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La condición jurídica del solicitante de protección internacional y su compatibilidad con el Régimen General de Extranjería

Gabriel de la Mora González

Abogado de Protección internacional de la Fundación CEPAIM

Diario LA LEY, Nº 10309, Sección Doctrina, 16 de Junio de 2023, LA LEY

LA LEY 4654/2023

I. Introducción

1. La regulación de la situación jurídica de la persona beneficiaria de protección internacional, es decir refugiada o con protección subsidiaria, es clara y concisa, constando normativa internacional, comunitaria e interna en la que se encuentran sus derechos y obligaciones. Y entre los derechos reconocidos, en España, se encuentra la concesión de autorización de residencia legal de carácter permanente (residencia de larga duración conforme la normativa general de extranjería) además de un abanico de disposiciones específicas más flexibles y beneficiosas en relación a numerosos aspectos con un carácter tuitivo o de protección hacia la persona por la persecución y/o riesgo elevado a sufrir daños graves en caso de regreso, dada la vulnerabilidad intrínseca a la condición de persona refugiada (Miñarro Yanini, 2018) (1) .

2. Sin embargo, la situación jurídica de solicitante de protección internacional reviste ciertas dificultades de comprensión jurídica al no aludirse a la misma en la normativa general de extranjería, obsoleta, obligando a acudir a la normativa comunitaria para encontrar una definición de la misma. Normativa comunitaria que no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico interno de forma completa, con evidentes lagunas en perjuicio de las personas y generando graves problemas de inseguridad jurídica (García Vitoria, 2019) (2)

3. En este sentido en la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 (LA LEY 10586/2013), sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional a partir de ahora «Directiva de procedimientos» o «Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013)» y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 (LA LEY 10587/2013), por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (refundición) a partir de ahora «Directiva de acogida» o «Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013)», se define a la persona solicitante de protección internacional o solicitante como «nacional de un tercer país o apátrida que haya formulado una solicitud de protección internacional sobre la cual todavía no se haya dictado una resolución definitiva», constituyendo un especial situación jurídica que garantiza un amplio abanico de derechos y vinculada al procedimiento de asilo. Se recoge así una dicotomía de estatutos legales o situaciones de protección internacional: la situación de persona solicitante y, por otro lado, la de beneficiaria de la protección internacional, una vez reconocido el derecho de asilo ya sea el estatuto de refugiado, la protección subsidiaria o, en España, y como propongo la autorización de residencia excepcional por razones humanitarias de protección internacional.

4. La carencia de la normativa de extranjería en relación a las situaciones de protección internacional, y especialmente en relación a las personas solicitantes, provoca que sean habituales las dudas entre las propias personas y los operadores jurídicos sobre si es posible el enmarque del estatuto del solicitante en alguna de las categorías establecidas por la normativa de extranjería de estancia, residencia o situación regular/irregular, o si trata de un estatuto legal propio y diferenciado y, si desde dicha condición, es posible el acceso a las autorizaciones de estancia o residencia regladas en la normativa de extranjería y, en general, sobre la aplicación de la generalidad de la misma y los procedimientos de extranjería a los solicitantes de protección internacional.

5. Y es que por largo tiempo las Oficinas de Extranjería han venido sosteniendo que los «procedimientos regulados en la legislación de extranjería y los procedimientos de asilo versan sobre realidades distintas, resultando incompatibles entre sí» (3) rechazando las solicitudes de autorizaciones de estancia o residencia realizadas por solicitantes mediante su inadmisión. Cuestión que se discutirá detalladamente especialmente en relación a las autorizaciones de residencia por motivos excepcionales y el régimen comunitario y dado el interés específico dada la controversia judicial generada, especialmente a partir de la reconfiguración judicial de la figura del arraigo laboral por parte del Tribunal Supremo en marzo de 2021 y la posterior reforma del art. 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), a partir de ahora «Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011)» o «RELOEX», y que regula las autorizaciones por arraigo.

6. En este estudio se reconoce que la condición de solicitante de protección internacional es ciertamente diferente de las situaciones de estancia o residencia legal detalladas en la normativa de extranjería y, como recuerda la Secretaría de Estado de Migraciones, con una base jurídica independiente anclada en el Derecho internacional (4) y desarrollada ampliamente por el Derecho comunitario y la normativa interna específica de ámbito constitucional (art. 13 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) o «CE»), legal y reglamentaria, y de la que se desprende un abanico amplio de derechos y obligaciones específicas, constituyendo por ello un auténtico estatuto legal y, en realidad, de la misma naturaleza jurídica que la condición de persona refugiada, reconociéndose análogos derechos en la normativa española y específicamente las mismas condiciones de acogida, con la principal diferencia de la provisionalidad de la condición del solicitante, situación temporal vinculada al procedimiento, frente a la consolidación de la situación de beneficiario, constando un acceso diferencial a derechos y servicios públicos bastante más pronunciado en la praxis administrativa en favor de las personas beneficiarias de la protección internacional (Pasetti y Sánchez-Montijano, 2018) (5) .

7. En este sentido, entre los derechos reconocidos a las personas beneficiarias de la protección internacional se encuentra la concesión de autorizaciones deresidencia por parte del Estado que conceda el estatuto de refugiado (tres años de duración al menos) o protección subsidiaria (un año al menos) y como obliga el art. 24 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 (LA LEY 24354/2011), por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (refundición) o partir de ahora «Directiva de reconocimiento» o «Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011)», siendo más beneficioso el Derecho español al otorgar residencia de larga duración, denominada permanente conforme el art 36 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria (LA LEY 19199/2009), a partir de ahora «Ley de Asilo».

8. Además, en el procedimiento de asilo español también se valora la concesión de residencia legal por circunstancias excepcionales —razones humanitarias de protección internacional— y en aplicación del art. 37 b y 46 de la Ley de Asilo en relación al art. 125 del RELOEX (LA LEY 8579/2011) con autorización de residencia inicial por un año, la cual puede ser prorrogada si se mantienen las circunstancias que originaron la misma y como es el caso de la protección otorgada a las personas nacionales de Venezuela y que, en mi opinión, ha supuesto la consolidación de la existencia de un tercer grado de protección internacional en España.

9. En todo caso, nada regula la normativa de extranjería en relación a la situación del solicitante, y probablemente porque la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, a partir de ahora «Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000)» o «LOEX», se aprobó años antes de constar normativa de asilo que desarrollara este peculiar estatuto legal. Sin embargo, es obligación de los operadores jurídicos integrar las lagunas del ordenamiento resolviendo las problemáticas concretas en aras a la plenitud del orden jurídico siendo no controvertible que la normativa general de extranjería es aplicable a las personas extranjeras que buscan refugio teniendo, en todo caso, carácter supletorio en aquello que no se encuentre regulado por la normativa especial, más bien «sin perjuicio» de la misma, como recuerda el art. 1 que delimita su ámbito subjetivo de aplicación.

10. En este sentido, de una lectura sistemática y acorde a la finalidad de seguridad jurídica que evite una aplicación desigual del Derecho, no acorde con la normativa y jurisprudencia, sostendré que la condición jurídica de las personas solicitantes de protección internacional, al menos durante el procedimiento administrativo —y en determinados circunstancias también durante el procedimiento judicial—, se les concede una autorización de estancia legal, tal como se define en la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000), pero cuya regulación detallada se encuentra, por su especialidad, en la normativa de asilo.

11. Entre las peculiaridades de este estatuto se encuentra, por ejemplo, que sea posible que la persona definida jurídicamente como solicitante pueda encontrarse en determinados períodos en situación irregular y aunque siga gozando de las principales garantías derivadas de su especial estatuto de protección internacional, incluida la autorización para permanecer y trabajar provisionalmente, conforme la normativa y jurisprudencia comunitaria al respecto, tratándose de una excepcionalidad del Derecho de asilo.

12. No obstante, mientras conste la autorización legal de estancia la persona deberá ser considerada en situación regular, en todo caso. Una solución que, como se verá, es la más acorde a la plenitud del ordenamiento jurídico español y es conforme con la normativa internacional y comunitaria sobre la materia.

II. Sobre la compatibilidad de la situación de solicitante de protección internacional con los procedimientos de extranjería y en particular con la figura del arraigo laboral

13. Partiendo de considerar que la situación jurídica del solicitante es, en todo caso, diferenciada, se puede afirmar que en principio no consta en el ordenamiento jurídico interno incompatibilidad alguna con autorizaciones de residencia, como ya venía recordando la Defensoría del Pueblo (6) , y al menos hasta agosto de 2022, cuando se modifica la normativa reglamentaria precisamente para incluir de forma expresa la imposibilidad de acceso al arraigo laboral desde situación de regularidad.

14. De esta compatibilidad se deduce que si la persona solicitante de asilo obtiene autorización de residencia temporal al cumplir los requisitos establecidos para su obtención —como en la práctica sucede con frecuencia— y, posteriormente, se resuelve favorablemente su solicitud de asilo, la persona deberá proceder a modificar su situación en favor de la autorización de residencia acorde al estatuto de beneficiario de la protección internacional. Por el contrario, si la resolución definitiva de la solicitud de asilo fuera desfavorable mantendría la situación de residencia adquirida, mientras siga cumpliendo los requisitos establecidos legal y reglamentariamente para ello.

15. Siendo así, a priori, no se comprende la inadmisión o denegación de las solicitudes de autorizaciones o tarjetas de residencia a solicitantes de asilo y que ha venido siendo tónica general de las Oficinas de Extranjería en relación a autorizaciones por arraigo e incluso a la tarjeta de familiar comunitario (7) , constando numerosas recomendaciones críticas desde hace tiempo por la Defensoría del Pueblo (8) que son frecuentemente desoídas. La Secretaría de Estado de Migraciones contestó en su día que aceptarlas «supondría abordar desde la perspectiva de la complementariedad, dos procedimientos (de extranjería y de asilo) que son independientes y, en la práctica, supondría una merma de las especiales garantías que, desde la comunidad internacional, nos hemos dado para proteger la figura del refugiado» (9) .

16. No obstante, la Secretaría de Estado de Migraciones sí que habría aceptado la posibilidad, al menos, de tener en cuenta la duración de la permanencia en España como solicitante, entendiendo que «el período de tiempo en el que ha residido en España como solicitante de protección internacional podría ser computado a los efectos de solicitar, tras la denegación, una autorización de arraigo» (10) . De igual modo habría acabado aceptando, presuntamente, la compatibilidad de la condición de solicitante con la residencia inicial por motivos excepcionales en septiembre de 2020 (11) al aludir vagamente a la necesidad de mantener un «enfoque flexible y personalizado» en cumplimiento del art. 10.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) (12) y tras la recomendación de la Defensoría de aceptar la compatibilidad, al menos en menores y trata (13) , pero sin dictar instrucciones formales dando lugar a la falta de aplicación por algunas Oficinas de Extranjería. Postura de compatibilidad seguida de forma general en relación a la residencia inicial por arraigo social, inicialmente y, posteriormente, a la autorización de residencia excepcional por motivos de violencia de género por instrucciones formales de noviembre de 2021 (14) , al que se ha acabado sumando el arraigo familiar y formativo a partir de la reforma practicada en la normativa reglamentaria de extranjería en agosto de 2022 del cual se deduce, por exclusión al arraigo laboral, el acceso al resto de autorizaciones de residencia excepcionales desde la situación de solicitante de protección internacional pero incluso también desde las situaciones de estancia reguladas por la normativa de extranjería.

17. En dicha reforma se impide la posibilidad de petición de residencia inicial por arraigo laboral desde una situación de regularidad deduciéndose, a priori, la imposibilidad de su obtención por el solicitante de protección internacional y al menos durante el procedimiento administrativo de asilo. Un impedimento cuya finalidad —explicitada— ha sido precisamente evitar que las personas solicitantes accedieran a la residencia inicial por esta modalidad (15) como un intento —vano en mi opinión— de desincentivar solicitudes de asilo presuntamente fraudulentas o instrumentales. Una más que dudosa justificación (16) pero de la que, en todo caso, se puede deducir —al incluir tal exclusión específicamente para el arraigo laboral—, la posibilidad de acceso por la persona solicitante de asilo a la residencia inicial por arraigo social y familiar, al arraigo formativo de nueva creación, así como a otras autorizaciones de residencia por razones excepcionales.

18. Modificación reglamentaria que vino precedida de la Instrucción SEM 1/2021 (17) y que ha tenido como resultado la judicialización masiva de las denegaciones de autorizaciones de residencia por arraigo laboral por parte de solicitantes de asilo generando una gran cantidad de pronunciamientos judiciales analizando la compatibilidad/incompatibilidad de los procedimientos. Todo ello tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo facilitando el acceso por arraigo laboral a quien hubiera permanecido en España dos años y hubiera trabajado legalmente durante seis meses acreditándolo mediante certificado de vida laboral, esto es, con cualquier prueba en Derecho (STS 1184/2021, STS 1802/2021 y STS 1806/2021 (18) ). Frecuente situación entre los solicitantes de protección internacional por la excesiva demora en la resolución de los procedimientos de asilo por parte de la Administración, por lo que transcurridos seis meses desde la formalización de la solicitud se les autoriza a trabajar, constando retrasos en las respuestas a las solicitudes de asilo hasta tres, cuatro o cinco años, en numerosos casos.

19. Por lo general, e inicialmente, la jurisprudencia menor fue rechazando la incompatibilidad con la que se motivaban las resoluciones de inadmisión o denegación de las solicitudes por las Oficinas de Extranjería facilitando el acceso a la residencia por motivos de arraigo (19) . No obstante, sin una especial profundidad en la argumentación y resolviendo que no constaba impedimento alguno en la normativa reguladora para ello, haciendo en todo caso alusión al enfoque flexible amparado en el art. 10.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) explicitado por la propia Secretaría de Estado de Migraciones en su propia comunicación de septiembre de 2020 sobre la compatibilidad del arraigo social con la solicitud de asilo (20) .

20. En todo caso, ya la Defensoría del Pueblo expuso argumentos poderosos al respecto, como la no previsión de incompatibilidad alguna en la normativa de extranjería, la vulneración del derecho de asilo que supone incentivar la renuncia a la solicitud de personas que pueden necesitar protección internacional o el reflejo de la compatibilidad de las situaciones en la propia normativa del refugiado sur place, que ampara la presentación de la solicitud de asilo desde una situación de estancia o residencia legal en España.

21. Una doble condición, de residente legal y solicitante de protección internacional, que se facilita de forma expresa a las personas beneficiarias de la protección temporal —al que se les concede de forma inmediata residencia temporal y se les permite solicitar asilo desde dicha situación y según art. 22 del Real Decreto 1325/2003, de 24 de octubre (LA LEY 1632/2003), por el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas o a partir de ahora «Reglamento de Protección Temporal», siendo posible también solicitar la protección temporal desde la situación de estancia como reconoce la Orden PCM/170/2022, de 9 de marzo (LA LEY 4018/2022), por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de marzo de 2022, por el que se amplía la protección temporal otorgada en virtud de la Decisión de Ejecución (UE) 2022/382 del Consejo de 4 de marzo de 2022 (LA LEY 3663/2022) a personas afectadas por el conflicto de Ucrania que puedan encontrar refugio en España.

22. En cuanto a la carencia de normativa que prevé la incompatibilidad ciertamente no consta en el ordenamiento jurídico interno, como ya indicó la Defensoría del Pueblo (21) , y cabe únicamente reconocer en la normativa comunitaria exclusiones concretas. En concreto las derivadas de las Directiva 2011/98/UE (LA LEY 24901/2011) (procedimiento de solicitud de un permiso único), Directiva 2009/50/CE (LA LEY 11105/2009) (entrada y residencia para fines de empleo altamente cualificado, Directiva 2016/801/UE (LA LEY 7929/2016) (estudiantes e investigadores) y Directiva 2014/36/UE (LA LEY 4615/2014) (trabajadores temporeros) que se refieren, en todo los casos, a autorizaciones de residencia legal de carácter ordinario, es decir, presentados generalmente en origen y que, precisamente por eso, excluyen expresamente de su ámbito de aplicación a las personas beneficiarias y solicitantes de protección internacional que deben migrar de forma forzada.

23. Por el contrario, la normativa comunitaria ampara que los Estados miembros puedan adoptar o mantener disposiciones más favorables para las personas solicitantes de protección internacional, siempre que sean compatibles con las directivas de asilo (art. 5 Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013), art. 4 Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) y art. 3 Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011)), siendo posible facilitar autorizaciones de residencia en el sentido del Considerando 40 de la Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011), que reconoce que «Los Estados miembros podrán disponer, dentro de los límites establecidos por sus obligaciones internacionales, que la concesión de beneficios en materia de empleo, protección social, asistencia sanitaria e instrumentos de integración requiera la expedición previa de un permiso de residencia.», obligando, en todo caso y si se concede la protección internacional, a facilitar autorizaciones de residencia a las personas beneficiarias según art. 24 Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011). Y todo ello sin perjuicio de la habilitación a los Estados para facilitar autorizaciones de residencia por motivos excepcionales a las personas en situación irregular en el sentido establecido en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 19517/2008), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular o a partir de ahora «Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008)» o «Directiva de retorno».

24. No obstante, la jurisprudencia que rechaza el acceso a la residencia inicial por arraigo, en cierta medida, se ha basado en intentar encajar la condición de solicitante en la condición de residencia y, especialmente, en dar por supuesta su situación regular en la medida en que cuente con autorización para permanecer en el territorio, y al efecto de considerar incompatible el acceso a residencia legal mientras se mantenga la regularidad como solicitante. En este sentido las situaciones de estancia o residencia reguladas en el régimen de extranjería vinculan su definición a una concreta finalidad y, especialmente, a la constancia de autorización para permanecer en el territorio inferior o superior a tres meses, siendo así que parece sencillo deducir que, constando autorización para permanecer, la situación es regular y, con frecuencia, incluso no sería descabellado entender que admitida a trámite la solicitud de asilo, la persona solicitante pudiera disfrutar incluso de residencia legal, constando incluso pronunciamientos judiciales en este sentido.

25. No obstante, el argumento reiterado por la Administración y aceptado por la línea jurisprudencial mayoritaria de los Tribunales Superiores de Justicia que se han pronunciado sobre el acceso al arraigo (22) es que el solicitante de asilo, al menos mientras disponga de autorización para permanecer, se encuentra en situación regular desde la que no podría acceder a la residencia inicial por motivos excepcionales, al menos al arraigo laboral, dado que la finalidad de este cauce de obtención de la residencia temporal sería, en exclusiva, la regularización de quienes se encuentran en situación de irregularidad. Y esta situación de regularidad constaría tanto durante la pendencia de la solicitud en vía administrativa como una vez denegada la solicitud, si los efectos de la resolución desestimatoria se encontraran suspendidos por motivos cautelares, al menos en vía administrativa.

26. Cuestión que será resuelta próximamente por el Tribunal Supremo, ya que el Auto de 29 de marzo de 2023 (23) admite a trámite el recurso de casación interpuesto contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que sigue dicha tesis. El interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste «en determinar la posible incidencia de la pendencia de la impugnación administrativa de la denegación de la solicitud de asilo en relación con la posible obtención por parte del solicitante de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral» y aunque la disposición objeto de interpretación (art. 124 del RELOEX (LA LEY 8579/2011)) haya cambiado, modificando en cierta medida el planteamiento original, cuestión que también será resuelta por el Tribunal Supremo dado que la reforma de dicho reglamento fue impugnada judicialmente por la Asociación de Extranjeristas, y específicamente en cuanto a la exigencia de irregularidad para el acceso a la residencia por arraigo laboral. (24)

III. El estatuto jurídico del solicitante de protección internacional como estancia temporal de carácter especial

27. La Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) delimita su ámbito de aplicación a las personas que carezcan la nacionalidad española «sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en los que España sea parte» y teniendo en cuenta que las personas nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea tienen su propio régimen, siéndole de aplicación la LOEX (LA LEY 126/2000) en los aspectos que resulten más favorables frente a dicho régimen especial.

28. Así pues cabe deducir que a las personas solicitantes de protección internacional se les aplica la normativa general de extranjería pero de forma supletoria en aquello no regulado por las normas especiales, en este caso la normativa internacional de los refugiados así como la normativa comunitaria de asilo transpuesta al ordenamiento interno principalmente a través de la Ley de Asilo, la normativa reglamentaria y complementada la transposición, de forma amplia en esta materia por las instrucciones dictadas por el Ministerio del Interior, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y otras administraciones públicas, haciendo alusión a las situaciones de protección internacional: solicitantes y beneficiarias al que se vinculan un amplio abanico de derechos y obligaciones.

29. Por otro lado cabe recordar que el art. 29 de la LOEX (LA LEY 126/2000) enumera de forma taxativa las situaciones en las que podrán encontrarse los extranjeros en España, concretando en situaciones de estancia o residencia que podrán acreditarse mediante pasaporte, documento de viaje, visa o tarjeta de identidad de extranjero.

30. En el art. 30 se define la situación de estancia como «la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a 90 días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado» Y que «transcurrido dicho tiempo, para permanecer en España será preciso obtener o una prórroga de estancia o un permiso de residencia». Además, se recuerda que «En los supuestos de entrada sin visado, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, podrá autorizarse la estancia de un extranjero en el territorio español más allá de tres meses». Y el art. 33 recuerda que «podrá ser autorizado, en régimen de estancia, el extranjero que tenga como fin único o principal realizar una de las siguientes actividades de carácter no laboral» refiriéndose de forma específica al curso de estudios, investigación, formación, intercambio de alumnos, prácticas o voluntariado.

31. Por su parte, el art. 30 bis define la residencia la situación en la que se encuentra la persona extranjera que sea titular de una autorización para residir. El art. 31 define la residencia temporal como la situación que «autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años» y el art. 32 define la residencia de larga duración o permanente como situación que «autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles».

32. Así pues, parece que el período de permanencia autorizado en el territorio y la finalidad de la permanencia serían cuestiones clave para discernir si nos encontramos ante situaciones de estancia o residencia. La estancia tendría un carácter temporal orientado a una finalidad muy concreta (estudios, investigación, etc.), mientras que la residencia se encontraría únicamente ligada al período de permanencia concedido (temporal o larga duración), diferenciándose residencias lucrativas y no lucrativas, esto es, ligadas o no a autorizaciones para trabajar o al empleo.

33. En cuanto a la residencia legal de las personas beneficiarias de la protección internacional según la Ley de Extranjería (LA LEY 126/2000) se hace mención expresa en el art. 34 de la LOEX (LA LEY 126/2000) sobre residencia de apátridas, indocumentados y refugiados. Sobre las personas refugiadas establece que «La resolución favorable sobre la petición de asilo en España supondrá el reconocimiento de la condición de refugiado del solicitante, el cual tendrá derecho a residir en España y a desarrollar actividades laborales, profesionales y mercantiles de conformidad con lo dispuesto en la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (LA LEY 707/1984), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (LA LEY 1810/1994), y su normativa de desarrollo. Dicha condición supondrá su no devolución ni expulsión en los términos del artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (LA LEY 12/1951)». Y la Ley de Asilo —que sustituyó a la mencionada— dispone la concesión «la autorización de residencia y trabajo permanente, en los términos que establece la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (LA LEY 126/2000), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social»

34. Así, se desprende de la normativa de extranjería que la persona solicitante de asilo dispondría —en principio— de un derecho para permanecer en territorio español vinculado al procedimiento de asilo y que tiene su origen en el art. 9 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013)que establece que «Los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Este derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia.».

35. Concreción de la garantía esencial de no devolución que se traslada al ordenamiento interno en el apartado d) del art. 18 de la Ley de asilo como el derecho «a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición» y que se desarrolla de forma positiva en el art. 11.1 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero (LA LEY 937/1995), por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (LA LEY 707/1984), modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (LA LEY 1810/1994) (25) , o «Reglamento de asilo», en cuanto reconoce que «Toda la solicitud de asilo presentada en territorio español supondrá la autorización de permanencia provisional en España, cualquiera que sea la situación jurídica del solicitante según la legislación de extranjería o la documentación de que disponga…», por lo que también reconoce, de forma expresa, la posible existencia de un abanico diferenciado de situaciones jurídicas previas —o concomitantes— a la solicitud de asilo.

36. En todo caso, según la normativa de asilo el procedimiento de asilo no debería exceder de seis meses y a tenor de lo expuesto en el art. 24 del Reglamento de Asilo que lo establece como plazo máximo de tramitación del expediente, sin perjuicio que, transcurrido dicho plazo —por demora en la tramitación del expediente o la notificación de la resolución— la persona solicitante de asilo se mantenga su condición, la autorización para permanecer e, incluso, transcurrido dicho plazo, adquiera ex lege autorización para trabajar y según DA 21ª del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011).

37. No obstante, la persona solicitante de asilo sigue disponiendo, como regla general, de derecho de permanencia en el territorio, y de forma incondicional como ha recordado el apartado 285 y ss. de la STJUE de 17 de diciembre de 2020, en el asunto C-808/18 (LA LEY 177835/2020), incluso tras finalizar la vía administrativa dentro del plazo de interposición de recursos y además de forma automática —con carácter general— y hasta que se pronuncie la primera autoridad judicial, en España la Audiencia Nacional. Doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 46 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) (derecho a permanecer) y el art. 15 de la Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013) (autorización para trabajar), incorporada al acervo jurídico español de asilo por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional (por todas el AAN n.^o 826/2021 de 10 de septiembre (LA LEY 158318/2021)) confirmado por la reciente STS n.^o 1582/2022, de 29 de noviembre (LA LEY 283364/2022).

38. Los vínculos de las situaciones de estancia o residencia con los períodos temporales de permanencia en situación regular, en el régimen general de extranjería, son motivo para que sea habitual deducir que, admitida a trámite la solicitud de asilo, la persona se encuentre incluso residiendo legalmente, constando pronunciamientos judiciales en este sentido, como la STSJ de Castilla y León n^o 99/2022, de 1 de abril (LA LEY 74979/2022) (26) ), y doctrina reiterada hasta la fecha (por todas STSJ de CyL n^o 58/2023, de 24 de marzo), y que determina «que se ostenta la autorización de residencia legal en España durante el tiempo de tramitación de la solicitud». No obstante, en cierta medida dicha sentencia vincula esta calificación específicamente a la habilitación para trabajar, considerando que el amplio abanico de derechos análogos a los vinculados la situación de residencia legal (permanecer más de 90 días, trabajar y estar documentado para ello), excluirían la posibilidad de obtener otra autorización de residencia legal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral e incluso antes de la reforma de agosto de 2022, por entender que no se puede ostentar la titularidad de dos autorizaciones de residencia al mismo tiempo.

39. En sentido contrario, la STSJ País Vasco n^o 196/2018, de 18 de abril (LA LEY 83524/2018), entiende que el período de solicitud de asilo no puede considerarse de residencia temporal, por lo que el mismo no puede habilitar, en el caso analizado en dicha sentencia, la obtención de residencia de larga duración, siendo la doctrina mayoritaria al respecto y que diferencia de forma cabal autorización para permanecer del solicitante de asilo de cualquier autorización para residir conforme la normativa general de extranjería, situación que sólo se obtiene, dentro del procedimiento de asilo, mediante resolución favorable o estimatoria de la solicitud en las modalidades ya apuntadas y en el sentido recogido en la normativa comunitaria.

40. Así, el citado art. 9 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) recordaba que la permanencia del solicitante no causará derecho a permiso de residencia. Y el art. 1.2 del Reglamento (CE) n^o 1030/2002 del Consejo, de 13 de junio de 2002 (LA LEY 8325/2002), por el que se establece un modelo uniforme de permiso de residencia para nacionales de terceros países exceptúa de forma expresa de la definición de permiso de residencia a aquellos «expedidos durante el examen de una solicitud de asilo», sin perjuicio que se reconozca, en el Considerando 40 de la Directiva 2011/95/UE (LA LEY 24354/2011), que «Los Estados miembros podrán disponer, dentro de los límites establecidos por sus obligaciones internacionales, que la concesión de beneficios en materia de empleo, protección social, asistencia sanitaria e instrumentos de integración requiera la expedición previa de un permiso de residencia.», obligando, en todo caso y si se concede la protección internacional, a facilitar autorizaciones de residencia a las personas beneficiarias de la forma analizada.

41. No obstante, si la solicitud de asilo se resuelve favorablemente con el reconocimiento de la condición de persona refugiada, la situación de residencia legal se retrotrae a la presentación de la petición, constando pronunciamientos judiciales que también reconocen este efecto retroactivo en relación a la protección subsidiaria y en aplicación del art. 39.3 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) a partir de ahora «LPAC (LA LEY 15010/2015)» que «establece que podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas», por todas SAN 689/2018, de 1 de marzo, la misma que, sin embargo, afirma por el contrario que «En el marco de la normativa de extranjería no es lo mismo autorización de permanencia que de residencia y mientras se tramita el asilo estamos ante una simple autorización de permanencia provisional.»

42. Este efecto retroactivo también podría deducirse de la autorización de residencia por razones humanitarias, al menos en ciertas cuestiones, constando en este sentido la Sentencia del Juzgado de lo Social n^o 7 de Tenerife n^o 348/2022, de 22 de julio, que reconoció el acceso al Ingreso Mínimo Vital a una persona de nacionalidad venezolana sin cumplir el período mínimo requerido de un año previo de residencia legal, pero sí acreditó más de un año en España en situación de solicitante de protección internacional de forma previa a la concesión de la autorización de residencia por razones humanitarias de protección internacional tras la que presentó la solicitud del IMV.

43. En todo caso, parece claro que la situación jurídica durante la pendencia de la solicitud de protección internacional es idéntica independientemente del resultado del procedimiento, puesto que el mismo no se puede prever, y de forma principal trata de garantizar un derecho negativo —no devolución— y unas obligaciones positivas del Estado —autorización para permanecer provisionalmente entre otras— y con —carácter general— y que cuenta con una regulación especial, y además bien detallada, tanto en la normativa comunitaria como la interna, contando igualmente con disposiciones de Derecho internacional directamente aplicables.

44. En concreto, la Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013) regula de forma pormenorizada la situación jurídica del solicitante de protección internacional. Su definición (art. 2), el ámbito de aplicación (art. 3), la posibilidad de disposiciones más favorables (art 3) y los derechos y obligaciones: de información (art. 5), de libramiento de documentación acreditativa de la situación mientras conste autorización para permanecer (art 6), de domicilio y libre circulación (art. 7), del posible internamiento (art. 8, 9, 10 y 11), sobre la familia (art. 12), reconocimiento médico (art. 13), escolarización de menores (art. 14), empleo (art. 15), formación profesional (art. 16), condiciones materiales de acogida y asistencia sanitaria (art. 17, 18 y 19), así como otras cuestiones.

45. Por su parte, en la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) sobre procedimientos de asilo (a los que precisamente se vincula el solicitante) también se establecen una serie de garantías, derechos y obligaciones, tales como el derecho a permanecer en el territorio mientras se estudia la solicitud (art. 9), acceso a la información, a intérprete, a que el ACNUR conozca de la misma y otras (art. 12), sobre cómo debe realizarse la entrevista de asilo (art 15, 16 y 17), la asistencia letrada (art. 20, 21, 22 y 23) y en general sobre los procedimientos, incluidos los recursos y sus efectos (art. 46), incluida la autorización para permanecer, con carácter general, hasta al menos la primera resolución judicial, que se considera como definitiva.

46. Régimen regulado internamente de forma principal en la Ley de asilo y normativa que la desarrolla, constando disposiciones relativas a la protección internacional también en la Ley y el Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011), constando igualmente un conjunto de normas, comunitarias e internas, que regulan numerosos aspectos específicos aplicables a las personas beneficiarias y solicitantes de protección internacional, como un régimen propio de reagrupación familiar (27) o en materia de confidencialidad o auxilio por el Estado de acogida (28) , en relación a la exigencia de presentación de documentación del país de origen para el acceso a servicios públicos o el ejercicio de derechos.

47. Nos encontramos pues con un desarrollo normativo completo e integral, procedente del Derecho internacional y comunitario de aplicación preferente por su especialidad frente a la normativa general de extranjería, de carácter meramente supletorio, y del que se deduce que el solicitante de protección internacional cuenta con su propio estatuto legal, propio y diferenciado, excluyendo su asimilación con la situación de residencia, debiéndose enmarcar, en aras a la seguridad jurídica y a una adecuada inserción de la norma especial en la norma general, como una situación de estancia temporal de carácter especial, siendo una solución que integra la normativa y jurisprudencia y que da solución a las problemáticas advertidas derivadas de la praxis administrativa y judicial.

48. No obstante, la situación de estancia constaría únicamente durante el procedimiento y mientras constara autorización para permanecer vinculada al estatuto del solicitante, siendo así que la persona solicitante podría enmarcarse en cualquier situación jurídica regulada en la normativa de extranjería que el Derecho interno disponga sin que la normativa comunitaria lo impida, con las excepciones apuntadas.

IV. Sobre las autorizaciones de residencia por motivos de arraigo, humanitarios u otras circunstancias excepcionales y las personas solicitantes de protección internacional

49. La regulación de autorizaciones de residencia por motivos excepcionales se encuentra en el art. 31.3 de la LOEX (LA LEY 126/2000) sobre la residencia temporal que establece que «La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado» (la cursiva es mía).

50. Así pues, el elemento de consideración de la situación excepcional de acceso a autorizaciones de residencia es la carencia de visado y no la situación de irregularidad, así como la potestad del Gobierno para determinar las concretas autorizaciones. Y además se refiere por interpretación sistemática a un específico visado, esto es, al visado —o autorización de entrada o cruce de fronteras— que se requiere a quien solicita la autorización de estancia o residencia ordinaria, esto es, no excepcional y por distintos motivos cuyo único vínculo entre ellos es la carencia del visado necesario para optar a autorizaciones de residencia ordinarios. Los visados exigidos se relacionan de este modo con las citadas Directiva 2011/98/UE (LA LEY 24901/2011), Directiva 2009/50/CE (LA LEY 11105/2009), Directiva 2016/801/UE (LA LEY 7929/2016) y Directiva 2014/36/UE (LA LEY 4615/2014) que incluyen específicas disposiciones que excluyen de su ámbito de aplicación a las personas solicitantes y beneficiarias de protección internacional.

51. En todo caso ¿cuenta o no con visado para entrar o residir en el país el solicitante de asilo? Pues exactamente en los mismos supuestos que las personas en situación irregular, puesto que con frecuencia el solicitante debe cruzar las fronteras de forma ilegal dadas las vicisitudes de la huida o porque llanamente sea imposible en la práctica solicitar asilo en la mayoría de embajadas españolas en el extranjero (art. 38 Ley de asilo inaplicada sistemáticamente por falta de desarrollo reglamentario, con tesis contraria en STS n.^o1327/2020, de 15 de octubre que reconoce el derecho a solicitar asilo ante las embajadas de España) o porque acceden legalmente mediante visa de turismo u otras y, posteriormente, solicitan la protección internacional, ya sea en frontera o en territorio, o porque caen en situación irregular sobrevenida tras la entrada legal y posteriormente solicitan asilo.

52. Siendo también posible que sí dispongan de dicho visado legal e incluso dispongan de autorizaciones de estancia o residencia ordinarios, o excepcionales, siendo regulado de forma explícita la petición de asilo por motivos sur place, esto es, por acontecimientos en origen sucedidos con posterioridad a la salida del país, reconocido en el art. 15 de la Ley de Asilo. O simplemente porque por su especial condición están exentos de los mismos, como reconoce la propia LOEX (LA LEY 126/2000).

53. No obstante, en la práctica administrativa y judicial no es hasta que se produce el aumento significativo de las solicitudes de protección internacional, y especialmente las masivas denegaciones a nacionales de Colombia partir del verano 2020 con escaso estudio de las mismas con resoluciones-tipo de carácter denegatorio, cuando se haya llegado a comprender el mayor alcance que el legislador previó en relación a las autorizaciones por razones excepcionales vinculadas a la falta de visado y no a la situación irregular. Hasta la fecha se podía llegar a entender fácilmente estas autorizaciones únicamente como medio de regularización de personas en situación irregular, quizá porque eran personas en situación irregular quienes presentaban mayoritariamente las solicitudes. Sin embargo, previendo la ley orgánica un alcance más amplio hacia otros supuestos, como el de las personas solicitantes de asilo que, sea ya dicho de paso, cabe recordar que pueden llegar a estar en situación regular o irregular, como se verá, aunque puedan beneficiarse de los derechos derivados de la especial condición de solicitante.

54. Cabe recordar que la figura del arraigo se ha creado principalmente mediante la jurisprudencia y que lo define como «la existencia de vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado» (por todas la STS 7514/2007, de 22 de noviembre (29) ) de la que tampoco se deriva que los vínculos que unen a la persona con el país deriven de unas u otras situaciones administrativas, siendo obvio que cuanto más regularizada sea la situación de la persona menor exclusión social y, por tanto, mayores oportunidades de arraigo, por lo que es lógico y racional que las personas que solicitan asilo, y ante demoras de varios años en la tramitación de sus solicitudes, acrediten suficientes vínculos laborales, sociales, familiares, etc. como para pretender acceder a autorizaciones de residencia por arraigo y en igual de condiciones que cualquier otra persona extranjera, mediante el cumplimiento de los requisitos reconocidos en la normativa.

55. Y es que la exigencia de visado es una cuestión muy diferente a la de situación irregular. En todo caso, se da la circunstancia análoga entre las personas en situación irregular que aspiran a solicitar autorizaciones por circunstancias excepcionales y las solicitantes de asilo de carecer del visado exigible. Y, en este último caso, es que la propia normativa de extranjería les exime del mismo. Así el art. 25 de la LOEX (LA LEY 126/2000) que regula los requisitos para la entrada en territorio español establece en sus apartados 1 y 2 la necesidad de estar provisto de pasaporte, documentos de identidad y otros establecidos reglamentariamente y, salvo que se establezca lo contrario, un visado. Sin embargo, el apartado 3, reconoce que «Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.»

56. Por otro lado, cabe discutir cómo es posible que personas solicitantes de protección internacional puedan cumplir los requisitos exigidos en la normativa general de extranjería y si, por otra parte, deberían de estar exentos de algunos de estos requisitos, especialmente documentales. Y es que toda autorización de residencia por motivos excepcionales requiere, al menos, contar con pasaporte en vigor y carencia de antecedentes penales en España y en los países en los que haya residido anteriormente en los últimos cinco años, siendo así que quien huye de un conflicto armado o una persecución política con frecuencia no suele disponer de los mismos.

57. No obstante, cabe reconocer que las modalidades de protección internacional han evolucionado considerablemente y actualmente amparan un elevado número de supuestos en los que no consta persecución del Estado ni situación de conflicto que, a priori, impida en todos los casos tanto tramitar pasaportes como la obtención de cualquier otro tipo de documentación. En este sentido, el art. 13 de la Ley de Asilo reconoce la condición de refugiado cuando la persecución se produce por actores no estatales siempre que pueda acreditarse razonablemente «que el Estado o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves». Es decir, se facilita la protección internacional por la desprotección de la autoridad política efectiva frente a un riesgo concreto, lo que no significa que el Estado de origen no pueda emitir, en todos los casos, pasaporte o un certificado de antecedentes penales legalizado.

58. Y esta es la situación más frecuente hoy día y, en nuestro ámbito, de las solicitudes de personas provenientes de Latinoamérica y otras regiones, donde los agentes de persecución son con frecuencia paramilitares, guerrillas, narcos, bandas criminales, pandillas organizadas o, cuando no, la pareja, la propia familia o el entorno social más inmediato en las solicitudes por motivo de género u orientación sexual reconocidas en el art. 7 de la Ley de Asilo, en las cuales la discusión sobre el derecho de asilo se centra, específicamente, en la protección/desprotección por parte del Estado de origen frente a las actuaciones de actores privados.

59. Debe reconocerse, no obstante, que sigue siendo habitual que las personas refugiadas carezcan de pasaporte y por distintos motivos. A este respecto, la propia normativa de extranjería incorpora ciertas soluciones alternativas al procedimiento de asilo, siendo posible sustituir el pasaporte por la cédula de inscripción disponiendo el art. 211.5 del RELOEX (LA LEY 8579/2011) que para su obtención «En el caso de los solicitantes de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, se eximirá al solicitante de la presentación de acta notarial para acreditar que no puede ser documentado por la misión diplomática u oficina consular correspondiente, en los casos en que se alegasen razones graves que impidan su comparecencia en aquéllas, a cuyos efectos podrá recabarse el informe de la Oficina de Asilo y Refugio».

60. Razones graves que impidan la comparecencia y que podrían derivarse también de una elevada vulnerabilidad y dificultades de acceso a los servicios públicos del Estado de origen, como se desprende de la jurisprudencia más avanzada al respecto. Así, puede citarse como pionera la SAP de Guipúzcoa n^o 342/2022, de 11 de mayo, que realizó una interpretación extensiva del art. 17.1 del CCivil (LA LEY 1/1889) al efecto de facilitar la nacionalidad española de menor nacido en situación de migración en tránsito cuya madre se encontraba en situación irregular y sin recursos, acreditando dificultades para la inscripción en Marruecos —lugar de nacimiento— y en Camerún —nacionalidad de la madre—.

61. De interés también la STS n^o 1521/2021, de 17 de diciembre (LA LEY 265103/2021) (30) sobre solicitud de nacionalidad que entendió la necesidad de una valoración adecuada de la especial vulnerabilidad de aquellas mujeres que «por su procedencia de países con un contexto sociocultural que comportan una deficiente formación cultural y personal» no cualificaba suficiente integración en la sociedad española al desconocer «las instituciones y actualidad políticas, así como datos culturales y geográficos de España y su realidad política, social y cultural datos relativos a las instituciones políticas españolas». Un reconocimiento de la necesidad de atemperar los requisitos legalmente establecidos para la obtención de algo más que la residencia —la nacionalidad—, y al menos cuando se trate de conceptos jurídicos indeterminados y en relación a situaciones de especial vulnerabilidad.

62. No obstante, en relación a las personas solicitantes de protección internacional se les deben aplicar las previsiones del derecho de auxilio administrativo de la persona refugiada (31) . En este sentido el Derecho comunitario de asilo garantiza que mientras se encuentren autorizadas a permanecer tienen derecho a un documento a su nombre que acredite su condición o al menos dicha autorización (art. 6 Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013)) y que se considera, al menos, válido al efecto de identificación para la inscripción en el padrón y otros registros y que, conforme al art. 4 de la LOEX (LA LEY 126/2000) y el art. 210 del RELOEX (LA LEY 8579/2011) debe considerarse, con carácter general, como «Tarjeta de Identidad de Extranjero», siendo así que si es posible identificar a la persona y emitirle una tarjeta de identidad como solicitante, también es posible identificarle a efectos de la solicitud de residencia temporal sin necesidad de presentar pasaporte en vigor, sin perjuicio de la obligatoriedad, si acaso la solicitud de asilo es rechazada de forma definitiva, de la obtención de pasaporte o documento de identidad válido para mantener la autorización de residencia temporal, extinguiéndose la misma en virtud del art. 162.2 d) del RELOEX (LA LEY 8579/2011) que establece que deberá acordarse «Cuando deje de poseer pasaporte, documento análogo o, en su caso, cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que pueda justificar que ha realizado los trámites necesarios para la renovación o recuperación del pasaporte o documento análogo.»

63. La misma consideración podría tenerse en relación a otra documental del país de origen, siendo discutible en relación al certificado de antecedentes penales. Mientras la solicitud de asilo se encuentra en trámite a priori no debería exigirse dicho documento, sin perjuicio que la persona solicitante de asilo pueda obtenerlo sin especiales dificultades en numerosos casos. No obstante, no son infrecuentes los motivos de persecución política o por parte del Estado, no siendo posible la obtención de tales certificados o constando antecedentes, al contrario, siendo más que posible que consten sentencias judiciales condenatorias, no siendo tampoco extraño o anecdótico que las mismas resulten precisamente el principal motivo de la persecución alegada en el procedimiento de asilo (piénsese en activismo político, social o sindical en países de nuestro entorno más cercano como Turquía, Marruecos o Argelia), por lo que es evidente que no debería exigirse al solicitante que solicita residencia por motivos excepcionales, al menos durante el procedimiento de asilo y hasta su resolución definitiva. De igual modo si es rechazado el derecho de asilo podría ser motivo de extinción de la residencia legal no presentar el certificado e, incluso según el caso, incluso de nulidad de la residencia, si acaso a la fecha de la solicitud de la autorización ya pudieran constar antecedentes penales en origen no discriminatorios, lo que debiera ser evaluado, en todo caso, tras la denegación del asilo, en mi opinión si acaso la solicitud pudiera considerarse manifiestamente infundada.

64. Cabe exponer de forma ejemplificativa la situación de la persona con estancia por estudios o residente legal en España que por motivos sur place solicita la protección internacional motivada en la apertura de un procedimiento judicial de carácter penal en su país de origen al considerarlo un acto de persecución conforme art. 6 de la Ley de Asilo. Siendo posible que su solicitud sea rechazada sería de aplicación el art. 37 a) de la Ley de Asilo que determina una decisión de retorno salvo que «reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia», cuya obtención requiere no disponer de antecedentes penales en el país o países de origen en los últimos cinco años. No obstante, la renovación de la residencia temporal no precisa acreditar nuevamente la carencia de antecedentes penales del país de origen pero sí la residencia de larga duración y, en todo caso, se produciría la extinción de la residencia si desaparecen las circunstancias que dieron origen a la residencia o aparecen nuevas causantes de una prohibición de entrada.

65. No obstante y, en todo caso, si la persona solicitante de protección internacional cumple con los requisitos documentales exigibles a cualquier otra persona extranjera para la concesión de autorización de residencia por motivos excepcionales, parece que no cabría excepcionar su concesión.

Sin embargo, cabría discutir la exigencia de situación de irregularidad por parte de quien pretenda acceder a la residencia inicial por arraigo laboral incluso tras la reforma del art. 124 del RELOEX (LA LEY 8579/2011) y que incluye de forma específica tal requisito, dado que la Ley reguladora, de carácter orgánico, nada prevé al respecto, trasladando la discusión a si la potestad reglamentaria puede modular las variantes de arraigo al punto de obligar a quien pretende optar al arraigo laboral a encontrarse en situación de irregularidad y si ello supone un trato diferenciado orientado a una finalidad legítima, admisible en Derecho o, por el contrario, un trato desigual o discriminatorio no amparado normativamente, vulnerando el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), tal como se argumenta en el recurso interpuesto por la Asociación de Extranjeristas contra la reforma (32) .

V. Sobre la compatibilidad con autorizaciones por arraigo familiar y régimen de familiar comunitario

66. En relación a la compatibilidad o acceso a la residencia por la existencia de vínculos familiares con personas de nacionalidad española o de países miembros de la Unión Europea, pareciera que no debería generarse debate alguno. No obstante, todavía constan Oficinas de Extranjería que, presuntamente siguiendo instrucciones de la Dirección General de Migraciones, han venido rechazando las solicitudes planteadas tanto de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar como de tarjeta de familiar comunitario y conforme el régimen especial regulado en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero (LA LEY 1381/2007), sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (LA LEY 5552/1993).

67. La argumentación expuesta en las resoluciones gubernativas únicamente apela a las diferenciadas realidades de la extranjería y el asilo y la supuesta incompatibilidad de procedimientos. No obstante, ante queja interpuesta ante el Defensor del Pueblo en 2021 (33) , la propia Secretaría de Estado de Migraciones aclaró que «A la vista de lo anterior, de modo similar a lo expuesto para la residencia por circunstancias excepcionales, esta institución entiende que la situación de protección internacional en ningún caso es incompatible con la condición de familiar de ciudadano comunitario, por lo que se ha suspendido la actuación iniciada con la Subdelegación del Gobierno en Salamanca y se ha dado traslado a la Dirección General de Migraciones del presente asunto, solicitando aclaración sobre la presunta incompatibilidad de la condición de solicitante de protección internacional con los distintos procedimientos regulados en el régimen de extranjería, en particular con la solicitud de una Tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión.»

68. En primer lugar esta incompatibilidad puede generar una vulneración evidente de derechos de las personas en cuanto los solicitantes de protección internacional no gozan del mismo nivel de derechos que los familiares de nacionales de la UE —más elevado—, por lo que no cabe desconocer dicha condición de familiar comunitario ni tampoco evitar que se garanticen los derechos asociados a la misma mientras persista el vínculo familiar y se acompañe al ciudadano/a de la Unión como requiere la normativa. Impedir el reconocimiento de dicha condición de familiar supone vulnerar el derecho a residir, trabajar o circular libremente por la Unión Europea, dado que no son derechos que ostente la persona solicitante quien no tiene derecho de residencia, no puede trabajar hasta que transcurran seis meses desde la presentación de la solicitud y no puede salir del país y circular libremente por territorio comunitario.

69. Por otro lado, forzar la renuncia o desistimiento a la solicitud de asilo al efecto de facilitar la tarjeta de familiar comunitario vulnera el derecho de asilo ya que la necesidad de protección internacional no desaparece por el hecho de renunciar a la solicitud de protección internacional, siendo además posible presentar cuantas solicitudes de asilo sea necesario, siempre y cuando los hechos que la motivan consten o persistan, por lo que es inconsistente el que se acepte la renuncia para poder presentar la solicitud tarjeta de familiar comunitario y, posteriormente, iniciar una nueva solicitud de asilo al efecto de no vulnerar el derecho de asilo.

70. En este sentido, hay numerosos derechos vinculados al asilo que la persona, aun teniendo garantizado derechos como familiar de comunitario, no puede ver satisfechos por dicho régimen, tales como el derecho a que el Estado de origen no tenga conocimiento del paradero del solicitante o el derecho a no presentar documentación del país de origen, precisamente por el hecho del riesgo de persecución o, simplemente, porque su país pueda estar destruido, siendo imposible presentar pasaportes, cédulas de identidad, certificados de nacimiento, matrimonio, de escolaridad, de estudios, etc., etc., etc.. o su legalización o apostillado.

71. Es decir, documentación y trámites que para realizar una vida normalizada y acceder a derechos en nuestro país en algún momento dado va a necesitar (empadronarse, acceso a asistencia sanitaria, homologación de estudios, familia numerosa, etc., etc.), siendo una obligación del Estado de acogida del refugiado facilitar este «auxilio administrativo». Un derecho que el estatuto de familiar comunitario no puede garantizar, forzando así a una nueva solicitud de asilo ante la presunta incompatibilidad de procedimientos que han venido manteniendo las Oficinas de Extranjería, incluso supuestamente contra el criterio de la Secretaría de Estado de Migraciones.

72. Argumentos que son, necesariamente, extensibles al arraigo familiar como un supuesto que actualmente se relaciona de forma evidente con el régimen comunitario intentando cubrir ciertas lagunas integrando el ordenamiento. En este sentido, si constan los vínculos familiares y demás requisitos establecidos en el art. 124.3 del RELOEX (LA LEY 8579/2011) sobre arraigo familiar, difícilmente cabe oponerse a la concesión de tal autorización de residencia o, al menos, al disfrute de los derechos vinculados a la misma —residir y trabajar—, en el sentido expuesto en la STJUE de 8 de marzo de 2011, asunto C-34/09 (LA LEY 3660/2011) Zambrano (34) .

VI. Sobre la situación de regularidad o irregularidad del solicitante de protección internacional durante la pendencia de recursos

73. En todo caso, la preconizada situación de regularidad del solicitante de protección internacional es la causa principal de impedir su acceso al arraigo laboral e, incluso, a otras autorizaciones excepcionales según la doctrina jurisprudencial mayoritaria de los TSJ como se ha indicado. Así pues, en relación a las personas que solicitan asilo la situación de regularidad/irregularidad debe interpretarse conforme la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) de retorno, pero en consonancia con las Directivas de asilo y especialmente a la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) de procedimientos.

74. Así, la situación irregular en la Directiva 2008/115/UE (LA LEY 19517/2008) se define como la «presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro». Y el considerando 9 aclara que «con arreglo a la Directiva 2005/85/CE (LA LEY 11411/2005) (actualmente sustituida por la Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013)) sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiados, no se debe considerar que el nacional de un tercer país que haya solicitado asilo en un Estado miembro se halla en situación irregular en el territorio de dicho Estado miembro hasta que entre en vigor una decisión desestimatoria de la solicitud o que ponga fin a su derecho de estancia como solicitante de asilo».

75. Por otro lado, en el Manual de Retorno (35) se relacionan varios supuestos de solicitantes de asilo en situación irregular, como los «solicitantes de asilo rechazados» y los «solicitantes de asilo que hayan recibido una decisión que extinga su derecho de estancia como solicitantes de asilo». Sin embargo, también reconoce que no deben considerarse en situación irregular, pues disfrutan de un «derecho legal de estancia» (que podría ser solamente de carácter temporal) los «solicitantes de asilo que residan en un Estado miembro en el que disfruten de un derecho de estancia en espera de la resolución de su procedimiento de asilo», pero también las «personas que residan en un Estado miembro en el que disfruten de un estatuto formal de tolerancia (siempre que el Derecho nacional considere ese estatuto una situación regular) y los «apátridas que residan en el Estado miembro en el cual, según el Derecho nacional, disfruten de un derecho de estancia durante el procedimiento de determinación de la apatridia».

76. Derecho de estancia como solicitante que no se comprendería satisfecho con cualquier autorización para permanecer según la interpretación dada por la STJUE de 19 de junio de 2018, Gnandi, C-181/16 (36) en su apartado 46, que deduce la irregularidad de la situación tras la desestimación de la solicitud en primera instancia ya que «ninguna disposición ni considerando de la Directiva 2005/85 (LA LEY 11411/2005) o de la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) prevén, en cambio, que la autorización para permanecer en ese territorio a la espera del resultado del recurso contra la denegación de la solicitud se oponga, por su parte, a esa calificación». Concluye el TJUE en dicho asunto que la persona solicitante podrá considerarse en situación irregular conforme a la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) al efecto de tomar una decisión de retorno unida a la decisión desestimatoria de la solicitud de asilo (como se establece en el art. 37 de la Ley de asilo) y aunque conste autorización de permanencia a la espera de recursos.

77. No obstante, condicionada tal consideración a que conserve la condición de solicitante (apartado 63) y se garanticen los derechos derivados de la Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013) de acogida de solicitantes (apartado 67) y, en todo caso, la aplicación del principio de no devolución otorgando plenos efectos suspensivos a los recursos con la suspensión de la ejecución de la decisión de retorno hasta el resultado de los mismos.

78. De tal modo que, si acaso las autorizaciones de residencia excepcionales pudieran entenderse orientadas, exclusivamente, a la regularización de personas en situación irregular —como es criterio mayoritario de los Tribunales Superiores de Justicia— no cabría tampoco su denegación al solicitante de asilo pendiente de recurso, con carácter general, hasta resolución definitiva y porque contara con autorización para permanecer en el territorio, estar documentado como solicitante o disponer de autorización para trabajar, a priori; siendo, probablemente, uno de los motivos principales esgrimidos en el reciente recurso de casación admitido por el Tribunal Supremo, mediante Auto de 29 de marzo de 2023 (37) y fruto de la recepción por el Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de dicha doctrina basada en el asunto Gnandi (38) .

79. No obstante, las Conclusiones del Abogado General (39) en el asunto Gnandi fueron contrarias a la resolución del tribunal, al considerar que la autorización para permanecer del solicitante de asilo durante la pendencia de recursos excluiría la situación de irregularidad. El Abogado General hace alusión para mantener dicha tesis en la STJUE de 30 de mayo de 2013, Arslan (C-534/11 (LA LEY 43525/2013)) (40) y de la que deduciría con alcance general que la lógica de la regularidad durante la pendencia de recursos en dicho asunto provenía de la «constatación directa del carácter legal de la residencia del solicitante de protección internacional que ha obtenido una autorización para permanecer en el Estado miembro en cuestión a la espera del resultado del procedimiento relativo a su solicitud» y que tal autorización debe entenderse como situación legal o regular y no posible su calificación como situación irregular según el art. 2 de la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008), y especialmente tras la entrada en vigor del art. 46.5 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) que incorpora el derecho a permanecer durante el plazo para interponer recurso e, interpuesto, hasta su resolución definitiva con carácter general, el cual, además, no constaba en la anterior Directiva 2005/85 (LA LEY 11411/2005) de procedimientos de asilo.

80. No obstante, que no constara disposición análoga al actual art. 46.5 de la Directiva 2013/33/UE (LA LEY 10587/2013) tampoco fue óbice para que el TJUE dictaminara en el asunto Arslan que la situación irregularidad no era predicable del solicitante «durante el período comprendido entre la presentación de la mencionada solicitud hasta la adopción de la resolución dictada en primera instancia que se pronuncie sobre dicha solicitud o, en su caso, hasta que se resuelva sobre el recurso que se haya interpuesto contra la citada resolución.»

81. El TJUE motivó el cambio de criterio en el asunto Gnandi en relación al concreto y particular objeto de enjuiciamiento en el asunto Arslan: el internamiento del solicitante; así como a la falta de vínculo literal de las directivas en relación a regularidad con la autorización de permanencia y en el interés explicitado en Gnandi de facilitar cobertura legal a la decisión de retorno unida a la decisión desestimatoria de la solicitud de asilo con el objetivo de mejorar la eficacia al posible retorno, objeto de la cuestión prejudicial: la compatibilidad con el Derecho comunitario de la adopción de la decisión contra el solicitante que vea rechazada su solicitud, pudiendo ser definida como situación irregular al efecto de la aplicación de la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) al menos en relación a dicha cuestión concreta y aunque conste autorización para permanecer a la espera del recurso, siempre que se respeten las garantías apuntadas.

82. En mi opinión la postura del Abogado General es más acertada y genera una mayor certidumbre y seguridad jurídica en la aplicación de la normativa comunitaria y de la propia Directiva 2008/115/UE (LA LEY 19517/2008), lo que el propio Abogado explicó en sus conclusiones afirmando que, según la Directiva, comprender como situación irregular a quien ostenta autorización para permanecer hasta se resuelvan los recursos planteados «socava el objetivo de seguridad jurídica que persigue, favoreciendo la creación de zonas grises y promoviendo la difusión de prácticas diferentes entre los Estados miembros, lo que, además, resulta contrario a la propia misión de dicha Directiva, que consiste en crear un corpus de normas y de prácticas comunes.» Además, recuerda la inseguridad y falta de garantías que puede suponer el hecho de que se dicte una decisión de retorno que obliga a abandonar el territorio y que a la vez se encuentre autorizado a permanecer en el territorio e incluso a trabajar legalmente, poniendo de ejemplo la propia situación vivida por el litigante, el sr. Gnandi, dando «lugar a la creación de una situación de inseguridad, o a veces de opacidad, jurídica que puede menoscabar no sólo la transparencia, sino también la eficacia de los procedimientos de retorno, así como interferir con el respeto, por las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate, de las normas en materia de acogida de los solicitantes de protección internacional mencionadas anteriormente.»

83. Dada la situación pareciera que sería de interés una nueva cuestión prejudicial al TJUE y habida cuenta de la existencia de dos decisiones jurisprudenciales cuanto menos controvertidas o ciertamente complejas desde el Derecho de extranjería español, no siendo por tanto extraño la confusión y dificultades de aplicación por los operadores jurídicos nacionales con los efectos perniciosos aludidos por el Abogado General.

84. No obstante, es posible afinar la interpretación jurídica dando coherencia a ambas soluciones a casos concretos —aparentemente contradictorias— siendo así que incluso nuestro Tribunal Supremo habría dado varias pistas sobre la cuestión en diversos pronunciamientos. Así en la STS n^o 132/2022, de 3 de febrero (LA LEY 6534/2022) (41) resuelve la necesidad de archivo de los expedientes de expulsión por motivo de la existencia de una solicitud de asilo en trámite y no sólo la mera suspensión temporal de los mismos, al establecer que el motivo es la doctrina referida en el asunto Gnandi, aceptando que «de conformidad con el juego conjunto de ambas Directivas, no puede calificarse de irregular, en el sentido de la Directiva de retorno, la estancia en España de quien ha solicitado protección internacional hasta tanto esta petición sea desestimada o inadmitida en primera instancia, pasando a ser irregular a partir de ese momento.». Así, a priori, pareciera que el alto tribunal podría llegar a entender que, tras resolución denegatoria, en todo caso la situación del solicitante es irregular.

85. Sin embargo, a mi modesto entender tampoco cabe un alcance general al asunto Gnandi en cuanto a considerar en situación irregular al solicitante de protección internacional, en todo caso, tras la desestimación de su solicitud. La citada sentencia alude a que no toda autorización para permanecer equivaldría a situación regular, empleando como ejemplos el período de gracia facilitado para la salida voluntaria tras la denegación de la solicitud de asilo, en el que constaría una autorización de permanencia. De igual modo, se hace mención a la suspensión de la ejecución de expulsiones por aplicación del principio de no devolución, donde se mantiene una situación irregular y de inexpulsabilidad (42) , tan frecuentes en el Derecho español y que, precisamente, intentaría atajar la Directiva de Retorno evitando zonas grises con el binomio regular/irregular, como expuso el Abogado General en sus conclusiones.

86. Así pues, las situaciones expuestas se vinculan con la mera tolerancia, asimiladas a autorizaciones para permanecer basadas en un no hacer de la administración y no derivadas específicamente de la condición de solicitante y los derechos vinculados a la misma en las directivas de asilo, si no en normativa relativa al Derecho de extranjería y, en todo caso, a normativa procesal, efectividad de la sentencia o en garantía del principio de no devolución, pero aplicado a procedimientos de extranjería en relación a decisiones de retorno en el marco de dicha normativa.

87. Sin embargo, de una lectura conjunta del art. 9 (LA LEY 10586/2013) y 46 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) sobre derecho a permanecer del solicitante de protección internacional durante el procedimiento y en fase de recursos, respectivamente, y en la interpretación realizada por la más actual STJUE de 17 de diciembre de 2020, Asunto C-808/18 (LA LEY 177835/2020) (43) se desprende que, con carácter general, la autorización para permanecer hasta resolución definitiva recogida en el art. 46 de la Directiva de procedimientos ya no debe ser considerada una mera tolerancia de estancia en el período de interposición de recursos, un plazo de gracia para la salida voluntaria o una suspensión de la ejecución de una decisión de retorno como garantía de efectividad de una sentencia o por aplicación del principio de no devolución, si no un auténtico derecho del solicitante regulado de manera incondicional (44) que prorroga el régimen jurídico de permanencia en el territorio y vinculado a la condición jurídica de solicitante de protección internacional, por lo que encontraría pleno acomodo en el Considerando 9 de la Directiva 2008/115/UE (LA LEY 19517/2008) al entender la regularidad del solicitante «hasta que entre en vigor una decisión desestimatoria de la solicitud o que ponga fin a su derecho de estancia como solicitante de asilo», que además alude a la antigua Directiva 2005/85/UE (LA LEY 11411/2005) de procedimientos de asilo y que no incorporaba el actual art. 46 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013), tal como el Abogado General concluyó en el asunto Gnandi (2018) con precedente en el asunto Arslan (2013).

88. Y esta solución es además compatible con la cuestión casacional resuelta en la STS n^o 1582/2022, de 29 de noviembre (LA LEY 283364/2022) (45) al resolver que tras la denegación de la solicitud de asilo se prorrogan los beneficios adquiridos por estar vinculados al estatuto del solicitante y en aplicación del art. 46 de la Directiva de Procedimientos y el art. 15 de la Directiva de Acogida y, por tanto, se excluye la aplicación del régimen de extranjería como se sostenía por la jurisprudencia de la Audiencia Nacional hasta la fecha, quien consideraba que tras la denegación se aplicaba, en exclusiva, dicho régimen, lo que conllevaba situación de irregularidad con decisión de retorno «frente a la cual se podrá recurrir con todas las garantías que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de no devolución» (AAN 8720/2021, de 22 de noviembre), pero sin que se pudieran aplicar otros beneficios o derechos vinculados al estatuto del solicitante, al menos en sede jurisdiccional de recurso contra resolución denegatoria de asilo.

89. Así pues, en la medida en que se considera como una prórroga de la aplicación del régimen de asilo con la autorización para permanecer, trabajar y estar documentado «como solicitante» que se predica en la citada STS de 29 de noviembre de 2022, se está de forma evidente excluyendo la irregularidad de la situación, y ello de manera también conforme al asunto Gnandi que no excluye esta solución, siendo más adecuada a los fines de transparencia y seguridad jurídica que también la STJUE de 17 de diciembre de 2020 recuerda se deben los Estados en relación a la situación y los derechos del solicitante.

90. Seguridad jurídica que quedaría satisfecha todavía de forma más plena si se considera que la condición jurídica del solicitante de protección internacional es una de las situaciones de estancia temporal con encaje en el art. 29 de la LOEX (LA LEY 126/2000), pero de carácter especial y regulada en la normativa de asilo, siguiendo en cierta medida, y sólo parcialmente, el razonamiento de la STSJ de Castilla y León (Burgos) n^o 99/2022, de 1 de abril (46) y conforme al apartado 289 de STJUE de 17 de diciembre de 2020 que reconoce que «cuando un Estado miembro decide fijar condiciones de ejercicio del derecho a permanecer en su territorio, consagrado en el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 (LA LEY 10586/2013), deben definirse con la suficiente claridad y precisión para que el solicitante de protección internacional pueda conocer el alcance exacto de tal derecho y para que se pueda apreciar si son compatibles, en particular, con las Directivas 2013/32 (LA LEY 10586/2013) y 2013/33 (LA LEY 10587/2013).». Lo que cabalmente es complicado en la praxis administrativa española si se califica como situación irregular la condición del solicitante pendiente de recurso al que, sin embargo, se le garantiza el derecho incondicional a permanecer, a trabajar y estar documentado para ello y como solicitante de protección internacional, incluso con la misma documentación identificativa que durante el procedimiento administrativo de asilo.

91. Y es que, además, se produce la circunstancia que en el Derecho interno español no hay diferencias esenciales entre solicitantes de protección internacional constando los mismos derechos reconocidos en la Ley de asilo. Por lo que si se reconoce la condición de solicitante y, además, la autorización para permanecer a la que se vinculan los derechos derivados de las directiva de asilo (estar documentado, asistencia jurídica, atención sanitaria, autorización para trabajar, condiciones de acogida, etc.) se debe excluir la situación de irregularidad a todos los efectos, salvo el expresado en el asunto Gnandi, esto es, a ser posible tomar una decisión sobre el retorno unida a la resolución denegatoria del asilo, esto es, en el caso español la salida obligatoria dictada conforme al art. 28.3. c) de la LOEX (LA LEY 126/2000), en el supuesto de «Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español (…)» y durante el plazo de interposición de recursos, siendo así que, una vez prorrogado el régimen de asilo por la efectividad de interposición de recursos, cuando conste efecto suspensivo de los mismos, se deba recuperar o más bien mantener la situación de estancia legal como solicitante de protección internacional, debiendo ser respetados todos los derechos vinculados y recogidos en la normativa de asilo interna e internacional.

92. Existencia de salida obligatoria que también genera ciertas dudas como se reconoce en la STSJ de Castilla y León (Valladolid) n^o 419/2022, de 1 de abril (47) y al menos como para no tenerla en cuenta como agravante de estancia irregular al efecto de acordar una orden de expulsión conforme art. 53.1 a) de la LOEX (LA LEY 126/2000), constando auto de admisión a trámite por el Tribunal Supremo (ATS de 22 de marzo de 2023) con el interés casacional de «precisar si el incumplimiento de la orden de salida del territorio nacional dimanante de la desestimación de la solicitud de asilo y protección subsidiaria, reviste la cualificación suficiente para considerarse una circunstancia agravante que, añadida a la situación irregular del extranjero en España, justifique su expulsión del territorio nacional.»

93. Por otro lado, en relación al recurso de reposición contenido en la normativa procedimental española se da la circunstancia del efecto de prórroga del expediente y el procedimiento hasta la resolución del recurso de modo que el acto administrativo, la decisión desestimatoria del asilo, no sería firme y por tanto no ejecutiva sin que pueda entrar en vigor la misma ni sus efectos, entre ellos la salida obligatoria.

94. La falta de entrada en vigor de la decisión desestimatoria y sus efectos durante la pendencia del recurso de reposición se predica incluso sin que sea necesario que se plantee solicitud de suspensión del acto impugnado, tal como afirma la STS 1421/2020, de 28 de mayo (48) ya que «(…) de la recta configuración legal del principio de ejecutividad y de sus límites, así como del régimen del silencio administrativo —lo que nos lleva a extender el elenco de preceptos interpretados a otros como los artículos 21 a (LA LEY 15010/2015)24 de la LPAC (LA LEY 15010/2015) y sus concordantes; de los artículos 9.1 (LA LEY 2689/1998), 9.3 (LA LEY 2689/1998), 103 (LA LEY 2689/1998) y 106 LJCA (LA LEY 2689/1998); así como el principio de buena administración —que cursa más bien como una especie de metaprincipio jurídico inspirador de otros—, puede concluirse la siguiente interpretación:

• 1) La Administración, cuando pende ante ella un recurso o impugnación administrativa, potestativo u obligatorio, no puede dictar providencia de apremio sin resolver antes ese recurso de forma expresa, como es su deber, pues el silencio administrativo no es sino una mera ficción de acto a efectos de abrir frente a esa omisión las vías impugnatorias pertinentes en cada caso.
• 2) Además, no puede descartarse a priori la posibilidad de que, examinado tal recurso, que conlleva per se una pretensión de anulación del acto, fuera atendible lo que él se pide. De esa suerte, la Administración no puede ser premiada o favorecida cuando no contesta tempestivamente las reclamaciones o recursos, toda vez que la ejecutividad no es un valor absoluto, y uno de sus elementos de relativización es la existencia de acciones impugnatorias de las que la Administración no puede desentenderse.

Es cierto que el recurrente no promovió, como le era posible, la suspensión del acto recurrido en reposición, pero tal circunstancia sólo habría hecho más clara y evidente la necesidad de confirmar la sentencia, pues al incumplimiento del deber de resolver sobre el fondo —la licitud de la liquidación luego apremiada—, sobre el que nos hemos pronunciado, se solaparía además, haciendo la conducta aún más grave, el de soslayar el más acuciante pronunciamiento pendiente, el de índole cautelar. »

95. De modo que durante dicho período debe entenderse como situación regular la situación del solicitante de asilo y en el sentido expuesto en el citado Considerando 9 de la Directiva de retorno que excluye la irregularidad de la situación «hasta que no entre en vigor la decisión desestimatoria» o «se ponga fin al derecho de estancia como solicitante». Concluyéndose en este sentido que, a priori, no sería posible el acceso a la residencia inicial por arraigo laboral por los solicitantes pendientes de recurso cuando conste autorización de permanencia vinculada al estatuto de solicitante y sólo tras la reforma practicada en agosto de 2022 del arraigo laboral. Siendo posible por el contrario acceder al resto de autorizaciones por arraigo (formativo, social y familiar) u otros motivos excepcionales, al no especificar el requisito de situación de irregularidad para la admisión o concesión.

96. En todo caso, la Secretaría de Estado de Migraciones con la reforma del arraigo laboral en su finalidad explicitada de impedir el acceso al arraigo laboral por parte de los solicitantes de protección internacional habría ido un paso más allá de simplemente incluir la necesidad de irregularidad para el acceso al mismo. Y es que, además, ha incluido cierta literalidad sobre la que apenas se ha reparado, pero que tras la lectura de este estudio tiene especial relevancia. Así pues, se requiere, según el art 124.1 del RELOEX (LA LEY 8579/2011), la «existencia de relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia».

97. De este modo, las relaciones laborales que pudieran haberse realizado en situación de solicitante de protección internacional según numerosa jurisprudencia no se encontrarían comprendidas, puesto no se llega a calificar nunca como situación de estancia ni residencia, salvo que se interprete tal literalidad de forma extensiva o amplia que se refiere a situación regular (como de hecho es criterio de las Oficinas de Extranjería en la actualidad), en la que nos encontramos nuevamente con la discusión sobre la regularidad/irregularidad. Esto es, indubitado que concurre regularidad durante el procedimiento de asilo, por lo que serían computables los períodos cotizados bajo la situación de solicitante de asilo cuando ostente autorización para trabajar y transcurridos seis meses desde la formalización de la solicitud mientras se encuentre pendiente de resolución según DA21ª RELOEX (LA LEY 8579/2011); discutible si, aun con autorización para trabajar legalmente posterior a la denegación, se considera la existencia de situación irregular conforme una lectura superficial del asunto Gnandi. Y sin duda alguna de su inclusión, si se considera que la situación del solicitante es de estancia, como se propone, o residencia como concluye la citada STSJ de Burgos o finalmente por no constar la firmeza de la resolución desestimatoria hasta que no se resuelva el recurso de reposición según el Derecho administrativo procedimental español.

98. No obstante, entre los derechos del solicitante que deben respetarse mientras esté autorizado a permanecer se encuentra el derecho a trabajar, por lo que incluso durante el período de interposición de recursos las relaciones laborales deben considerarse regulares o legales. A colación es de interés la STJUE de 14 de enero de 2021, asuntos acumulados C-322/19 (LA LEY 6/2021) y C-385/19 (49) al entender prorrogada la autorización para trabajar aun tomada una decisión de retorno (traslado) y mientras no se produzca la deportación física o material del solicitante, dada la indudable conexión del trabajo al efecto de preservar la dignidad de la persona y también en beneficio del Estado de acogida quien debería ocuparse de satisfacer sus necesidades básicas mientras sea considerado solicitante y, en todo caso, si dispone de autorización para permanecer, y que de forma análoga puede predicarse del interludio entre la denegación del asilo y la entrada en vigor de cualquier medida cautelar conducente a la recuperación de la situación de estancia como solicitante de asilo.

99. En todo caso, sino fuera posible calificar de situación de estancia la condición del solicitante, nuevamente podríamos encontrarnos que la restricción o limitación impuesta reglamentariamente sobre las relaciones laborales no pudiera ser acorde con la regulación jurisprudencial y legal del arraigo y, en particular, con la reglamentaria y en su variante laboral, en el sentido de entenderse discriminatorio (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) que relaciones laborales realizadas en situación irregular pero legales como solicitante no puedan hacerse valer frente a relaciones laborales realizadas mediante situaciones de estancia por estudios, residencia temporal o larga duración, y sin una motivación razonable al respecto, deber exigible a los responsables públicos en sus actuaciones dentro del derecho a la buena administración (art. 41 CEDFUE) e imperativo constitucional (art 9 de la CE (LA LEY 2500/1978)).

100. En este sentido de falta de motivación al restringir a los solicitantes de asilo el acceso al arraigo laboral por motivos de desincentivar un presunto uso fraudulento del procedimiento asilo para fines migratorios no debería ser aceptable y aunque se dispusiera de potestad reglamentaria suficiente, y sobre dicha cuestión se ha pronunciado ya la STS n^o 132/2022, de 3 de febrero (LA LEY 6534/2022) (50) , en relación a asunto análogo, al expresar que «El riesgo de fraude de ley al que se alude por la Abogacía del Estado es fácilmente evitable por la Administración con la simple solución de resolver, en los breves plazos establecidos en la ley de asilo, sobre la admisión a trámite de las solicitudes manifiestamente infundadas, pero como advertíamos en nuestra sentencia de 8 de abril de 2021, rec. 2461/2020 (LA LEY 29574/2021), "La necesaria conexión entre el derecho de asilo y el control de la inmigración no puede producirse a costa del derecho de asilo, sino partiendo de su riguroso respeto. La Administración es la que tiene en sus manos evitar el efecto previsto por el legislador con el simple mecanismo de resolver las peticiones que considere infundadas en plazo.". Es, por tanto, la Administración la que tiene en sus manos, en los breves plazos de la ley de asilo, evitar los supuestos en los que se utilice de forma indebida el procedimiento de protección internacional para eludir de forma artificiosa las finalidades que persigue la Directiva de retorno que, por esta razón, no consideramos restringida en su eficacia por la interpretación que proponemos.»

VII. Conclusiones

101. Las personas beneficiarias de protección internacional son acreedoras de autorizaciones de residencia, temporales o de larga duración, y en función del estatuto de protección internacional reconocido u otorgado. No obstante, las personas solicitantes de protección internacional no ostentan, a priori, autorización de residencia, pero tampoco el ordenamiento interno califica expresamente su provisional situación como estancia temporal, existiendo cierta controversia sobre su especial estatuto, la regularidad/irregularidad del mismo a efectos de la Directiva de Retorno y dado que el mismo cuenta con carácter general de autorización para permanecer en el territorio, con evidentes consecuencias jurídicas en relación a la normativa general de extranjería y la compatibilidad de la situación de solicitante con autorizaciones excepcionales de residencia y el régimen comunitario.

102. No obstante, las Oficinas de Extranjería han venido rechazando el acceso a autorizaciones de residencia por motivos excepcionales a las personas solicitantes de protección internacional aduciendo las realidades diferenciadas a las que pretenden dar cabida, la incompatibilidad de procedimientos asilo y, en el caso del arraigo laboral, necesidad de partir de situación de irregularidad para el acceso al mismo, definiendo, en todo caso, al solicitante de protección como una situación jurídica regular. No obstante, dicha postura se habría flexibilizado a partir de 2020 permitiendo el acceso al arraigo social y otros, pero manteniendo la incompatibilidad hacia el arraigo laboral, incluso modificando la normativa reglamentaria al respecto. Modificación de la que se deduciría la compatibilidad de todas las autorizaciones de residencia por motivos excepcionales, salvo por arraigo laboral.

103. La controversia se habría ventilado ante los Tribunales Superiores de Justicia que en su mayoría han rechazado el acceso al arraigo laboral por los solicitantes al deducir situación de regularidad de los mismos cuando no incluso de residencia legal de carácter excepcional. En tesis contraria, el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja fundamentado en el asunto Gandhi resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2018 afirma la irregularidad de la situación del solicitante a efectos de acceso al arraigo laboral tras constar resolución desestimatoria en vía administrativa, aunque la misma se encuentre recurrida en reposición y sus efectos suspendidos, motivo por el que el Tribunal Supremo ha admitido a trámite recurso de casación al efecto de determinar la posible incidencia de la pendencia de la impugnación administrativa de la denegación de la solicitud de asilo en relación con la posible obtención por parte del solicitante de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral.

104. En este marco se propone como mejor solución interpretativa a la controversia sobre la situación del solicitante de protección internacional, y su conexión con el Derecho de extranjería, la consideración como situación de estancia legal especial reconocida en la normativa general de extranjería pero regulada por la normativa de asilo, de forma que mientras conste autorización para permanecer en el territorio vinculada a la condición de solicitante de asilo la persona se encuentra en situación regular y de estancia legal, a todos los efectos.

105. Por otro lado, cabe reconocer que las autorizaciones de residencia por motivos excepcionales no se encuentran según la literalidad de la normativa reguladora vinculadas a una previa situación de irregularidad de la persona que pudiera optar a las mismas, limitándose la ley orgánica a la carencia de visado como elemento común derivando al desarrollo reglamentario las posibles razones de arraigo, humanitaria u otras excepcionales que justifiquen la concesión de autorizaciones de residencia. Las autorizaciones de estancia o residencia ordinarias, por el contrario, sí que se encuentran vinculados a visado en origen, por lo que sobre ellos sí constaría exclusión explícita en la normativa comunitaria en relación a su acceso por personas solicitantes de protección internacional.

106. El aumento de las solicitudes de autorizaciones de residencia excepcionales por parte de solicitantes de protección internacional se justifica tanto por la demora de la Administración como en las nuevas formas de persecución y la ampliación de los estatutos de protección internacional de los que se deriva la posibilidad de obtener, sin menoscabo del derecho de asilo o riesgos para la persona, la documentación requerida para acceder a las autorizaciones excepcionales del régimen general, como el pasaporte o certificados de antecedentes penales, siendo posible e incluso necesario, auxiliar o exonerar al solicitante de protección internacional de los mismos, al efecto de acceder a las autorizaciones de residencia sin perjuicio del cumplimiento íntegro de los requisitos en caso de denegación de la solicitud de protección internacional.

107. En relación al régimen comunitario o la autorización de residencia por razones de arraigo familiar, cabe reconocer que el estatuto de ciudadanía de la Unión excluye pueda rechazarse el reconocimiento de los derechos asociados al mismo aun cuando la persona que ostente dicho estatuto haya solicitado previamente asilo, pudiendo causar la preconizada incompatibilidad, como en relación al resto de autorizaciones de residencia, una vulneración del derecho de asilo al incentivar la renuncia o desistimiento de las solicitudes de asilo por una pronta obtención de autorización para residir, a través del régimen general o comunitario.

108. Por otro lado, la situación de irregularidad que se ha reglado para excluir al solicitante de asilo del arraigo laboral se vincula, según la Directiva de retorno, a la entrada en vigor de una decisión desestimatoria de la solicitud de asilo o al fin del derecho de estancia como solicitante, de tal modo que en el Derecho español el solicitante se mantiene en situación regular hasta que la resolución denegatoria del derecho de asilo no sea un acto administrativo firme, ejecutable, y pueda entrar en vigor, poniendo fin al derecho de estancia como solicitante. Por ello, durante el plazo para interponer recurso de reposición y, una vez interpuesto éste, hasta que se resuelva y con independencia de que conste solicitud de suspensión cautelar, la situación del solicitante sería regular salvo en relación a la posibilidad de poder recibir una decisión de retorno unida a la decisión desestimatoria, la salida obligatoria, cuestión puntual a la que dio amparo la sentencia del asunto Gandhi, no pudiendo deducir un alcance general de su doctrina al punto de considerar que ningún tipo de autorización para permanecer en el territorio tras una decisión desestimatoria revertiría o impediría la situación de irregularidad, en particular la autorización para permanecer vinculada a la condición de solicitante.

109. En este sentido, y tras la entrada en vigor del art. 46 de la Directiva 2013/32/UE (LA LEY 10586/2013) en la interpretación dada por la SJUE de 17 de diciembre de 2020 sobre los recursos de asilo y el derecho a permanecer en el territorio del solicitante, la autorización para permanecer hasta resolución definitiva es un derecho incondicionado y que forma parte indisoluble del estatuto legal del solicitante en toda la Unión Europea. Y esto es coherente con la propuesta realizada, en interpretación del Derecho español, de considerar al solicitante de protección internacional como situación de estancia legal especial que se mantiene hasta la resolución de recurso de reposición desestimatorio, pudiendo ser recuperado mediante auto de medida cautelar de la autoridad judicial que conozca sobre la denegación del derecho de asilo y con la consiguiente autorización para permanecer, trabajar y estar documentado para ello como solicitante, prorrogando nuevamente el régimen de asilo como ha reconocido el Tribunal Supremo recientemente y por tanto excluyendo la irregularidad de la situación, so pena de vulnerar, como expuso el Abogado General en sus conclusiones sobre el asunto Gandhi, la normativa comunitaria y el «objetivo de seguridad jurídica que persigue, favoreciendo la creación de zonas grises y promoviendo la difusión de prácticas diferentes entre los Estados miembros, lo que, además, resulta contrario a la propia misión de dicha Directiva, que consiste en crear un corpus de normas y de prácticas comunes» y dando «lugar a la creación de una situación de inseguridad, o a veces de opacidad, jurídica que puede menoscabar no sólo la transparencia, sino también la eficacia de los procedimientos de retorno, así como interferir con el respeto, por las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate, de las normas en materia de acogida de los solicitantes de protección internacional (…)»

110. Finalmente, cabe concluir que la finalidad de exclusión del colectivo de solicitantes de protección internacional a la autorización de residencia inicial por motivos de arraigo laboral adolece de falta de motivación suficiente conforme al principio de buena administración, al explicitarse interés en evitar un uso fraudulento o instrumental de la solicitud de asilo con fines de regularización a través del arraigo. Sin embargo, el propio Tribunal Supremo ya ha advertido que no puede prevenirse el abuso del derecho de asilo mediante posibles restricciones al mismo, siendo obligación legal que la Administración cumpla los plazos legalmente establecidos para resolver, inadmitiendo o denegando, las solicitudes de asilo, lo que dificultaría, naturalmente, el posible arraigo de las personas con solicitudes manifiestamente infundadas.

(1)

Yanini, M. M. (2018). La dimensión social del derecho de asilo: el estatuto de garantías de integración socio-laboral de los» refugiados». Editorial Bomarzo.

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(2)

García Vitoria, I. (2019). «Una década sin Reglamento de Asilo en España. Obstáculos e interpretaciones divergentes.» En Anuario CIDOB de la Inmigración 2018, pp. 1-128.

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(3)

Argumentación expuesta en resoluciones desestimatorias de solicitudes de residencia inicial por motivos de arraigo laboral o familiar, e incluso de tarjeta de familiar comunitario, y conocidas de forma directa por el autor en el ejercicio de la profesión letrada.

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(4)

D.U. de los Derechos Humanos (1948). Naciones unidas. HRC/Gen I/Rev, 5, 26.; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 (LA LEY 12/1951), «BOE» núm. 252, de 21/10/1978

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(5)

Pasetti, F., & Sánchez-Montijano, E. (2018). Sobre los solicitantes y beneficiarios de protección internacional. Informe Nacional para España, NIEM¬. CIDOB.

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(6)

Defensoría del Pueblo, «Concesión de una autorización de residencia por arraigo a solicitante de protección internacional», disponible online en: https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/conceder-la-autorizacion-de-residencia-por-arraigo-a-solicitante-de-proteccion-internacional/

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(7)

Situaciones rocambolescas conocidas por el autor en el ejercicio de la profesión en los cuales la Oficina de Extranjería deniega al solicitante la autorización de residencia por arraigo familiar o la tarjeta comunitaria mientras que ante queja interpuesta ante el Defensor del Pueblo la Secretaría de Estado de Migraciones acepta la compatibilidad sin que posteriormente se haga efectiva tal postura con las pertinentes directrices las Oficinas de Extranjería que siguen inadmitiendo las solicitudes.

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(8)

Defensoría del Pueblo, «Concesión de una autorización de residencia por arraigo a solicitante de protección internacional», disponible online en: https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/conceder-la-autorizacion-de-residencia-por-arraigo-a-solicitante-de-proteccion-internacional/

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(9)

Secretaria de Estado de Migraciones, «Informe sobre la petición del defensor del pueblo formulada en el expediente 17007399- segundo requerimiento y ampliación de actuaciones». Madrid, 30 de enero de 2019.

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(10)

Idem.

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(11)

MISSM, «Los solicitantes de protección internacional podrán obtener una autorización de residencia sin renunciar a su estatus» 8 de septiembre de 2020, disponible online en: https://www.inclusion.gob.es/web/guest/w/los-solicitantes-de-proteccion-internacional-podran-obtener-una-autorizacion-de-residencia-sin-renunciar-a-su-estatus

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(12)

El art. 10.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) recuerda que «La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.»

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(13)

Defensoría del Pueblo, «Compatibilidad entre procedimientos de asilo y de extranjería. En particular, solicitudes de residencia por circunstancias excepcionales relativas a menores y trata de seres humanos», disponible online en: https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/elaborar-en-coordinacion-con-la-subsecretaria-de-interior-una-instruccion-para-clarificar-la-compatibilidad-de-los-procedimientos-de-asilo-y-los-de-extranjeria-en-particular-las-solicitudes-de-res/

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(14)

Instrucción SEM 2/2021 sobre autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de génerohttps://ciudadaniaexterior.inclusion.gob.es/documents/410169/2181659/21124_Instruccion_violenciadegenero.pdf/4e6f809a-c122-d84a-add1-82147556ef86?t=1677241706956

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(15)

Europa Press, «CEAR critica que la reforma del reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011) excluya a los refugiados para acceder al mercado laboral», 16 de junio de 2022, disponible en: https://www.europapress.es/epsocial/migracion/noticia-cear-critica-reforma-reglamento-extranjeria-excluya-refugiados-acceder-mercado-laboral-20220616132121.html

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(16)

La reforma del arraigo laboral, y según se ha explicitado por los responsables políticos, pretendería desincentivar el uso fraudulento de la solicitud de asilo como medio instrumental de regularización. Sin embargo, la loable lucha contra el uso fraudulento de la solicitud de asilo no debería resultar en otro fraude de ley, tal como es modificar una autorización de residencia del régimen general de extranjería por problemas derivados del procedimiento de asilo y el mal funcionamiento del mismo por la demora excesiva en los trámites, lo que es responsabilidad de la Administración, y que es lo que produce que las personas acaben estableciendo vínculos con España y, por ello, solicitando la residencia por arraigo. No obstante, cabe también recordar que entre las causas principales del uso fraudulento del procedimiento de asilo se encuentran las excesivas dificultades para el acceso a autorizaciones de residencia y trabajo de carácter ordinario, y como todos los actores implicados reconocen, resultando muy insuficientes las reformas realizadas incluso desde el mero punto de vista utilitario y en relación a la situación nacional de empleo, siendo una obviedad, a la fecha de estas líneas, que las patronales reconocen la necesidad de trabajadores en numerosos sectores y que no puede ser cubierta adecuadamente por nacionales ni residentes legales.

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(17)

Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral. Disponible en: https://lamercedmigraciones.org/noticias/arraigo-laboral-requisitos-solicitados-segun-nueva-instruccion/

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(18)

ECLI:ES:TS:2021:1184 (LA LEY 15434/2021), ECLI:ES:TS:2021:1802 (LA LEY 48025/2021), ECLI:ES:TS:2021:1806 (LA LEY 48029/2021)

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(19)

Son ejemplo de esta jurisprudencia la Sentencia n^o 148/2022, de 27 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso n^o 2 de Salamanca, Sentencia n^o 86/2022, de 5 de mayo, del Juzgado de lo Contencioso n^o 4 de Bilbao, Sentencia n^o 90/2022, de 26 de abril, del Juzgado de lo Contencioso n^o 1 de Salamanca, Sentencia n^o 91/2022, de 26 de abril, del Juzgado de lo Contencioso n^o 1 de Salamanca, Sentencia n^o 73/2022, de 28 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso n^o 1 de Zamora, Sentencia n^o 14/2022, de 21 de enero, del Juzgado de lo Contencioso n^o 1 de Santander, Sentencia n^o 16/2022, de 31 de enero, del Juzgado de lo Contencioso n^o 9 de Valencia

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(20)

SEM, «Los solicitantes de protección internacional podrán obtener una autorización de residencia sin renunciar a su estatus», 8 de septiembre de 2020, disponible en: https://www.inclusion.gob.es/web/guest/w/los-solicitantes-de-proteccion-internacional-podran-obtener-una-autorizacion-de-residencia-sin-renunciar-a-su-estatus

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(21)

Defensoría del Pueblo, «Concesión de una autorización de residencia por arraigo a solicitante de protección internacional», disponible online en: https://www.defensordelpueblo.es/resoluciones/conceder-la-autorizacion-de-residencia-por-arraigo-a-solicitante-de-proteccion-internacional/

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(22)

Son ejemplo las STSJ Extremadura n^o 391/2022, de 29 de junio (LA LEY 171731/2022); STSJ de Navarra n^o 245/2022, de 21 de septiembre (LA LEY 265678/2022); STSJ Andalucía (Granada) n^o 4549/2022, de 4 de noviembre (LA LEY 354377/2022)

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(23)

ECLI:ES:TS:2023:3167A (LA LEY 45275/2023)

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(24)

Legalteam.es, «La Asociación de Extranjeristas Holis recurre la Reforma del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011) ante el Tribunal Supremo», 29 de agosto de 2022, disponible en: https://legalteam.es/la-asociacion-de-extranjeristas-holis-recurre-la-reforma-del-reglamento-de-extranjeria-ante-el-tribunal-supremo/

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(25)

https://www.boe.es/eli/es/rd/1995/02/10/203/con

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(26)

ECLI:ES:TSJCL:2022:1463 (LA LEY 74979/2022)

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(27)

Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 (LA LEY 9541/2003), sobre el derecho a la reagrupación familiar o «Directiva de reagrupación familiar», que incluye disposiciones específicas relativas a las personas refugiadas, con un régimen más favorable de reagrupación.

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(28)

Convenio sobre Cooperación Internacional en materia de asistencia administrativa a los Refugiados suscrito en Basilea el 3-9-1985 y ratificado por España el 29-4-1987 (BOE 11-6-1987)

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(29)

ECLI:ES:TS:2007:7514, más reciente la STS n^o 303/2020, de 2 de marzo (LA LEY 9915/2020)

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(30)

ECLI: ES:TS:2021:4917 (LA LEY 265103/2021)

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(31)

El art. 25 sobre Ayuda administrativa de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados (LA LEY 12/1951) de 1961 reconoce la imposibilidad de recurrir a las autoridades de su país por su condición de refugiado y que el «Estado Contratante en cuyo territorio aquél resida tomará las disposiciones necesarias para que sus propias autoridades o una autoridad internacional le proporcionen esa ayuda». En este mismo sentido se pronuncia el art. 1 y 7 del Convenio sobre Cooperación Internacional en materia de asistencia administrativa a los Refugiados suscrito en Basilea el 3-9-1985 y ratificado por España el 29-4-1987 (BOE 11-6-1987) según la cual se remite a la expedición de documentos o certificados en aplicación del artículo 25 del Convenio sobre el Estatuto de Refugiados, y se establece que los refugiados quedan exentos «de todo trámite de legalización y de todo requisito equivalente [...]»; Y el art. 33.2 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero (LA LEY 937/1995), por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo (LA LEY 707/1984), reguladora del derecho de, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo (LA LEY 1810/1994), según asilo y de la condición de refugiado el cual se adoptarán, en los términos previstos en el artículo 25 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (LA LEY 12/1951), prevé que se tomarán «las medidas necesarias para facilitar a los refugiados aquellos documentos o certificados necesarios para el ejercicio de un derecho, en especial aquellos que puedan facilitar su integración en España y que impliquen intervención de las autoridades extranjeras a las que no pueda recurrir».

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(32)

Legalteam.es, «Formalizada la demanda contra la Reforma del Reglamento de Extranjería (LA LEY 8579/2011)», 26 de octubre de 2022, disponible la demanda en: https://legalteam.es/formalizada-la-demanda-contra-la-reforma-del-reglamento-de-extranjeria/

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(33)

N.^o expediente 21030423

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(34)

ECLI:EU:C:2011:124

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(35)

ELI: http://data.europa.eu/eli/reco/2017/2338/oj

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(36)

ECLI:EU:C:2018:465 (LA LEY 85470/2018)

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(37)

ECLI: ES:TS:2023:3167A (LA LEY 45275/2023)

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(38)

STSJ de La Rioja n^o 32/2023, de 2 de febrero (ECLI: ES:TSJLR:2023:68 (LA LEY 49963/2023))

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(39)

ECLI:EU:C:2018:90

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(40)

ECLI:EU:C:2013:343

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(41)

ECLI:ES:TS:2022:278 (LA LEY 6534/2022) en la que se hace referencia a la doctrina de la STS n^o 1458/2021, de 13 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4935 (LA LEY 271894/2021)) y reiterada en STS n^o 1502/2021, de 16 de diciembre (ECLI: ES:TS:2021:4937 (LA LEY 271896/2021)

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(42)

Párrafo 47 de la STJUE en el asunto Gnandi

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(43)

ECLI:EU:C:2020:1029 (LA LEY 177835/2020)

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(44)

Párrafo 287. De ello se deduce, por una parte, que, si bien el artículo 46, apartado 5, de la Directiva 2013/32 (LA LEY 10586/2013) se limita a conferir al solicitante de protección internacional comprendido en su ámbito de aplicación un derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, la existencia de este derecho se consagra, no obstante, de manera incondicional, sin perjuicio de las excepciones previstas en los artículos 41, apartado 1, y 46, apartado 6, de dicha Directiva, y, por otra parte, que un Estado miembro solamente puede fijar condiciones de ejercicio de este derecho en la medida en que sean conformes, en particular, con las Directivas 2013/32 (LA LEY 10586/2013) y 2013/33 (LA LEY 10587/2013)

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(45)

ECLI:ES:TS:2022:4365 (LA LEY 283364/2022)

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(46)

ECLI:ES:TSJCL:2022:1463 (LA LEY 74979/2022)

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(47)

ECLI: ES:TSJCL:2022:1501 (LA LEY 78814/2022)

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(48)

ECLI:ES:TS:2020:1421 (LA LEY 48387/2020)

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(49)

ECLI:EU:C:2021:11 (LA LEY 6/2021)

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(50)

ECLI:ES:TS:2022:278 (LA LEY 6534/2022) en la que se hace referencia a la doctrina de la STS n^o 1458/2021, de 13 de diciembre (ECLI:ES:TS:2021:4935 (LA LEY 271894/2021)) y reiterada en STS n^o 1502/2021, de 16 de diciembre (ECLI: ES:TS:2021:4937 (LA LEY 271896/2021)

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