PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 13 de julio de 2007, D. Epifanio y D.ª Teodora, concertaron un contrato de préstamo hipotecario multidivisa con Banco Santander S.A.
2.- Los prestatarios interpusieron demanda contra el banco, solicitando, con carácter principal, la nulidad parcial de las cláusulas relativas a la multidivisa del préstamo hipotecario, por ser abusivas por falta de transparencia, con las consecuencias derivadas de tal declaración.
3.- El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, estableciendo que los demandantes no son consumidores, concertándose el préstamo para adquisición de un inmueble destinado al alquiler a terceras personas en la modalidad de turismo rural.
La sentencia del Juzgado establece que la prueba documental permite descartar que el alquiler de tal vivienda a terceros hubiera constituido algo puntual o residual, sin prueba por la parte actora respecto al destino de la financiación para alguna actividad de consumo privado, al margen de la declaración de los actores sobre la adquisición de vivienda para constituir su residencia habitual.
4.- Interpuesto recurso de apelación por los actores, dirigido a la estimación de la acción principal, estimaba vulnerados sus derechos como consumidores, reafirmando tal condición, reiterando la falta de transparencia y desequilibrio del clausulado multidivisa, añadiendo que la cláusula no supera el control de incorporación.
5.- La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación, reconociendo la condición de consumidores de los demandantes en la operación que nos ocupa, y aunque duda que el inmueble financiado con el préstamo sea también el domicilio o residencia habitual de los actores, partiendo del hecho de ser el inmueble financiado el único que destinan al arrendamiento o al alquiler a terceras personas en la modalidad de turismo rural, establece, como consecuencia jurídica, que la parte actora no realiza operaciones de alquiler de manera regular o de manera habitual, o varias de tales operaciones en un corto período de tiempo, faltando el requisito de la habitualidad o de la regularidad, estando ante un acto de consumo.
SEGUNDO.- Recurso de casación
Planteamiento:
1.- Motivo primero.- "Al amparo de lo dispuesto por el artículo 477.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), infracción de los artículos 1.2 (LA LEY 11922/2007) y 1.3 de la LGDCU (LA LEY 11922/2007) vigente al momento de la contratación del préstamo multidivisa en relación con el artículo 1 del CCOM (LA LEY 1/1885) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, a saber: Sentencia nº 356/2018 de la Sección 1ª de 13 de junio (LA LEY 68757/2018), Sentencia nº 230/2019 de la Sección 1ª de 11 de abril (LA LEY 39100/2019), Sentencia nº 16/2017 del Pleno de 16 de enero (LA LEY 36/2017) y Sentencia nº 550/2019 de la Sección 1ª de 18 de octubre (LA LEY 148317/2019). La Sentencia impugnada aplica de manera equivocada la anterior jurisprudencia y considera a los demandantes como consumidores cuando no reúnen los requisitos para ello."
Considera que Tribunal de apelación ha realizado el análisis de la concurrencia de la habitualidad y regularidad atendiendo al número de viviendas que fueron adquiridas por los demandantes para ser destinadas a alquiler, en lugar de hacerlo respecto del número de ocasiones en que la vivienda fue alquilada a terceras personas como "casa rural", extremo éste que es el que determina si la actividad profesional o empresarial se ejercita con regularidad y habitualidad.
2.- Motivo segundo .- "Al amparo de lo dispuesto por el artículo 477.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), infracción de los artículos 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) y de la jurisprudencia que los interpreta, a saber: Sentencia nº 138/2015 de 24 de marzo (LA LEY 30005/2015), Sentencia nº 222/2015 de 29 de abril (LA LEY 65308/2015), Sentencia nº 367/2016 de 3 de junio (LA LEY 59016/2016), Sentencia nº 123/2017 de 18 de enero y Sentencia nº 124/2017 de 20 de enero."
Se sustenta en el improcedente control de transparencia y abusividad cuando los adherentes no ostentan la condición de consumidores y usuarios, por lo que solamente debiera de haberse llevado a cabo el control de incorporación.
3.- La estrecha relación lógica y jurídica existente entre los motivos aconseja su resolución conjunta.
Decisión de la Sala. Estimación:
1.- La Ley de Consumidores de 1984, vigente en la fecha en que se suscribió el contrato de préstamo, consideraba consumidores a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU (LA LEY 11922/2007) matizó tal concepto, al afirmar que tenían la condición legal de consumidores las personas físicas o jurídicas que actuaban en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Ambas definiciones, que no son excluyentes ( sentencia 1594/2023 de 17 de noviembre (LA LEY 309379/2023)), puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencias 232/2021, de 29 de abril (LA LEY 34269/2021), y 693/2021, de 11 de octubre (LA LEY 178230/2021)), deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre (LA LEY 143069/2019), 12/2020, de 15 de enero (LA LEY 71/2020), y 808/2021, de 23 de noviembre (LA LEY 220458/2021), los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (LA LEY 3588/2019) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan- Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37 (LA LEY 266/2018), apartado 29 y jurisprudencia citada)."
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37 (LA LEY 266/2018), apartado 30 y jurisprudencia citada)."
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus sentencias 149/2014, de 10 de marzo (LA LEY 21267/2014); 166/2014, de 7 de abril (LA LEY 51094/2014); 688/2015, de 15 de diciembre (LA LEY 214311/2015); 367/2016, de 3 de junio (LA LEY 59016/2016); 16/2017, de 16 de enero (LA LEY 36/2017); 224/2017, de 5 de abril (LA LEY 22014/2017); 594/2017, de 7 de noviembre (LA LEY 158987/2017); 8/2018, de 10 de enero (LA LEY 84/2018), entre otras.
2.- En la sentencia 1212/2022, de 29 de marzo, que resuelve un recurso en el que se cuestionaba la cualidad legal de consumidora de la prestataria, persona física, en un préstamo que se destinó a la adquisición de un local comercial del que no constaba el destino, declaramos, con cita de la sentencia anterior 16/2017, de 16 de enero (LA LEY 36/2017), lo siguiente:
"el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un periodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º C.Com".
Como señalamos en la sentencia 364/2016 de 3 de junio (LA LEY 57892/2016), partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C- 110/14 (LA LEY 110120/2015), "para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante".
3.- En el caso que juzgamos, únicamente ha quedado acreditado en la instancia que el préstamo se concertó por los prestatarios para financiar la compra de un inmueble dedicado al alquiler en la modalidad de turismo rural, es decir al alojamiento asiduo de personas por un precio, poniéndose así de manifiesto que la actividad a la que se destina el préstamo es empresarial, destinándose el inmueble a su explotación hostelera, ya que su cesión para alquiler turístico implica la realización de varias de esas operaciones con frecuencia en un período corto de tiempo, característica de la cualidad de empresario. Por tanto, atendiendo al criterio objetivo de la operación, de acuerdo con la jurisprudencia, prescindiendo de la situación subjetiva de los demandantes, no podemos concluir que los prestatarios actuaran como consumidores, pues el propósito del préstamo no era financiar su necesidad privada como consumidores, sino una actividad empresarial. Es irrelevante que los prestatarios no hayan adquirido otros inmuebles para destinarlos a la misma finalidad, o la extensión o amplitud de su actividad empresarial, pues lo relevante es la finalidad de la operación que concertaron como prestatarios. Al no entenderlo así la sentencia recurrida es incorrecta y el recurso de casación debe ser estimado.
4.-La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio (LA LEY 59016/2016); 30/2017, de 18 de enero (LA LEY 595/2017); 41/2017, de 20 de enero (LA LEY 596/2017); 57/2017, de 30 de enero (LA LEY 2780/2017); 587/2017, de 2 de noviembre (LA LEY 155871/2017); 639/2017, de 23 de noviembre (LA LEY 167514/2017); 414/2018, de 3 de julio (LA LEY 81150/2018) y 230/2019 de 11 de abril (LA LEY 39100/2019); entre otras).
5.- Por tanto, en atención a lo expuesto, asumiendo la instancia, debe desestimarse el recurso de apelación, sin que puedan acogerse los motivos planteados en este recurso para revocar la sentencia del juzgado, destacando que en nuestro derecho la condición de empresario no deriva la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos ( sentencia 230/2019 de 11 de abril (LA LEY 39100/2019)), y que la actividad empresarial realizada no resulta incompatible con el desarrollo de una actividad laboral por cuenta ajena, justificando la prueba documental aportada con la contestación, como señala la sentencia del juzgado, que el alquiler de vivienda a terceros no era algo puntual o residual, sin existir prueba respecto al destino de la financiación para alguna actividad de consumo privado, al margen de la declaración de los actores sobre la adquisición de vivienda para constituir su residencia habitual, que no se demuestra por la mera justificación de la residencia fiscal en el curso de las actuaciones en el año 2020.
Por otra parte, ejercitándose en la demanda una acción encaminada a que se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, por ser abusiva, y no superar el control de transparencia, sin solicitar los demandantes que no se tuvieran por incorporadas tales condiciones generales sino que se declararan nulas por abusivas, sin denunciar tampoco adecuadamente, por el cauce pertinente, una omisión de pronunciamiento o la falta de exhaustividad de la sentencia dictada por el Juzgado, no pueden pretender los demandantes un pronunciamiento sobre una acción no ejercitada.