I.
Datos de identificacion
Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno-Sala 2ª) n.o 339/2021 de 23 abril (LA LEY 25190/2021).
Ponente D. Andrés Palomo Del Arco. Caso Juana Rivas.
También se analiza la STS —2ª— (Pleno-Sala 2ª) n.o 340/2021, de 23 abril (LA LEY 25189/2021), del mismo ponente. Caso sustracción de menores: pluralidad de víctimas en una sola acción y sujeto activo cónyuge custodio.
II.
Resumen de los fallos
En la sentencia 339/2021 se estima parcialmente el recurso de la condenada con apoyo del MF, acordando que cuando en una sola acción existen pluralidad de menores sólo existe un delito y no un concurso real de delitos por cada menor implicado.
Además, la sentencia 340/2021 sienta doctrina en orden al sujeto activo del delito considerando que puede ser el cónyuge custodio.
III.
Disposiciones aplicadas
Art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995), art. 271.2 LECivil (LA LEY 58/2000). Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, La Haya 25 octubre 1980 (Ratificado por España el 24 agosto 1987 —BOE núm. 202—) Ver texto consolidado en BOE con las correcciones de errores publicadas en BOE núm. 155, de 30 junio 1989 y núm. 21, de 24 enero 1996.
IV.
Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, conocido como caso Juana Rivas, los antecedentes resumidos son los siguientes:
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a) Hechos probados
«Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que Juana Rivas Gómez mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo unida sentimentalmente a F. A. y de esa unión nacieron los menores G. y D. los días 21 de abril de 2006 y 11 de enero de 2014, respectivamente.
Tras haber residido en España, donde la pareja estuvo temporalmente separada en 2009 en que F. resultó condenado por un delito de malos tratos, decidieron reconciliarse y en 2012 se marcharon a Italia donde de común acuerdo fijaron la residencia familiar en Carloforte, y en esta localidad los menores fueron escolarizados y quedaron registrados como residentes.
El 18 de mayo de 2016 Juana Rivas Gómez se trasladó a Granada con los dos menores manifestando que lo hacía para visitar a la familia y mostrando intención de volver nuevamente en un mes a la residencia familiar.
Llegada la fecha de la vuelta, no lo hizo y el 12 de julio de 2016 interpuso denuncia por malos tratos contra F. en el Juzgado de Violencia 2 de Granada, manifestando antes a éste que se hallaba enferma y no iba a volver en la fecha prevista, cuando en realidad había adoptado la decisión de no retornar con los dos hijos a Carloforte y mantenerlos con ella en Granada. Esta decisión se la hizo llegar a él el día 2 de agosto de 2016 cuando expresamente le manifestó su negativa a volver a Italia con los niños a los que escolarizó en el curso escolar 2016/17 en el CEIP las Mimbres y la Rayuela de Maracena. Por estas fechas la acusada remite dos correos electrónicos a Francesco el 16 de agosto y el 30 de agosto de 2016, en los que le manifiesta que llame a los niños cuando quiera y los puede ver en Granada.
En esa situación F. A. promovió y obtuvo ante el Tribunal de Cagliari la guarda y custodia provisional de los dos menores el 23 de junio de 2017 y promovió procedimiento de devolución de menores ante el Ministerio de Justicia de Italia invocando el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y el Estado italiano lo remitió al Ministerio de Justicia español y este al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada que en fecha 14 de diciembre de 2016, dictó sentencia en la que acordó la inmediata restitución de los menores G. y D. a Italia como Estado de residencia habitual de los dos.
La sentencia fue apelada y el 21 de abril de 2017 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada desestimó el recurso de apelación y mantuvo la misma resolución que había adoptado el Juzgado de Primera instancia número 3.
El 11 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada dictó auto de ejecución forzosa pues la acusada no había cumplido el fallo de la sentencia antedicha y la requirió al inmediato cumplimiento del mismo, confiándole un plazo de tres días para que entregase a los menores.
Desatendiendo el anterior requerimiento el mismo juzgado dictó resolución el 24 de julio de 2017 por la que conminaba a la entrega inmediata el 26 de julio a las 16,30 horas en el punto de Encuentro Familiar ubicado en la calle Sevilla número 1 de esta ciudad, desplazándose hasta el mismo el padre de los niños junto a la autoridad consular de Italia y una dotación policial, sin que la acusada se presentara ni diera explicación sobre su inasistencia.
A la vez la acusada toma parte en una campaña mediática, con rueda de prensa incluida al frente de la cual aparece una tal F. G. G. quien adoptó la función de portavoz y asesora legal de Juana llegando a manifestar el 25 de julio que los menores no habían sido entregados, al mismo tiempo que ese día Juana también concede una entrevista a la cadena SER donde expone su oposición a la entrega.
Esa negativa a atender el requerimiento de 24 de julio, fue apoyada con una petición de nulidad de las actuaciones de ejecución llevadas a cabo por el juzgado de Primera Instancia 3, pero el 9 de agosto de 2017, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada desestimó el incidente y volvió a recordar a la acusada la obligación que pesaba sobre ella de restituir inmediatamente a los menores.
En estas circunstancias el 26 de julio de 2017 Juana Rivas Gómez decide ocultarse en compañía de los dos menores en lugar desconocido para todas las autoridades y agentes intervinientes, quienes trataron de localizarlos en diversos domicilios de familiares y allegados, sin conseguirlo motivando que F. A. interpusiera denuncia por desaparición de los niños. El Juzgado de instrucción n.o 2 de Granada que tramitó la causa ordenó nuevamente la inmediata entrega de los dos, que finalmente tuvo lugar el 28 de agosto de 2017 cuando la acusada compareció asistida de ellos a la Comandancia de la Guardia Civil de Granada donde los menores fueron entregados a F. A. bajo llantos al principio por no querer separarse de la madre, si bien estos cesaron cuando empezaron a tomar contacto con el padre.
Salvo el episodio de malos tratos ocurrido en 2009, no se ha acreditado ningún otro posterior, ni en G., el mayor de los dos hijos, se han detectado desajustes sicológicos relacionados con malos tratos contra él o por haberlos presenciado hacia la persona de la madre, ni se ha apreciado que la restitución al contexto paterno, suponga un grave peligro para su integridad física o síquica.».
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b) Periplo judicial
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— En fecha 18 julio 2018, el Juzgado de lo Penal n.o 1 de Granada (P.A. 71/2018) dictó sentencia condenatoria por el delito de sustracción de menores imponiendo las penas de dos años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, con accesoria de privación del sufragio pasivo, privación de la patria potestad durante seis años respectos de sus hijos (…), a que indemnice a F.A. en treinta mil euros y al pago de las costas incluidas las de la acusación.
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— Recurrida en apelación la anterior sentencia por la condenada, la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Granada dicta sentencia en fecha 7 marzo 2019 (Rollo de apelación P.A. núm. 215/2018) en cuyo fallo estima parcialmente el recurso en el solo sentido de rebajar la indemnización a favor de F.A. por daño moral en la cantidad de doce mil euros, manteniendo íntegros los demás pronunciamientos.
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— Recurrida en casación la anterior sentencia, se resuelve por la comentada, que tuvo el apoyo parcial del MF en el sentido que luego expresó el fallo, condenándola por un solo delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) a la pena de dos años y seis meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante seis años respecto de sus hijos G. y D.; así como, a que indemnice a F. A. en doce mil euros y al pago de la mitad de las costas incluidas las de la acusación particular.
V.
Doctrina del Tribunal Supremo
El Pleno de la Sala 2ª del TS dictó en la misma fecha, 23 abril 2021, con el mismo ponente (Palomo), dos importantes sentencias sobre el delito de sustracción de menores 225 bis CP a partir del Convenio de La Haya de 1980.
La primera se refiere al mediático caso de Juana Rivas, donde se aborda el tema concursal, y la segunda a otras cuestiones importantes sobre este delito como es el del sujeto activo en relación con el cónyuge custodio.
En resumen, la doctrina de cada sentencia, se resume en los siguientes aspectos:
Sentencia del caso Juana Rivas
FJ 3º
1.— Argumenta que estaríamos ante un solo delito de sustracción de menores, pues con independencia de los hijos que se tengan, el único acto cometido conllevaría únicamente la existencia de un delito, ya que como el bien jurídico protegido en este tipo de delitos son los derechos y deberes que asiste al progenitor que se ve privado del disfrute de sus hijos, lo que se vulneraría son los derechos que en este caso pudiese tener el padre, los que se hubieran visto igualmente vulnerados con el extremo de que se tengan uno, dos o varios hijos. El artículo 225 bis del CP (LA LEY 3996/1995) protege los derechos del padre y no de cada uno de los menores, concluye.
2. La sentencia del Juzgado de lo Penal, al respecto, indica:
Sobre si la acusada cometió uno o dos delitos de sustracción de menores por ser estos dos, la cuestión no es pacifica pues obviamente el propósito es único y esto podría dar lugar a interpretar que se comete un solo delito y por otra parte tratándose de dos menores también hay cierta lógica en argumentar que hay dos delitos.
Ni la jurisprudencia ha sido unánime en este punto y la cuestión parece que debe resolverse mirando al bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores. En este se protege no solo la efectividad de las resoluciones judiciales que haya podido establecer cierto régimen de guarda custodia) el status familiar que creado por ellas sino también el derecho de los padres a relacionarse con los hijos y de estos con los padres que tiene un rango constitucional en nuestro ordenamiento según el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) que en su párrafo 4 alude a los Convenios Internacionales como fuente de la protección de menores, y como se ha dicho el artículo 5 del Convenio de La Haya de 215 de octubre de l980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores señala que a los electos del presente Convenio: a) el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia.
De ahí que el delito de sustracción tiene como sujetos pasivos del mismo tanto al progenitor que queda privado de las relaciones con sus hijos como a estos cuando son privados de las misma con el progenitor En definitiva se trata de indagar si en el bien jurídico protegido por el delito de sustracción de menores se involucran o no bienes jurídicos y derechos de tipo personal pues el criterio del Código penal cuando estos se lesionan por un acto delictivo es el de considerar que hay tantas infracciones como personas afectadas. El caso más claro se aprecia en los delitos contra las personas donde por citar el caso de las lesiones aunque una única acción de lugar varios lesionados la conducta se sanciona como tantos delitos sean las víctimas. Desde la perspectiva de los menores fueron dos los que se vieron privados de la relación con el padre, y por tanto dos fueron los delitos cometidos.
Mientras que la sentencia de apelación recurrida mantiene la existencia de dos delitos en concurso real, lo que defiende tras indicar previamente que el bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) es la seguridad del menor, el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, a relacionarse con ambos progenitores, a estar en el entorno que le es conocido, social, escolar, de recreo y fundamentalmente la protección de la custodia atribuida por resolución judicial, el interés del menor de convivir con el progenitor al que se le ha concedido por resolución judicial su guarda y custodia y de ahí la ubicación del precepto en la Sección 2ª bajo el Capítulo II «De los delitos contra los derechos y deberes familiares» de Titulo XII «Delitos contra las relaciones familiares». Y tras cita de la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 1684/2002), precisa que es un delito autónomo y que el art. 225 bis 2.1º ni siquiera exige expresamente el cumplimiento grave del deber establecido por resolución judicial, que sí exige el 225 bis 2.2º CP y no es preciso requerimiento expreso al no ser un delito de desobediencia estricto sensu, bastando con que el sujeto activo del delito tenga conocimiento de la resolución judicial y efectúe la conducta típica, conocimiento reconocido por la acusada, hoy recurrente.
No obstante, matiza luego el criterio sobre el bien tutelado y resuelve la existencia de dos delitos:
«Así pues en el caso que nos ocupa aunque la acción típica es la misma y es el mismo sujeto activo, hay dos resultados lesivos pues son dos los sujetos pasivos ya que son dos hijos.
Este delito es pluriofensivo puesto que participa de las detenciones ilegales de la desobediencia a la autoridad, del deber de custodia y de la paz y seguridad familiar, se atacan bienes personales y es un delito de resultado
Este delito que es pluriofensivo puesto que participa de las detenciones ilegales de la desobediencia a la autoridad, del deber de custodia y de la paz y seguridad familiar, se atacan bienes eminentemente personales, y es un delito de resultado. Y al respecto el TS se ha pronunciado en numerosas ocasiones estableciendo que cuando se ataca la libertad habrá tantos delitos como personas afectadas (STS de 29-5-2003). A mayor abundamiento la sección en la que se encuentra este precepto, de la sustracción de menores, comprende solo este artículo, y este precepto castiga al progenitor que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor, en singular, dando también a entender que por cada hijo que se sustraiga se comete un delito, mientras que el art. 226 y 227 hacen referencia a hijos en plural y por tanto pudiendo afectar a varios sujetos pasivos se comete una sola infracción penal. Y la acción típica también la expresa en singular ‘el traslado de un menor a la retención de un menor’.
El tipo penal, refiere la comisión de un delito por un sujeto activo en relación a un sujeto pasivo. Por todo ello estimamos que la recurrente cometió dos delitos de sustracción de menores pues son dos los hijos menores de edad, a los que privó de la relación paterno-filial incumpliendo las resoluciones judiciales que le obligaban a su entrega al padre que detentaba por disposición judicial la custodia de los mismos».
3. El Ministerio Fiscal, apoya el motivo, tras detallado examen de: i) la Exposición de Motivos de la LO 9/2002, de 10 de diciembre (LA LEY 1684/2002), que introduce el art. 225 bis, las demás tipicidades correlativamente afectadas (art. 224 para castigar al progenitor que induzca a un hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa y 622 CP —precepto actualmente derogado— para castigar la conducta de los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa) y ulterior reforma operada por LO 15/2003, de 25 de noviembre (LA LEY 1767/2003) que añadió al artículo 618 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) un segundo apartado para castigar al que incumpliese obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial cuando la conducta no constituya delito, precepto actualmente destipificado tras la reforma de 2015; ii) la Circular FGE 2/2012; iii) jurisprudencia menor, en especial SAP Tarragona Sección Cuarta, de 10/1/2019, recurso 1024/2018 (LA LEY 54017/2019); iv) normativa convencional, en especial Convenio de La Haya de 1980, sobre Aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores; v) STC 196/2013, de 2 de diciembre (LA LEY 201146/2013), en cuanto se analiza el elemento subjetivo de la existencia y conocimiento de la resolución judicial que resolvió sobre la guarda y custodia; y vi) STS 870/2015 (LA LEY 455/2016), donde la incidencia de una pluralidad de menores afectados tampoco es objeto de cuestión, pero igualmente el elemento nuclear de la acción se residencia en la existencia y conocimiento de la resolución juridicial. De su análisis concluye que en esta tipología, aunque subyace siempre el interés superior del menor como valor digno de protección, no se configura como bien jurídico protegido esencial en la norma ni afecta a bienes jurídicos de naturaleza personal, sino que la modalidad del artículo 225 bis (LA LEY 3996/1995) 2.2º del Código Penal responde a un tipo cualificado de desobediencia; es la necesidad de respetar las decisiones judiciales en casos de separación o divorcio el bien digno de protección.
La ratio essendi del precepto, que nunca olvida el interés del menor, indica, es mantener el principio de autoridad derivado de una desobediencia específica o especial a una resolución judicial que atribuye a uno de los progenitores la condición de cónyuge custodio siempre en interés del menor.
FJ 4º
(…)
2. 2. En cualquier caso, el delito de sustracción de menores previsto en el art. 225 bis, se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.
(…)
7. En relación ya, tras las anteriores consideraciones, a la concreción del bien jurídico del delito de sustracción de menores, hemos de precisar que aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial metodológico, sigue precisando, como también se reseña en el informe del Ministerio Fiscal, de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal.
El primer corolario de las anteriores consideraciones, sería que este bien jurídico no pude ser identificado con la libertad y seguridad del menor, como la jurisprudencia incluso ya con el anterior Código, doctrina, Defensor del Pueblo y la propia Exposición de Motivos, han puesto de relieve. En la STS núm. 1066/2010, de 21 de enero de 2011 (LA LEY 14271/2011), se narra cómo la Audiencia Provincial no estimó que se hubiera cometido contra el niño un delito de detención ilegal (art. 163.1 CP (LA LEY 3996/1995)); sostuvo el Tribunal a quo, que la acción de los acusados no tendió a encerrar o detener al niño recién nacido y que éste quedó en la casa de la familia de su padre fallecido cuando los acusados expulsaron a la madre de la casa; por lo tanto, indica, no se afectó la libertad del niño, sino al «derecho del menor de relacionarse regularmente con su madre».
A partir de la motivación de la tipificación de esta conducta, ciertamente con sustantividad y autonomía propia, pero directamente inspirada y conformada a partir de las conductas de traslado y retención ilícitos contempladas en el ámbito del derecho internacional privado y más concretamente en el Convenio de La Haya de 1980, en directa y congruente relación con su ubicación sistemática, en Capítulo dedicado a «De los delitos contra los derechos y deberes familiares» dentro del Untulo XIII, rubricado como «Delitos contra las relaciones familiares», ha de ser puesta en directa conexión con el derecho de custodia, cuyo quebranto determina el traslado y retención ilícita en aquella normativa, como instrumento de estabilidad en las relaciones familiares de los menores en que recae, donde el evitar los cauces legalmente establecidos para resolver los supuestos de desacuerdo entre los progenitores y acudir a vías de hecho para conseguir esa custodia, genera lógicamente la desestabilización de esas relaciones, en cuanto se le cercenan con parte de los integrantes de esa familia.
Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos…; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión unpica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el genérico mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las potenciales consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción.
Coincide con uno de los derechos establecidos en la Carta Europea de los Derechos del Niño (DOCE n.o C 241, de 21 de septiembre de 1992), donde el Parlamento en su apartado 7, dentro del listado de peticiones, incluye en el subapartado 14: En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o unlidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño. Se deberán adoptar pronto las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales —perpetrado por uno de los padres o por un tercero—, ya tenga lugar en un Estado miembro o en un tercer país.
Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses.
Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002 (LA LEY 1684/2002), obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión literal a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.
En todo caso, es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, como informa el Ministerio Fiscal, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, adicionalmente su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.
Cuando en vez de una resolución judicial, sea una decisión administrativa, la que establece la guarda del menor, la solución vendrá dada por el paralelismo que ha de establecerse entre el derecho de custodia y la efectiva protección por parte de la Administración a su situación de desamparo.
QUINTO.— Consecuencia de ello, aunque la motivación no sea absolutamente coincidente con la desarrollada en el recurso y adhesión, el motivo de deber ser estimado. Es cierto que el bien jurídico descrito favorece esta resolución, pero aún así, no se revela de manera diáfana y que las posiciones que afirman la existencia de concurso de delitos cuando es más de un menor el ilícitamente desplazado por uno de los progenitores, cuenta también con argumentos en su favor, especialmente por cuanto el 225 bis, siempre se refiere al «menor», en singular.
No obstante, el Untulo donde se ubica la norma, alude a las relaciones familiares y el Capitulo a los derechos y deberes familiares; siendo varios argumentos más los que abogan por la solución de una sola infracción, aunque sean varios los menores sustraídos.
1. Tal como hemos descrito el bien jurídico, la concomitancia con el delito de maltrato habitual en el ámbito doméstico es patente; ilícito, donde en virtud de que el bien jurídico considerado es la paz en la convivencia familiar (STS 1060/1996, de 20 de diciembre), la pluralidad de sujetos pasivos siempre que se hallen integrados en el mismo marco convivencial, se ha entendido como un solo delito habitual y no concurso real, a pesar de su ubicación dentro un untulo que ampara un bien tan personal como la integridad moral o el derecho a no ser sometido a trato inhumano o degradante (art. 15 CE (LA LEY 2500/1978)) como directa manifestación de la dignidad humana. Así lo justificamos en la STS núm. 556/2020, de 29 de octubre (LA LEY 147581/2020):
(…) el bien jurídico que directa y específicamente protege el art. 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) es la pacífica convivencia entre personas conexionadas por los lazos familiares o por la estrecha relación de afecto antes indicados, observada esta paz familiar como el bien grupal que plasma el legislador, por más que el bien jurídico asiente sus raíces en valores como la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, o proyecte su sombra sobre los derechos a la integridad personal o a que ninguno de sus componentes sufra tratos inhumanos o degradantes; bienes jurídicos estos últimos que, en función de los actos concretos que el sujeto activo realice y de quien sea la víctima de cada uno de ellos, encontrarán su protección singularizada en los correspondientes tipos penales, como el propio artículo 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contempla.
Solo esta concepción del bien jurídico permite que la protección penal se dispense con independencia de quien de los integrantes concretos de la unidad familiar soporte cada uno de los habituales comportamientos violentos, y que se contemple una agravación específica cuando alguno de los actos de violencia se perpetre en presencia de menores, sin que la estructura de la punición de los hechos pueda modificarse a una concepción individual del hecho típico cuando los actos de violencia física se proyecten de manera reiterada sobre varios individuos. Ni ello respondería a un análisis estable o invariable de la previsión normativa; ni contemplaría el padecimiento de los que viven inmersos en el contexto de violencia sin ser sujetos directos de los actos violentos; ni se ajustaría a la previsión de que se sancionen individualmente los actos en que se concreten los actos de violencia física o psíquica perpetrados; como tampoco resultaría conforme con la previsión del legislador de agravar el delito de violencia familiar habitual cuando los hechos tengan lugar a presencia de menores.
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable
El número de familiares directamente impactados por el comportamiento violento (como la frecuencia con que se reiteren los actos de violencia; la naturaleza concreta de los comportamientos; o el daño que los actos de dominación puedan irradiar a los demás integrantes de la unidad familiar), es un parámetro que permite evaluar la antijuridicidad de la acción y el alcance de la culpabilidad del responsable, con repercusión evidente en la individualización de la pena a imponer, pero no transforma el vil y despreciable hábito que es objeto de punición en tantos delitos homogéneos como miembros de la familia hayan soportado directamente los abusos, menos aún cuando el menoscabo individual inherente a cada comportamiento es objeto de sanción separada por expresa previsión del artículo 173.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y satisface con ello la protección de los bienes jurídicos individuales directamente impactados.
2. En relación a la descripción de la conducta típica, la conducta de sustracción y las definiciones o asimilaciones de la misma, en el art. 225 bis, como hemos indicado, se realizan en singular: «sustrajere a su hijo menor», «el traslado de un menor», «la retención de un menor», que describen exactamente sobre quien recae la acción, pero no abarca la integridad de los sujetos afectados por el mismo, que como título y capítulo que albergan al art 225 bis, siempre resulta la familia en su conjunto.
El derecho de custodia quebrantado es el del progenitor, que es el instituto sobre el que se estructura la conducta típica; y la desestabilización de las relaciones familiares que conlleva es la que se proyecta sobre el menor desplazado o retenido.
Pero en el caso de que hubiere más menores no desplazados, también resultarían potencialmente afectados por el enrarecimiento de sus relaciones familiares, aunque sobre ellos no pivote el derecho de custodia quebrantado; restan privados de esa relación, tanto con el menor distanciado o retenido, como con el progenitor que decide desconectar su relación; de modo que resultarían afectados en similar medida a si hubieran sido desplazados o retenidos de forma conjunta con el otro hermano.
Y aunque deben ponderarse criterios contrapuestos, de modo que no debe entenderse que favorezcamos, desplazar a todos los menores que integren el núcleo familiar en caso de su sustracción por un progenitor, tampoco resulta oportuno como política criminal, en contra del criterio general del art. 92.5 CC (LA LEY 1/1889), adoptar soluciones concursales que favorezcan punitivamente la separación de los hermanos.
Ciertamente el progenitor víctima, soportaría mayor aflicción con la privación de su relación con dos hijos, que con uno solo y ello según los casos, podría ser ponderado en la individualización de la pena, por la mayor gravedad del hecho, pero la ruptura de la paz en las relaciones familiares, no conlleva modo significativo una diversa alteración, cuando el traslado o la retención se realiza por el progenitor en el mismo acto en relación a un hijo que con dos
(1) .
3. Incluso en la sentencia recurrida, aunque condena por dos delitos, sólo impone dos penas de prisión, mientras que la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad si bien se acuerda respecto de los dos menores, a pesar de que cuenta con un componente temporal, sólo impone una pena única de inhabilitación por seis años, cuando la extensión mínima sería cuatro años por cada delito.
En la STS 870/2015 de 19 de enero de 2016 (LA LEY 455/2016), aunque son dos los menores objeto de sustracción, la condena recaída es por un solo delito del artículo 225 bis; si bien, aunque media recurso formulado por la acusación particular, no es cuestión objeto de recurso.
En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena penal dictada por un tribunal de Metz por «non-représentation d’enfants», y pese a ser dos, los menores ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un año de prisión.
4. Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.
Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP (LA LEY 3996/1995), que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años.
Sin embargo, en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro, pues entonces son otras las tipicidades a considerar; aunque se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias.
Del mismo modo que quien conduce sin permiso de conducir, potencialmente genera un riesgo para la vida y salud de los demás, aunque no necesariamente, porque a pesar de esta carencia administrativa puede ser un hábil conductor, lo que no evita la conducta típica; en la sustracción de menores, no se atiende a ponderar quien sería el mejor custodio. En el ámbito del derecho internacional privado, el art. 16 del Convenio de La Haya de 1980, prohíbe resolver respecto al fondo del derecho de custodia; y una vez efectuado el retorno y sometida la discordia a resolución judicial, nada obsta, que pueda ser atribuida al progenitor que realizó el traslado o la retención ilícita, incluso aunque existiera resolución judicial en contrario, pues la situaciones que deben ponderarse son cambiantes y siempre se resuelven en función de cuál sea el interés del menor en cada momento.
Ahora ya, tipificada la conducta de sustracción de menores, al optarse por intensificar la disuasión y potenciar el retorno urgente del menor, la condena penal impide tal posibilidad.
El art. 225 atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio
En definitiva, el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito
(2) .
Voto particular
12. Lo dicho hasta ahora nos permite afirmar que el espacio de protección del artículo 225 bis CP (LA LEY 3996/1995)
se extiende al derecho a la relación parental del menor, como bien jurídico específico
(3) , que se ve profundamente afectado por las conductas de sustracción o de retención que integran las correspondientes acciones típicas.
(…)
Pero creemos, como base de nuestra discrepancia, que lo que se está definiendo en el artículo 225.2 bis CP (LA LEY 3996/1995) es el objeto de la acción no el objeto de protección que, en este caso, son cosas distintas. La acción retentiva o sustractiva para que sea típica debe reunir las características delimitadas por el tipo. Debe desconocer los derechos de guarda y custodia o el mandato judicial de retorno, pero estos son, precisamente, los objetos sobre los que recae la acción no el bien jurídico protegido. Porque lo que no parece del todo coherente con los fines de protección constitucionalmente relevantes que convergen en el artículo 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) es que la acción sustractiva o retentiva que afecta al menor —cabe destacar que el tipo utiliza una referencia en singular del sujeto pasivo de la acción— le desplace, sin embargo, de la protección penal y esta se transfiera al progenitor —llámese la atención, de nuevo, que el Convenio del Consejo de Europa, firmado por España, sobre relaciones personales concernientes a los niños, de 15 de mayo de 2003, desplaza el término derecho de visita a los niños» por el de «contacto relativo a los niños»—.
En coherencia con ello, el artículo 225 bis, en su número 1, describe la conducta por referencia al progenitor —delito especial en cuanto restringe el círculo de posibles sujetos activos— que sin causa justificada sustrajere a su hijo menor —expresándose, insistimos, deliberadamente en singular—, sin que tampoco la ubicación sistemática del precepto, en el capítulo correspondiente a los delitos contra los derechos y deberes familiares, excluya la presencia de bienes jurídicos personalísimos y de titularidad individual como objeto de protección —así, por ejemplo, también el artículo 224 del CP (LA LEY 3996/1995)—.
17. Si, como creemos, el bien jurídico a proteger es el derecho a la vida privada y familiar de los menores, de cada uno de los menores, proyectada en su derecho a la relación parental armónica con ambos progenitores, libre del abuso de poder y la arbitrariedad de uno de ellos, la consecuencia es que dada la acción típica —la sustracción o la retención (o ambas como en el caso que nos ocupa)— habrá tantos delitos en concurso real como menores se hayan visto afectados.
18. Un entendimiento distinto, además, nos enfrenta con la consecuencia de que si, como se mantiene en la sentencia ampliamente mayoritaria de la que discrepamos, el bien jurídico protegido por el tipo penal que contempla el artículo 225 bis del CP (LA LEY 3996/1995) resulta ser en exclusiva el derecho parental del progenitor con quien el menor convive y aquel se lesiona con independencia del número de menores que hubieran resultado «sustraídos», y si además, como también se añade, el interés de los menores que no lo fueron resulta igualmente lesionado, en la medida en que la desaparición de su hermano priva de estabilidad a su entorno familiar, creemos obligado concluir, a partir de estas premisas que consideramos erróneas, que la sucesiva sustracción de varios menores por el mismo sujeto activo habría de constituir una conducta atípica. Y ello en la medida en que, con la primera se habría agotado ya cualquier lesión posible a dicho bien jurídico. Sin que, en cualquier caso, acertemos a comprender en qué podría basarse, desde aquellos puntos de partida que sostiene la sentencia mayoritaria, una solución distinta: la tipicidad de las conductas sucesivas —nuevo delito de sustracción de menores—, cuando se arranca de considerar que el número de menores afectados por la acción resulta irrelevante desde el punto de vista de la tipicidad de la conducta, si es realizada de forma simultánea.
19. La naturaleza personal del bien jurídico lesionado —la vida privada y familiar—, su íntima relación, además, con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, justifica su tratamiento concursal desplazando fórmulas de unidad normativa de acción. Lo que coliga con los pronunciamientos reiterados de esta Sala sobre tratamiento concursal de atentados contra bienes jurídicos personales —vid.. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 31 de mayo de 2016, sobre el delito de trata de seres humanos, en el que se establece que habrá tantos delitos como personas que se vean involucradas en la trata como víctimas; Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 20 de enero de 2015, en el que se acuerda la calificación como concurso real los ataques contra la vida de varias personas ejecutadas con dolo directo o eventual cuando se realicen a partir de una única acción—.
20. A nuestro parecer, la Sra. Rivas de forma no justificada sustrajo, primero, y retuvo, después, a sus dos hijos, lesionando su derecho a la estabilidad personal y emocional, por lo que cometió dos delitos de sustracción de menores del artículo 225 bis CP. (LA LEY 3996/1995) No se limitó a lesionar, que lo hizo, el derecho del padre a comunicar y mantener con sus hijos una sostenida relación, sino que, además, principalmente incluso, lesionó el derecho de cada uno de los menores, sin causa justificada, a relacionarse en condiciones sostenidas de normalidad con su padre.
En consecuencia, la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que conoció del recurso contra la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Granada, debería, en nuestra opinión, haber sido confirmada»
Sentencia del caso sustracción de menores.
La doctrina se resume por la propia sentencia en los siguientes términos:
«Delito de sustracción de menores. Posibilidad de que el progenitor custodio sea sujeto activo del delito, si el otro progenitor también detenta la custodia: … desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado —art. 225.bis.2.1º, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 (donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal) y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 (LA LEY 455/2016) (donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor), ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito. No si la tiene en exclusiva, porque entonces no se quebranto el derecho de custodia de ningún progenitor.
En el caso concreto, el pronunciamiento es absolutorio, pues en el período que abarcan los hechos, en un primer momento, encauzada judicialmente la crisis familiar (y no acreditado que impidiera visitas del otro progenitor con la menor) y estando a la resolución judicial, no se quebranta el bien jurídico que tutela esta tipicidad; y en el segundo período, cuando se decide judicialmente sobre la custodia del menor es otorgada en exclusiva a la denunciada»
VI.
Comentario final
Las sentencias indicadas tienen el valor de ser sentencias de Pleno, es decir, deliberadas y votadas por 16 magistrados. En este caso, también cuentan con el mismo ponente (Palomo), que como es habitual en él ha redactado unas sentencias excelentes. En la primera sentencia se cuenta un voto particular discrepante en orden al concurso de delitos cuando una sola acción afecta a más de un menor (el de los dos mas nuevos magistrados Leopoldo Puente y Javier Hernández y el del ya veterano Andrés Martínez Arrieta, que sigue inmediatamente al presidente en el escalafón interno de la Sala)
Dichas sentencias pretenden clarificar el delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) a partir del Convenio de La Haya de 1980 en aspectos importantes de su hermenéutica como la problemática concursal y la derivada de la delimitación del sujeto activo del delito, si bien en los aspectos concursales tratados en la primera sentencia no compartimos el criterio adoptado por la mayoría ni por el Ministerio Fiscal.
Como es sabido, la sección 2ª del Capítulo III del Título XII del Libro III, integrada por el art. 225 bis, fue introducida conforme establecen el número 1 del art. 1 y el art. 2 de la L.O. 9/2002, de 10 diciembre (LA LEY 1684/2002), de modificación de la L.O.10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores (BOE del 11 diciembre), con vigencia a partir del 12 diciembre 2002 (4) .
Estamos en una época de transición hacia un bien jurídico específico de carácter colectivo como es la propia Infancia y Adolescencia
Siempre he sostenido, teniendo cuenta la normativa internacional universal, europea y nacional de protección de menores (5) , que ante la protección jurídica de la Infancia y Adolescencia estamos en una época de transición hacia un bien jurídico específico como es la propia Infancia y Adolescencia como bien jurídico colectivo protegido (6) . La ubicación sistemática de este bien jurídico protegido obligaría a agrupar todos los delitos contra la infancia bajo un mismo Título del Libro II.
Ello permitiría centrar su hermenéutica desde ese bien jurídico protegido sin necesidad de buscar concreción en otros bienes jurídicos que, de ser lesionados, tendrían en los tipos penales contra la infancia una respuesta mediante tipos agravados.
El cambio de paradigma que propongo implica resituar la perspectiva analítica en el superior interés del menor y en su consecuencia inmediata cual es la consideración del menor como titular de derechos (y deberes) y no como objeto tutelado por otros derechos.
En estos tipos penales se protege al menor como titular de derechos. Los demás derechos, en especial, los de sus progenitores podríamos decir metafóricamente que son derechos «satélite» de los derechos del menor. Esenciales, si. Pero «satélite». Sé que ello supone un cambio histórico de la perspectiva de cómo hemos visto y tratamos a nuestros menores, a los que consideramos más como objeto de protección y no como sujeto de protección.
Por eso, erróneamente en las hermenéuticas al uso se confunde la protección del menor como sujeto de derechos con la protección de otros bienes jurídicos relacionados con el menor, como hace la sentencia de la mayoría, al referirse a la familia o su paz familiar o el derecho de custodia o el derecho de los progenitores o el derecho de la relación parental.
Pero con esa perspectiva, seguimos subordinando el derecho del menor a aquellos derechos cuando debía de ser a la inversa. Todos los derechos que conforman lo que hoy conocemos como el universo de la protección de la infancia giran alrededor de un derecho-sol, que es el derecho que reconoce al menor como sujeto de derechos y de ahí el desarrollo de todos los demás, entre los que destaca el del libre desarrollo de su personalidad y el de la educación.
Bajo estas consideraciones, creo que es más acertada la posición del voto particular porque se aproxima a ese cambio de paradigma que postulo, si bien no resultan acertados algunos de sus razonamientos. Por ejemplo, cuando reprocha a la posición mayoritaria que sucesivas sustracciones de menores serían atípicas de seguir el criterio adoptado sobre la inexistencia de concurso de delitos en caso de pluralidad de víctimas menores. Y en ese reproche no les asiste la razón porque la posición mayoritaria se conforma cuando existe una sola acción que afecte a varios menores pero no a sucesivas acciones de sustracción de menores.
No obstante, el voto particular (apartado 5º) (7) suscrito por el magistrado Martínez Arrieta retoma acertadamente como aspecto esencial de la hermenéutica jurídica penal el bien jurídico protegido, aspecto éste que aquel magistrado había dicho que estaba en desuso (STS —2ª— 710/2017, de 27 octubre (LA LEY 152253/2017). FJ 6º), lo que mereció nuestra crítica doctrinal (8) . Rectificar es de sabios.
No se olvide que la Sala 2ª también fue reticente durante mucho tiempo a motivar las sentencias relativas a delitos contra la infancia en base a la protección del superior interés del menor, a pesar de mis insistentes solicitudes en los informes ante la Sala y trabajos doctrinales en ese sentido. Hasta que la STS —2ª— 284/2018, de 13 junio (LA LEY 69039/2018) (FJ 2º C.d) valoración del interés superior del menor) (9) , con excelente ponencia del magistrado Vicente Magro, supuso un punto de inflexión en esa materia, abordando esa motivación como era obligado legalmente en virtud de lo dispuesto en el art. 2.5.d) de la Ley Orgánica 1/1996 (LA LEY 167/1996), de Protección Jurídica del Menor, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio (LA LEY 12111/2015) (BOE 175 de 23 julio) (10)
Si bien es cierto que se sigue el principio de la protección del superior interés del menor no faltan matizaciones que con el tiempo serán superadas, sin tener que referirse a otros bienes jurídicos.
Ejemplo de ello lo evidencia la sentencia comentada (punto 7º FJ 4º), en la cual se dice: «hemos de precisar que aunque se invoque con frecuencia el interés superior del menor y la propia Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990), adoptada por la Resolución 44/25 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, exhorta a los Estados parte a adoptar medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11); tan esencial interés, que integra sin duda un primordial criterio de ponderación interpretativo, o criterio referencial metodológico, sigue precisando, como también se reseña en el informe del Ministerio Fiscal, de anclaje en un concreto bien jurídico tutelado por la norma penal (…)
(…)
«Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos…; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte, igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio»
Para concluir, pienso que si situáramos como bien jurídico protegido (11) por la norma del art. 225 bis CP (LA LEY 3996/1995) el derecho del menor a ser custodiado jurídicamente (12) más que el derecho de custodia del progenitor al que se le ha otorgado formalmente aquella, nos evitaríamos muchas de las interpretaciones errantes que se han hecho y concluiríamos sin duda que, como cada menor es único y un sujeto titular de derechos, hay tantos delitos como menores afectados, con independencia de que estemos ante una sola acción o varias.
Finalmente, quisiera destacar que la Ley Orgánica 8/2021, de 4 junio (LA LEY 12702/2021), de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (BOE núm. 134, de 5 junio), en cuyos trabajos prelegislativos participé en concepto de secretario de Estado de Justicia en los años 2018 y 2019, estaba inspirada en la misma filosofía que expreso en este comentario: la infancia y la adolescencia son un bien jurídico colectivo protegido.
Estoy convencido que el tiempo acabará incorporando este bien jurídico colectivo protegido a nuestro ordenamiento jurídico, permitiendo que aquella frase de Lloyd de Mouse (13) en la que decía que la historia de la infancia es una larga pesadilla de la que se está empezando a despertar hace poco acabe siendo conjugada en pretérito pasado y no presente ni futuro.