionar el derecho sui generis a la prueba de la inversión sustancial -«con tal de que acredite que (…) supusieron una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo, independiente de los recursos utilizados para la creación de los datos en cuestión», lo que reiteran en los apartados 46, 36 y 30 respectivamente, al precisar que «si bien la búsqueda de los datos y la verificación de su exactitud en el momento de la constitución de la base de datos no requieren, en principio, que la persona que constituye dicha base utilice recursos específicos, puesto que se trata de datos que ella misma ha creado y que están a su disposición, no es menos cierto que la recopilación de los referidos datos, su ordenación sistemática o metódica en el seno de la base, la organización de su accesibilidad individual y la verificación de su exactitud a lo largo de todo el período de funcionamiento de la base pueden requerir una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo y/o cualitativo, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva».
51. La sentencia recurrida, no rechaza la existencia de una inversión sustancial en la creación de datos -con independencia de que estos estén o no contenidos en una base-. Lo que sostiene es que la inversión «en su caso» tiene por objeto precisamente la creación de los mismos, al afirmar que «
las inversiones en su caso habrán ido dirigidas a la creación de un software que permita generar la información sobre la base de unos parámetros, esto es, la inversión se refiere a la generación de la información, pero no a su recopilación y presentación, pues en realidad el dato que se solicita y se suministra no preexiste como tal en la supuesta base de datos»
.
52.
Partiendo de tal afirmación la decisión de la Audiencia no podía ser otra, ya que, como afirma la sentencia Fixtures Marketing, C-444/02, apartado 37 «el concepto de inversión destinada a la obtención, la verificación o la presentación del contenido de una base de datos debe entenderse, con carácter general, en el sentido de que se refiere a la inversión destinada a la constitución de dicha base en cuanto tal», de tal forma que, como sostiene el apartado 40 «el concepto de inversión destinada a la obtención del contenido de una base de datos debe entenderse en el sentido de que designa los recursos consagrados a la búsqueda de elementos independientes ya existentes y a su recopilación en la base de que se trate, con exclusión de aquellos recursos utilizados para la propia creación de los elementos independientes. En efecto, la finalidad de la protección que confiere el derecho sui generis que establece la Directiva es fomentar la implantación de sistemas de almacenamiento y tratamiento de información ya existente, y no la creación de datos que puedan ser recopilados ulteriormente en una base de datos».
2.5. Desestimación del fundamento y rechazo de la cuestión prejudicial.
53. La inexistencia de verdadera base de datos, por un lado y, aunque se admitiese su existencia, al no haberse declarado la originalidad de su estructura ni la existencia de inversión sustancial en la obtención, verificación o presentación -extremos que, como hemos indicado constituyen datos de hecho inamovibles en el recurso de casación-, son razones para que desestimemos el segundo «fundamento» del recurso, sin que sea preciso examinar si existe «extracción» o «reutilización» de una parte sustancial cuantitativa o cualitativa de la inexistente base de datos.
54. Lógicamente, tampoco procede plantear cuestión prejudicial alguna sobre el concepto de usuario legítimo de las bases de datos, ya que corresponde al tribunal nacional apreciar si la interpretación de una regla del Derecho de la Unión es necesaria para poder resolver el litigio pendiente ante él, pues, como afirma la sentencia 321/2011 de 22 junio, con cita de la del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 1982, Sri CILFIT, C-283/81 , apartado 9, «no basta que una parte mantenga que el litigio suscita una cuestión de interpretación del Derecho comunitario para que el órgano jurisdiccional que conoce del mismo esté obligado a estimar que existe una cuestión en el sentido del artículo 177 [hoy 234 TFUE ]».
QUINTO: CUARTO FUNDAMENTO DEL RECURSO
1. Desarrollo del fundamento
55. El cuarto «fundamento» del recurso, bajo el título «Realización de un acto desleal de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por la demandada», se afirma vulnerado el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal» (en su redacción anterior a las modificaciones habidas en virtud de la Ley 29/2009), ya que la extracción sistemática y puesta a disposición de los contenidos de la web de RYANAIR mediante la técnica del «screen scrapinq» y cobro de «sobreprecio» es un auténtico acto desleal de aprovechamiento indebido del esfuerzo competitivo de la recurrente por ofrecer billetes a los precios más económicos del mercado sin intermediarios que sobrecarguen el precio de forma engañosa y sin autorización «a cambio de nada», montando un negocio paralelo y parasitario incurriendo en tergiversaciones y engaños varios que en nada contribuye a fomentar la eficiencia o la competencia económica.
56. En apoyo de tal tesis, cita los pronunciamientos de la Corte Regional de Hamburgo en los asuntos de Ryanair v. Cheaptickets, el 26 de febrero de 2010 y Ryanair v. Vtours, el 21 de enero de 2010, y las sentencias de esta Sala 337/2005, de 3 de febrero, 714/2003, de 14 de julio, y 1212/2007 de 28 de noviembre.
2. Valoración de la Sala
2.1. El aprovechamiento del esfuerzo ajeno y la «extracción de datos».
57. Delimitado el objeto del recurso en los términos indicados y ciñendo nuestra respuesta al «fundamento» de casación alegado -existencia de ilícito concurrencial por desleal aprovechamiento del esfuerzo ajeno-, en primer término conviene realizar algunas precisiones de hecho y después examinar si son aplicables las tesis mantenidas en las sentencias de esta Sala que cita, toda vez que, sin perjuicio del alto valor doctrinal que puedan tener las sentencias de tribunales extranjeros, no son aptas para generar jurisprudencia.
58. En primer lugar
debe rechazarse la existencia de «extracción» de datos. La sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 2009, Apis-Hristovich EOOD contra Lakord AD, C-545/07, apartado 40, ha declarado que el concepto extracción «debe entenderse en un sentido amplio, considerándose que se refiere a todo acto no autorizado de apropiación de la totalidad o de una parte del contenido de una base de datos, siendo indiferentes a estos efectos la naturaleza y la forma del modus operandi que se haya seguido». Fija el criterio decisivo a este respecto en la existencia de un acto de transferencia, permanente o temporal, que, según el apartado 40 «requiere que la totalidad o una parte del contenido de una base de datos se incorpore a otro soporte distinto de la base de datos original», siendo irrelevante el objetivo perseguido por la transferencia a la hora de determinar si existe una extracción ya que (apartado 47) «carece de importancia que el acto de transferencia en cuestión tenga por objeto la constitución de otra base de datos, compita ésta o no con la base originaria, o que dicho acto se enmarque en el contexto de una actividad, comercial o no, distinta de la constitución de una base de datos».
59. Pues bien,
cualquiera que sea la calificación que pueda merecer la actuación de la agencia de viajes recurrida, para la decisión del recurso debemos partir de que no existe base de datos ni, en consecuencia, «extracción» de la misma y de que quien contrata e incorpora a otros soportes los datos generados por RYANAIR es el cliente de la agencia de viajes demandada y no ésta.
60. Dicho de otro modo, la cuestión decidida por la sentencia recurrida dista de la planteada por la recurrente y se refiere a las facultades del titular de una web de una compañía aérea, para excluir por medio de condiciones de uso, la actividad de una agencia de viajes que las rechaza y que facilita, con ánimo de lucro, el acceso de sus propios clientes a las ofertas de pasajes que desde la web de la compañía aérea se formulan, sin necesidad de acceder a las ofertas pasando previamente por la página principal de la transportista, en la que además de vuelos se ofertan otros productos o servicios relacionados con el eventual viaje, siguiendo el programa de navegación impuesto por la titular de la web, pueden informarse y contratar los vuelos que se ofertan y cuyas condiciones económicas se personalizan mediante un programa de ordenador que responde a una serie de parámetros comerciales y técnicos, cuando se trata de una web que no está implementada con herramientas técnicas capaces de impedir el comportamiento de la agencia de viajes.
2.2. Inaplicabilidad de las sentencias citadas.
61. No ha de extrañar, en consecuencia, que rechacemos la aplicabilidad de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala que cita la recurrente pos las razones que seguidamente ase indican:
1) La sentencia 337/2005, de 3 de febrero, se refiere al apoderamiento de información contenida en un directorio, para incorporarla al propio de la demandada, lo que nada tiene que ver con quien facilita el acceso a ofertas ajenas. Además la sentencia aplica el artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal y no el 5 que se afirma infringido, a lo que cabe añadir que en su alegato, la recurrente se aparta nuevamente de los hechos probados y afirma que la demandada «revende» billetes y que incurre en «tergiversaciones y engaños varios».
2) La sentencia 714/2003, de 14 de julio, tiene por objeto comportamientos confusorios, lo que nada tiene que ver con el supuesto de hecho que sirve de punto de partida a la sentencia recurrida, ya que la agencia de viajes no despliega una conducta confusoria.
3) La sentencia 1212/2007, de 28 de noviembre, decidió un supuesto en el que la demandada comercializaba con la imagen de terceros sin haber adquirido los «derechos de muy diversa índole pertenecientes a sujetos plurales», lo que de nuevo nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado.
2.3. Desestimación del fundamento.
62. A lo expuesto añadiremos que la sentencia recurrida, después de describir la actividad desplegada por la agencia de viajes, concluye que esta lo que cobraba eran sus servicios «que indudablemente existen y además son lícitos, y merecedores de una comisión», por lo que el fundamento objeto de examen debe ser desestimado.