I. Datos de identificacion
STS (Sala 2ª) n.o 603/2024, de 14 junio (LA LEY 134070/2024).
Ponente D. Antonio del Moral García.
II. Resumen del fallo
La sentencia estima parcialmente el recurso de casación contra sentencia de apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 1 de julio de 2021, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) que le condenaba como autor penalmente responsable de delitos de abuso sexual y lesiones, condenándole como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995) según redacción anterior a la reforma LO 6/2022 (LA LEY 15916/2022), a UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- Se reduce la duración de prohibición de alejamiento y comunicación a CUATRO AÑOS, manteniéndose el contenido fijado. 3.- Se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo lo relativo a la libertad vigilada, que se suprime.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 147 (LA LEY 3996/1995) y 181.1 CP (LA LEY 3996/1995)
IV. Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes:
«HÉCTOR y Susana habían quedado desde abril de 2017 en diferentes ocasiones con el solo propósito de mantener relaciones sexuales, sin que pueda afirmarse que entre ellos existiera otro tipo de relación afectiva.
Con ese mismo propósito, concertaron un nuevo encuentro que tuvo lugar en las primeras horas del día 22 de Julio de 2017, en el interior de un turismo ... propiedad de Susana, estacionado a esos fines en un descampado próximo a la Avda. ..., de Sevilla.
Previamente a dicho encuentro, Héctor había sido asistido médicamente de una infección en sus órganos genitales, para la que en el momento del encuentro seguía recibiendo tratamiento farmacológico; esta circunstancia la había puesto en conocimiento de Susana, mediante mensajes de WhatsApp, aunque sin llegar a indicarle el concreto diagnóstico.
Porque siempre las habían mantenido así y con más motivo por la infección que padecía Héctor, Susana sólo aceptó mantener las relaciones sexuales con uso de preservativo, a cuyo efecto y cuando ya se encontraban en los asientos traseros del turismo, fue la propia Susana la que proporcionó a Héctor un preservativo en su envoltorio, que éste recogió y aproximó a sus genitales simulando ponerse. Sin embargo, Héctor no llegó a ponerse en ningún momento el preservativo y, pese a ello, sin decirle nada a Susana, inició la penetración por vía vaginal, que ésta aceptó en la convicción de que tenía puesto el tan citado profiláctico.
En determinado momento y tras un tiempo no determinado de coito, Susana sospechó que Héctor pudiera no tener puesto el preservativo, por lo que empezó a decirle que parara y que se quitara de encima, lo que acompañaba del gesto de empujarlo, aunque sin conseguirlo por encontrarse él sobre ella; no consta que Héctor se percatara inmediatamente de la intención de Susana de poner fin a la penetración, por lo que durante un breve lapso de tiempo continuó con la misma, sin que para ello ejerciera fuerza alguna más allá de la derivada de la propia postura en que se encontraban, hasta que pasado ese breve tiempo se dio cuenta de la negativa de Susana y, sin eyacular, se retiró, se vistió y se marchó del lugar, no sin antes arrojar al suelo tras salir del coche el preservativo que le había facilitado Susana y que no había llegado a tener puesto en ningún momento, el cual estaba sólo parcialmente desenrollado.
Al mantener relaciones sexuales con penetración por vía vaginal, Héctor era conocedor y consciente de, entre otros riesgos y posibles consecuencias, la alta probabilidad de transmitirle a Susana la enfermedad de transmisión sexual para la que seguía medicándose, pese a lo cual decidió actuar como queda descrito.
Y lo cierto es que, efectivamente, a consecuencia de ese contacto sexual Susana se vio contagiada» de la bacteria Chlamydia Trachomatis que padecía Héctor, cuya curación precisó atención médica y la prescripción de antibióticos, antinflamatorios y ansiolíticos. Además, Susana, que había sido diagnosticada previamente de distimia, con crisis puntuales de ansiedad y algunos rasgos anómalos de personalidad, sufrió a consecuencia de los hechos un agravamiento de su patología, que hubo de controlar con seguimiento médico y el propio tratamiento medicamentoso que ya recibía; de ambos padecimientos sanó con 15 días de perjuicio personal básico, 5 de ellos de pérdida temporal de calidad de vida moderada. Por último, Susana presentaba, cuando fue asistida médicamente, tres pequeñas erosiones en mucosa vaginal, estigmas frecuentes y tan leves e inespecíficos que pueden producirse de ordinario en cualquier penetración vaginal, sin necesidad de que sea violenta o no consentida; asimismo, presentaba un pequeño hematoma en las proximidades del tobillo izquierdo de cuya causa nada se sabe».
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia se expresa por el Pleno, si bien cinco magistrados expusieron un voto particular, que también se resumirá.
La doctrina del Pleno es la siguiente:
TERCERO.- Se cuestiona a continuación por la vía del art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882) la aplicación del art. 181 CP vigente en el momento de los hechos. La práctica de simular el uso de un preservativo cuando así se convino o retirárselo subrepticiamente durante la relación sexual (Stealthing) no colmaría las exigencias típicas del art. 181 (178 y 179 en la actualidad).
El análisis de esa cuestión, enjundiosa y no fácil -ha suscitado opiniones enfrentadas en la doctrina nacional y comparada y en la jurisprudencia y legislación de otros países—, exige dos prismas diferenciados y escalonados de examen. La Sala de instancia realiza un meritorio y acertado estudio, con eruditas referencias de derecho comparado. Acaba concluyendo que estamos ante un consentimiento inexistente respecto a esa práctica y, por tanto, ante el tipo de abuso sexual del anterior art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)-»sin que medie consentimiento»—.
El tratamiento penal del conocido como Stealthing, en una primera aproximación, suscita, en efecto, dos formas de abordaje:
- a) Determinar si el consentimiento sexual obtenido mediante una argucia o engaño rellena la tipicidad del art. 181 (o la del actual art. 178.1).
- b) Indagar si en supuestos como el analizado se puede hablar de «consentimiento» respecto del concreto acto sexual realizado, desde la estricta perspectiva de la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido.
CUARTO.- El primero de los interrogantes merece una respuesta negativa. En ello viene a concordar la más autorizada doctrina nacional, aunque no falten algunas prestigiosas voces académicas discrepantes.
No son actos típicos, por existir anuencia, aquéllos en que ha intervenido engaño para conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual.
Cuando el Código habla en estos preceptos de consentimiento lo hace en su sentido débil, según expresiva terminología manejada por algún estudioso; es decir, le basta la anuencia, la aceptación, aunque esa decisión esté viciada por un conocimiento errado de la realidad provocado o aprovechado por el otro sujeto. Consentir es sencillamente aceptar; no aceptar libre, e informadamente y con conocimiento de todos los factores y circunstancias concernidas. Estos preceptos (arts. 178 y ss CP (LA LEY 3996/1995)), a diferencia de otros, no incluyen una referencia a un consentimiento obtenido por engaño (vid., v.gr., el art. 177 bis o, singularmente, el art. 144.2 CP (LA LEY 3996/1995): el legislador prevé expresamente el consentimiento obtenido a través de un engaño; lo que no hace en el actual art. 178, ni hacía en el precedente 180). Cuando la ley quiere referirse a un consentimiento plenamente informado, libre de error, lo aclara normalmente de forma taxativa: art. 156 —consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido—. Cuando solo habla de consentimiento, sin más calificativos, piensa ordinariamente en ese sentido débil.
Justamente por eso, el reformado art. 178 CP (LA LEY 3996/1995) estaría incompleto si junto al primer párrafo que enuncia la ausencia de consentimiento, no especificase que quedan asimilados aquéllos supuestos en que media violencia o intimidación (consentimiento arrancado coactivamente), o prevalimiento de superioridad (consentimiento no libre por concurrencia de una presión o ascendiente). Si se entendiese de otra forma, sobraría esa especificación.
En la misma línea, se ve obligado a tipificar expresamente los abusos sexuales sobre menores, aunque carezcan de capacidad legal para consentir y, por tanto, no pueda hablarse de consentimiento libre. Es más, en el seno de tal tipicidad (art. 181 actual) diferencia implícitamente entre algunos casos en que media consentimiento (entendido como simple aceptación o anuencia) y otros en que no lo hay. Aunque, ciertamente, la autonomía de las tipicidades del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) obedece también a razones de diferenciación punitiva. Aún con esa aclaración, una y otra consideración confluyen erigiéndose en señal inequívoca de que esa expresión -consentimiento se está usando como equivalente a aceptación; no como consentimiento totalmente libre (vid. art. 183 bis que, por el contrario, sí adjetiva), y no aquejado por algún vicio del conocimiento.
Las relaciones sexuales en que el consentimiento se ha obtenido mediante un engaño solo estaban tipificadas como abuso sexual en el art. 182 CP (LA LEY 3996/1995) (abuso fraudulento de menores) cuando la edad de la víctima se movía entre 16 y 18 años. Tal tipicidad ha sido suprimida por la reforma de 2022, lo que significa necesariamente que se ha despenalizado esa conducta. No podía considerarse, absurdamente, que estábamos ante un tipo privilegiado de conductas incardinables en los preceptos generales (ausencia de consentimiento), pero con un desvalor inferior por mediar engaño y ¡tratarse de menores!
La decisión legislativa (suprimir el art. 182) no puede implicar desplazar a los tipos genéricos todas las relaciones sexuales en que se ha logrado la anuencia mediante algún artificio o engaño, por muy determinante que sea éste; es decir, aunque exista constancia clara de que no se hubiese accedido a ese trato sexual de conocer la realidad que se ocultó o desfiguró intencionadamente.
El engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace protestas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas), la condición personal estable (alega ser infértil; oculta que es un transexual) o coyuntural (asegura que ha tomado anticonceptivos), la situación financiera (se jacta de ser millonario/a), o la promesa de recompensa o precio (promete falsamente que pagará una cantidad si mantiene relaciones sexuales)...no son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas. Por esta vía, podríamos llegar al absurdo de un acto sexual en que ambos son a la vez agresores (ha engañado) y víctima (ha sido engañado).
Puede imaginarse toda un gama o abanico de supuestos -la vida, siempre variopinta, enriquecería mucho más el cuadro—. Se pueden distinguir grados de reprobación social (no es lo mismo negarse a relaciones sexuales por tratarse de persona casada; que rechazarlas por tratarse de persona de otra raza). Ninguna de esas simulaciones, por poco compartibles que sean las razones del que maquina; o por más o menos comprensibles que resulten las motivaciones que llevaban al engañado a rechazar la relación; es merecedora para el legislador español del siglo XXI de reproche penal. Da igual que la motivación de la víctima sea socialmente aceptable (no consiente relaciones con una persona casada establemente), o no lo sea (no consiente relaciones con persona de otra etnia que considera inferior)
Durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica 10/2022 (LA LEY 19383/2022)-y esta constatación robustece esta tesis se rechazaron algunas enmiendas que invitaban a reconsiderar la no previsión del engaño como uno de los supuestos que legalmente habían de ser asimilados a la ausencia de consentimiento.
En conclusión, un consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena por los delitos de los arts. 178 y ss actuales; como no las abría antes a las tipicidades equivalentes, con la única salvedad de los casos de sujeto pasivo con edad comprendida entre 16 y 18 años. Solo se otorga relevancia penal al consentimiento viciado si se obtuvo con intimidación, o prevalimiento o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad (art. 178).
QUINTO.- Se ha replicado a esta concepción, con argumento deslumbrante y en apariencia convincente, que eso significaría admitir que nuestro ordenamiento otorga más importancia al patrimonio que a la libertad sexual. Tutela aquél frente a conductas engañosas (la estafa), dejando desprotegida ésta cuando se usa la misma herramienta —un ardid o mise en scène— para burlar la autonomía de la voluntad. Solo son decisiones libres las que se adoptan con conocimiento de todas las circunstancias esenciales o, al menos, aquellas consideradas como conditio sine qua non para quien consiente. No es libre y, por tanto, debía originar una respuesta penal, la aceptación determinada por una información falsa, máxime cuando esta proviene de quien va a interferir en esa esfera de autonomía.
En un plano —el del conocimiento errado que vicia las decisiones es cierta la asimetría en la tutela de esos bienes jurídicos—. No solo cierta; también lógica y razonable. El patrimonio en ese nivel está más protegido que la libertad sexual. No debe llamar la atención. Hay razones para ello. No es preciso ahora abordarlas a fondo. Un ejemplo ayuda a entender que esa conclusión dista mucho de ser disparatada. Quien presentándose como persona adinerada y fingiéndolo de forma creíble, logra seducir a quien conoce en un ambiente de ocio y descanso y consigue, mediante esas añagazas, no solo mantener relaciones sexuales prometiendo falsamente que le impulsa el deseo de iniciar una relación; sino además su finalidad real prioritaria —obtener dinero con excusas fingida (lo necesita con urgencia y carece de liquidez) y, alcanzado su objetivo, desaparece sin más, cometerá un delito de estafa. No tenía intención alguna de devolver el dinero. Pero no cometerá un delito de agresión sexual, aunque la relación carnal se haya consentido en virtud de sus simuladas condiciones personales— solvente y soltero y su impostado afán de continuidad en la relación; ello, aunque el agente tuviese plena conciencia de que la víctima jamás habría accedido a esos contactos sexuales si supiese de su estado civil y, menos aún, si tuviese la más mínima sospecha de que para el seductor era algo premeditadamente esporádico y basado en un exclusivo interés crematístico (ATS 11 de enero de 2024: rec. casación 2994/2023 solo se condena por estafa al que fingió, para entablar la relación afectiva, ser empresario y jugador de futbol).
Por el contrario, en otros planos —el componente volitivo de la autonomía personal—, se tutela más la libertad sexual que el patrimonio. Arrancar desde una relación de asimetría el consentimiento para una relación sexual es acción típica. No lo es, en cambio, conseguir un desplazamiento patrimonial a través de presiones que, no llegando a la intimidación, están sustentadas por el prevalimiento de una superioridad funcionarial o laboral, o aprovechando la vulnerabilidad o asimetría (empujar a una contribución, un tanto forzada, para un regalo en el ámbito laboral).
La forma de abordar un caso como el que analizamos no es la de negar relevancia al consentimiento por estar viciado por un engaño. Si lo entendiésemos así se desbocaría el principio de intervención mínima invadiendo el derecho penal ámbitos que no reclaman la activación de la más poderosa herramienta de represión que maneja el Estado. Si convertimos un consentimiento prestado por engaño en la base de un delito de agresión sexual llegaríamos a una insoportable y asfixiante intromisión del derecho penal en el ámbito afectivo sexual de los ciudadanos. No hay fórmula satisfactoria para seleccionar solo algunas de las variadísimas formas de engaño imaginables. Nos adentraríamos en una resbaladiza pendiente en que no habría forma racional de establecer límites. No encontraríamos razones para negar la tipicidad de un acceso carnal logrado con la falsa promesa de amor incondicional que solo enmascara el afán de placer sexual. El intento de discriminar entre unas motivaciones protegibles y otras no tutelables, llevaría a una justicia penal que se inmiscuye de forma ilegítima en la autodeterminación sexual del ciudadano.
SEXTO.- Taponada esta vía, queda, abierto un camino alternativo. Viene definido por un interrogante: en casos como el señalado ¿se puede hablar realmente de consentimiento respecto de ese concreto acto?
Por esta senda, de forma rigurosa y bien estudiada, es por la que se adentran las sentencias de instancia y apelación. Es opción que cuenta con adeptos a nivel doctrinal, aunque la opinión tampoco es unánime. Otras legislaciones han incorporado una tipificación expresa precisamente por entender que no basta con los tipos tradicionales que no abarcarían este supuesto, o lo han reconducido a la ilicitud civil, o contemplan expresamente el abuso sexual fraudulento (Inglaterra, Canadá, Israel —en donde se ha producido alguna condena por la relación sexual entablada por quien ocultó su condición de árabe—, ...).
En efecto, hay casos en que el engaño, no solo desencadena un consentimiento viciado (inidóneo para colmar la tipicidad); sino que se traduce en una ausencia de consentimiento respecto de la concreta conducta. No es consentimiento existente pero inválido por error; sino ausencia de consentimiento. El médico que realiza tocamientos ajenos a la lex artis simulando que son los actos propios de una exploración sanitaria; o unos masajes terapéuticos o prescritos médicamente, no se limita a obtener un consentimiento mediante su engaño (el consentimiento se prestó pensando en el plano puramente sanitario), sino que realiza acciones —con contenido sexual no cubiertas por ese consentimiento— (vid STS 647/2023, de 27 de julio (LA LEY 170413/2023)). No estamos ante un engaño motivacional, terminología que tomamos prestada de algún acercamiento académico, es decir, aquel que influye sobre las motivaciones o circunstancias que presumiblemente hubiesen excluido la anuencia; sino sobre el qué, sobre la misma acción (fraud in the inducement frente a fraud in the factum). Son conductas encajables en el anterior art. 181 y en el actual art. 178. No hay consentimiento para actos de contenido sexual, aunque se presenten disfrazados de palpaciones terapéuticas o de diagnóstico.
Una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal; o introducir en la cavidad genital un objeto, cuando solo se consintió el acceso digital, constituyen actos sexuales inconsentidos. Por eso encajan en los arts. 178 y 179; y no porque el consentimiento estuviese viciado por el engaño previo. Cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido hay agresión sexual. No fue lo consentido. También cuando se suplanta la identidad —algún supuesto de ese tenor ofrecen los repertorios se produce una actuación no consentida—. No es que haya un consentimiento arrancado por engaño; es que no hay consentimiento para actos sexuales o para esos actuales sexuales, o para la interacción con esa persona que se hace pasar por otra.
Es más, bien vistas las cosas, aquí radica el núcleo de la cuestión —si hay consentimiento o no—. La concurrencia de un previo engaño no añade nada penalmente. La respuesta penal será la misma si en lugar de una argucia preexistente, nos enfrentamos a una idea surgida de improviso, sin maquinación previa: retirada no planificada del preservativo, sino determinada por un impulso sobrevenido; o, para acudir a otra situación parificable, el médico que carecía de dolo antecedente, y, mientras examina a la paciente, cede a su pulsión sexual y comienza tocamientos lascivos que sin ajustarse a la lex artis o las exigencias del tratamiento, tienden en exclusiva a satisfacer su libido.
En esos supuestos no se identifica un engaño previo y es que lo decisivo no es eso. Las elucubraciones sobre la validez de un consentimiento viciado por el engaño resultan superfluas a los fines de abordar la relevancia penal de estos casos. Lo determinante es comprobar si el consentimiento —viciado o no por una simulación o maquinación antecedente: eso es lo menos abarcaba esos actos neutralizando su relevancia típica—. La cuestión no estriba en la eficacia o naturaleza del engaño, sino en el alcance del consentimiento prestado. La pregunta a formular no es ¿el consentimiento estaba viciado por un error esencial provocado? Son otras: ¿el acto sexual concreto estaba consentido?¿se apartó esencialmente de lo que se había aceptado?
Indagar sobre los vicios del consentimiento al modo de una relación contractual civil es camino infecundo a estos efectos. Lo que hay que explorar es el contenido del consentimiento prestado. Si éste es desbordado de forma esencial; no accidental, o accesoria, habrá delito contra la libertad sexual, se haya producido engaño o no.
SÉPTIMO.- Ahora bien, es obvio que no basta cualquier divergencia en el cómo (no se respetó la exigencia de esperar al orgasmo simultáneo, se cambió la postura acordada...), o en circunstancias no esenciales (se consumó el acto en un tiempo breve en contra de la reclamación de la pareja, frustrando deliberadamente las expectativas convenidas...). Es necesario que haya un qué distinto; un aliud. No solo un cómo diferente del acordado. No es fácil fijar los linderos entre unos casos y otros. Hay supuestos claros; otros, fronterizos.
Hay que advertir que a estos efectos debemos manejar en exclusiva la dimensión estrictamente sexual o corporal, física, del acto y no otros aspectos igualmente importantes (móvil de puro disfrute o manifestación de amor comprometido; potencialidad reproductiva; riesgo sanitario) pero irrelevantes a estos fines. Entre esos factores no determinantes están la apertura o no a la reproducción, o los riesgos sanitarios. Esas perspectivas no están involucradas en estos tipos. No hay agresión sexual —sí, en su caso, lesiones dolosas en quien oculta la enfermedad venérea que le aqueja; o en quien hace protestas falsas de ser fértil para lograr el acceso con quien busca, por encima de todo, su maternidad—.
Pues bien, llegados a este punto se trata de dilucidar si desde esta óptica (la dimensión pura y estrictamente sexual del acto que es lo que se protege en los arts. 178 y ss CP (LA LEY 3996/1995)) puede afirmarse que la penetración sin preservativo es algo esencialmente diverso de aquella otra en que se usa esa barrera. Obviamente son acciones diferentes con una eventual trascendencia lejos de ser irrelevante. Si el punto de divergencia es el mismo que nos permite distinguir un acceso vaginal con quien es infértil, temporal o definitivamente, y quien no lo es; no podremos otorgar relevancia penal a la conducta. Desde un prisma puramente sexual no son acciones sustancialmente distintas. Si se consintió mantener relaciones sexuales con la provocada y errónea convicción de que era infértil —coyuntural o definitivamente no puede decirse que no se consintió, a los efectos del art. 178, el acto sexual (hubo consentimiento, aunque débil)—.
Es imprescindible explorar si se identifica una diversidad que interfiere en la libertad sexual, que es lo tutelado, el bien jurídico en juego. No se protegía en el anterior art. 181 la libertad reproductiva (amparada en nuestro ordenamiento en el art. 161 CP (LA LEY 3996/1995): otra cosa es que pudieran reputarse necesarias otras normas). Tampoco la integridad física (riesgo de contagios). Si se produce la afectación de ese otro bien, el desvalor quedará cubierto por el delito de lesiones. Se protege la autodeterminación sexual pero desvinculada de la libertad reproductiva, es decir, sin ponderar las consecuencias del acto sexual sino solo en su componente puramente sexual. Por eso no resulta incoherente que otras conductas similares y equiparables (la mujer asegura mendazmente haber tomado anticonceptivos tal y como exigía el varón para llegar a la penetración vaginal; el varón o la mujer engañan a la pareja sexual insistiendo en que son infértiles u ocultando una infección contagiosa) no merezcan reproche penal.
Si se llega a la conclusión de que las relaciones con o sin preservativo constituyen a estos efectos un aliud en el nivel rigurosamente físico sexual habrá que convenir que también el llamado stealthing invertido como destaca algún autor, sería constitutivo de delito contra la libertad sexual. Y es que el bien jurídico protegido es la libertad y autonomía sexual que cada uno rige tomando sus decisiones en atención a su personal concepción de la sexualidad que el ordenamiento debe respetar. Tan protegible será la autonomía de quien no quiere separar su sexualidad de la posibilidad de concepción como la visión contraria. No puede el ordenamiento tutelar una visión y considerar no digna de protección otra asumida por un grupo social o por una persona en concreto. Quien consiente el acceso con el miembro viril, no tiene por qué verse obligado/a a tolerar el acceso digital, aunque su trascendencia sea menor.
OCTAVO.- Ciertamente el contacto corporal es diferente en ambos casos (sin o con preservativo). Eso no bastaría para definir o perfilar el componente estrictamente sexual del acto. Su diferencia enlaza, de una parte, con cuestiones ajenas a lo que es estrictamente la libertad sexual (el deseo de no correr riesgos sanitarios; o la evitación de un embarazo o, también, a la inversa la búsqueda de un deseado estado de gestación, o convicciones antropológicas sobre el significado de la sexualidad, u otras posibles razones determinantes del consentimiento otorgado). No tutelan eso —insistimos los delitos contra la libertad sexual. Si introducimos otras dimensiones— potencialidad para generar otro ser, riesgo sanitario que no pondera el legislador al tipificar estos delitos, advertimos su clara diferencia. Pero debemos prescindir de esos otros factores, ligados con lo sexual pero ajenos a las tipicidades examinadas. Una penetración sin preservativo es sustancialmente igual a la penetración por una persona estéril que además no puede transmitir enfermedad alguna pues cuenta con las analíticas limpias pertinentes, en esos otros planos ajenos a lo corporal.
Pero también hay diferencia en el terreno de la naturaleza sexual.
¿Desde el punto de vista estrictamente corporal, de la autodeterminación sexual, una penetración con preservativo es algo sustancialmente diferente a la misma acción sin preservativo?; ¿podemos decir que si omite el uso de preservativo está realizando un acto esencialmente diverso no consentido?
La respuesta es afirmativa; no por las concomitancias reproductivas o de salud. Por llegar a un ejemplo absurdo, sería disparatado pensar que el uso de guantes de látex sin conocimiento de la pareja determina la ausencia de consentimiento. Eso no supone una mutación esencial del contenido sexual del acto, aunque el contacto corporal no coincida y aunque (pensemos en una alergia a ese material) la acción pueda afectar a la salud física. Las consecuencias para la salud deberán ser sancionadas a través de los delitos de lesiones.
Una penetración anal o bucal cuando solo se consintió la vaginal, atentan a la libertad sexual. No estaban cubiertas por el consentimiento. Se detecta nítidamente en esos casos una diferencia sustancial que no se apreciará en otros extremos menores o accesorios que podrían imaginarse (v.gr.: la introducción de un objeto distinto del pactado exigiría un discernimiento no siempre fácil: en ocasiones podrá asegurarse que no es un aliud; en otras, quizás, no será descartable la tipicidad). Serán, posiblemente, conductas reprochables, pero no delitos sexuales.
Solo podemos hablar de un acto sexual esencialmente distinto cuando se afecta al qué y no solo al cómo. Lo relevante no son las consecuencias posibles, sino el acto en sí.
Pues bien, identificamos, en esa dimensión estrictamente sexual a que hemos de atender, un aliud que constituye una diferencia esencial, ajena al consentimiento, en una penetración con preservativo cuando se exigió que se usase de ese medio y se eludió esa barrera; o cuando se impuso como condición excluirla y furtivamente se incumplió el compromiso.
La conducta merece reproche como consecuencia de las lesiones causadas. Sin duda. Pero no agota ahí su desvalor. Se ha producido un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó. Hay un contacto corporal distinto (por exceso o, en su caso, por defecto) del consentido. Muta la dimensión sexual del acto y no solo su potencialidad generadora o el eventual riesgo sanitario, ajenos a estas tipicidades. Sucede igual cuando se consintió el acceso con el órgano genital masculino, y, sin autorización, se introducen los dedos.
NOVENO.- Afirmada así la tipicidad de la conducta, tropezamos con otro importante interrogante a la hora de acoplar el hecho en el tipo penal ajustado a la antijuricidad de la conducta. Se antoja una visión extremadamente superficial que no penetra (ahora, en sentido figurado) en la realidad última de la conducta, concluir que, como ha existido acceso carnal, hay que estar a lo dispuesto en el art. 181.4 CP. (LA LEY 3996/1995) Es este el tipo aplicado por la Audiencia. Su penalidad se mueve entre cuatro y diez años de prisión (no menos de siete, si existiese una relación conyugal o análoga: arts. 23 (LA LEY 3996/1995) y 66 CP (LA LEY 3996/1995) o si el hecho se ha repetido). Según la legalidad vigente, quedaría incardinada la conducta en el art. 179.1 dando lugar a una penalidad comprendida entre cuatro y doce años de prisión, o ¡siete a quince años! si la conducta se lleva a cabo entre cónyuges o excónyuges o personas que tienen o han tenido una relación afectiva análoga (art. 180.1.4ª CP (LA LEY 3996/1995)) y no menos de ocho años si se ha repetido el hecho al menos una vez. Si confluyen ambos datos (pareja y reiteración), la pena mínima sería de ¡once años y seis meses!, superior a la del homicidio consumado (diez a quince años).
Y es que, cuando el legislador fija esas altas penalidades, está pensando en una penetración, por cualquiera de las vías establecidas, no consentida, no aceptada, rechazada. No se quiere la penetración.
En un caso como el examinado la víctima consiente la penetración vaginal. La ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción, —acceso por vía vaginal y con el miembro viril—; tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril. Intuitivamente se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto. Es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido. La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento (como puede suceder en casos de eyaculación deliberada en el interior de la cavidad vaginal, pese al rechazo anterior exteriorizado por la mujer —o viceversa u otras hipótesis imaginables—). El acceso no desborda el consentimiento otorgado. La ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal.
Por eso, como sugiere el Fiscal en su dictamen de forma atinada y razonada, y como han llegado a concluir tribunales de otros países de nuestro entorno, resulta más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque ésta estaba aceptada.
Eso nos hace optar por las penas señaladas en el art. 181.1 CP. (LA LEY 3996/1995) En la actualidad los hechos encajarían en el art. 178.1 CP (LA LEY 3996/1995), con posibilidad en algún supuesto de acudir a la cláusula atenuatoria art. 178.4. No es legislación más favorable que la vigente en el momento en que se cometieron los hechos por lo que hemos de descartar su aplicación a este supuesto.
Coincidimos, así pues, con el Ministerio Público en la vía intermedia que apunta. Estaríamos ante un tipo de abuso sexual sin penetración en tanto ésta había sido consentida, aunque de otra manera. Ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración. Es tesis bien fundada y asumida por un sector doctrinal y otros ordenamientos occidentales. La respuesta punitiva se revela como más proporcionada y se equipara a la manejada en entornos jurídicos próximos en el derecho comparado. La sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación.
DÉCIMO.- Al centrar la impugnación por el delito de lesiones en el agravamiento de la enfermedad psíquica, el recurrente (motivo cuarto) margina de forma improcedente lo relativo a la enfermedad sexual que sí exigió tratamiento médico y que alumbra la tipicidad del art. 147 CP (LA LEY 3996/1995), correctamente aplicada. El motivo cuarto que denunciaba aplicación indebida de tal precepto (art. 849.1º LECrim (LA LEY 1/1882)) decae»
Voto particular, magistrados: Andrés Martínez Arrieta, Andrés Palomo Del Arco, Ana María Ferrer García, Susana Polo García y Javier Hernández García.
Con todo el respeto hacia los compañeros de Sala que han suscrito el parecer mayoritario de la Sala II de este tribunal, expresamos a través de este voto particular, nuestra disensión con una parte del fallo de la sentencia, concretamente la subsunción de los hechos en el delito de abuso sexual (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)), vigente al tiempo de los hechos), sin aplicación del apartado 4 del mencionado artículo, que recoge la agravación por penetración, disensión que también extendemos a un apartado de la argumentación de la sentencia mayoritaria al afirmar la irrelevancia del engaño para rellenar la tipicidad de los delitos contra la libertad sexual. Concretamente, la expresión, posteriormente desarrollada en el fundamento tercero, en la que se afirma «no son actos típicos, por existir anuencia, aquellos en que ha intervenido engaño para conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual». A nuestro juicio, los hechos debieron ser subsumidos en el delito de abuso sexual, agresión sexual, con penetración. Además, entendemos que el engaño, si es relevante, puede rellenar la tipicidad en el delito de agresión sexual.
III. Relevancia del engaño para la subsunción en el delito de agresión sexual
La sentencia de la mayoría califica de débil la exigencia del consentimiento en los delitos de agresión sexual, disponiendo, por vía argumentativa, una catalogación del consentimiento de menor entidad que el exigido para otros tipos penales que refieren el consentimiento como presupuesto de la tipicidad. Concluye su análisis afirmando que «el consentimiento obtenido mediante engaño no abre las puertas a una condena por los delitos de los arts. 178 y ss. actuales». En la argumentación expone, por vía de ejemplos, distintas situaciones llamadas a ridiculizar la valoración del engaño en las relaciones sexuales, como acceder a una relación creyendo que era una persona adinerada, o persona famosa, o una soltera o no comprometida, o realizando promesas de amor o fidelidad, o afirmando su infertilidad, etc., situaciones que, entendemos, pueden ser fácilmente apartadas de la tipicidad desde la ausencia de relevancia del engaño, pues la relación se ha consentido con una persona, no con su apariencia. El consentimiento debe recaer, como se precisa en el artículo 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) vigente, sobre los actos de contenido sexual, no sobre los motivos o las motivaciones del mismo.
No obstante, la sentencia de la mayoría presenta, a nuestro juicio, una clara contradicción interna, pues tras negar la virtualidad del engaño para rellenar la tipicidad de la agresión sexual, entiende que hay supuestos en los que el engaño es relevante, aquellos en los que la doctrina penalista conviene en reconocer relevancia del engaño como presupuesto típico de una falta de consentimiento. En primer lugar, la naturaleza sexual de la actividad consentida, en referencia a los casos en los que el sujeto pasivo es ignorante, por la acción del sujeto activo, de la naturaleza de acto sexual que se realiza sobre la víctima, de manera que ha consentido un acto ignorando su naturaleza sexual (caso del sanitario); los supuestos en los que el sujeto activo simula ser otra persona con la que el sujeto pasivo consiente en el acto sexual. Si el principio de autonomía sexual implica el derecho a decidir el cómo, cuándo y con quién se consiente mantener una relación sexual, el error en la persona derivado del engaño, tiene toda la relevancia en la tipicidad afirmando la ausencia de consentimiento (caso de novación de intervinientes, suplantaciones); un tercer supuesto, referido al grado de injerencia corporal, que es relevante cuando el sujeto pasivo ha consentido una determinada injerencia, y no otra, que es realizada sin consentimiento, pues el consentimiento sobre la forma de la relación es relevante, al consentir una determinada relación y no otra.
Consecuentemente, niega que el engaño pueda rellenar la tipicidad de la agresión, en lo que consideramos una trasgresión de la exigencia de un consentimiento libre que predica la definición del consentimiento, y lo hace desde el temor que le genera que abierta la posibilidad del engaño como presupuesto de una agresión sexual se produzca una aplicación desmesurada del tipo, una expansión inaceptable del derecho penal, situación que verbaliza en el fundamento quinto: «Si convertimos un consentimiento prestado por engaño en la base de un delito de agresión sexual llegaríamos a la insoportable y asfixiante intromisión del derecho penal en el ámbito afectivo sexual de los ciudadanos», por lo que al no encontrar fórmulas satisfactorias para reducir esa sobreactuación del derecho penal, a salvo del principio de intervención mínima, aboga por negar que el engaño pueda cumplir con las exigencias típicas del delito de agresión sexual, aunque señala que existen esos tres supuestos, los anteriormente referidos, en los que, afirma, «no hay consentimiento viciado, sino ausencia de consentimiento respecto de la concreta conducta».
No compartimos esa argumentación. Expusimos en la deliberación, y reiteramos en este voto, que la definición del consentimiento contenida en el actual art. 178 CP (LA LEY 3996/1995), también aplicable a la redacción anterior, parte de la necesidad de que el consentimiento sea manifestado libremente, por lo tanto, el engaño, cuando el sujeto pasivo no manifiesta libremente su voluntad accediendo a la relación, puede rellenar la tipicidad del delito de agresión sexual. Los ejemplos que sitúan el engaño en situaciones hilarantes tienen solución, negando la subsunción en la agresión sexual, desde consideraciones sobre la relevancia penal del engaño, bien porque se vierte sobre apariencias, no realidades, bien porque la relevancia del error ha de ser examinada desde la perspectiva del bien jurídico protegido, que no es otro que la libertad de mantener una relación sexual en la forma, con quien quiera y cuando quiera, es decir, el principio de autonomía sexual. Además de esa manifestación de la libertad, la relevancia penal del engaño exige un plus, porque el derecho penal no debe extender su represión a todas las relaciones en las que la voluntad de una persona pueda ser viciada por un engaño, haciendo depender la tipicidad del subjetivismo con que el sujeto pasivo perciba el mismo, sino que ha de objetivarse distinguiendo aquel engaño referido a la motivación del consentimiento, de aquel otro que versa sobre el hecho de la relación —el acto de contenido sexual, como precisa la norma—.
En otros términos, es preciso distinguir el engaño motivacional, los motivos que llevaron a una persona a consentir una relación sexual, respecto de los cuales el engaño no tiene relevancia penal, al jugar otros principios como el de autorresponsabilidad, de aquel engaño que se cierne sobre el hecho de la propia relación consentida—, y del que forman parte la novación del sujeto, el que recae sobre el propio contenido de la relación y el referido a la forma, el grado de injerencia, de la relación consentida, situaciones que han sido descritas en la doctrina—, el quién, el cómo y la forma de la relación consentida—, y a las que la propia sentencia de la mayoría se refiere como supuestos en que admite, por lo tanto admitimos, la potencialidad del engaño para rellenar la tipicidad de la agresión sexual. Este es el principio básico de la interpretación que proponemos, el engaño puede rellenar la tipicidad de la agresión sexual, si bien habrá de examinarse, como hacemos respecto a otros tipos penales, su relevancia en cada supuesto.
En definitiva, el consentimiento tiene que ser voluntario y darse libremente sin mediar coacción, engaño o fraude. Debe ser libre, tiene que exteriorizarse de alguna manera, ser reconocido por el o los otros y haber sido otorgado con anterioridad o concomitante al hecho. Además el consentimiento es revocable, así lo hemos dicho, entre otras, en la STS 17/2021, de 14 enero (LA LEY 536/2021). «las sucesivas penetraciones, cuando [la víctima] ya ha revocado su consentimiento inicial, colman el tipo penal previsto en el art. 178 del CP. (LA LEY 3996/1995) Suponen un grave atentado a la libertad sexual de la mujer que, en ese momento, ha exteriorizado su deseo de interrumpir un contacto sexual inicialmente consentido».
Nuestra disensión es, en este apartado de la sentencia, exclusivamente argumental. No hay desacuerdo en que existen supuestos en los que el engaño tiene relevancia penal, los anteriormente referidos, pero mientras que en la sentencia de la mayoría se niega la relevancia penal del engaño para rellenar la tipicidad en el delito de agresión, por un temor a una desmesura en la aplicación del tipo penal, admitiendo los tres supuestos referidos, en nuestra disensión afirmamos que el engaño puede rellenar la tipicidad y la restricción vendrá dada por el examen, en cada caso, de su relevancia, su causalidad con la relación y la afectación del bien jurídico, en los términos señalados.
En definitiva, para la sentencia de la mayoría se parte, como postulado básico, de la irrelevancia del engaño en la conformación de la exigencia típica de la ausencia de consentimiento, para luego admitir que esa afirmación, categórica, tiene excepciones: las anteriormente referidas. En nuestra opinión, por el contrario, la argumentación parte de una afirmación básica, el engaño, si es relevante, puede viciar y anular el consentimiento, y su relevancia resulta clara y patente en los tres supuestos anteriormente referidos, la naturaleza sexual de la acción consentida, los casos de suplantaciones y los referidos al grado y forma de la injerencia consentida que se ve alterada por la acción del sujeto activo que truca lo autorizado. Partimos de la relevancia del engaño para rellenar la exigencia típica de la ausencia del consentimiento y restringimos la desmesura de los ejemplos que se exponen a partir de consideraciones nacidas de la afectación al bien jurídico.
También estamos de acuerdo en que el engaño del sujeto respecto de la utilización del preservativo, simulando su llevanza conforme a lo acordado, para quitárselo, o no llegar a ponérselo, afecta a la forma de la injerencia, al grado de injerencia en la relación consentida, por lo que tiene la relevancia precisa para afirmar la tipicidad en el delito de agresión sexual. También convenimos en que el examen de la tipicidad ha de realizarse desde una dimensión pura y estrictamente sexual, sin atender a otros criterios que pueden surgir de la potencialidad lesiva a la integridad física o de potencialidad de embarazos, pues su concurrencia podría dar lugar a otras tipicidades concurrentes, en su caso, bajo las normas reguladoras de los concursos.
En nuestra opinión, la realización de un acto sexual, con penetración, es de distinta naturaleza si se realiza con preservativo o sin él. Supone un aliud que radica en la distinta afectación del contacto corporal, derivado de la conjunción física de dos miembros sexuales sin barreras, con los intercambios de mucosas propias de ese contacto directo, que trasciende de lo puramente físico a lo mental, al proyectarse sobre una distinta intimidad entre los sujetos que intervienen, precisamente, por el compromiso y proyección del acto mutuamente consentido. El acuerdo existente entre una pareja de mantener una relación sexual con penetración, con barreras o sin ellas, supone una distinta concepción del espacio de sexualidad compartido, entre otras razones, por la asunción de las proyecciones que pueden conllevar y el espacio de intimidad derivado de la situación anímica inherente.
Desde los fines de protección de la norma, resulta, en nuestra opinión, difícilmente mantenible, como sostiene la sentencia mayoritaria, que pueda existir consentimiento válido para el acto sexual penetrativo y, al tiempo, falta de consentimiento para el contacto físico entre las membranas que implique intercambio de fluidos corporales. Esta disociación solo sería posible si se parte de que la utilización de condón es una suerte de condición accesoria del acto de contenido sexual consentido cuya vulneración es menos significativa y, por tanto, lesiona menos el bien jurídico protegido. Conclusión que, por las razones expuestas, rechazamos frontalmente. El acuerdo sobre el uso de preservativo constituye una parte esencial del consentimiento prestado para mantener un acto de contenido sexual penetrativo.
IV. El segundo apartado de nuestra disensión es el relativo a la subsunción de los hechos. La sentencia de la mayoría declara que la subsunción procedente es en el delito de agresión sexual, si bien excluye de la tipicidad el tipo agravado por la penetración, art. 181.4 CP (LA LEY 3996/1995), argumentando que «se antoja una visión extremadamente superficial que no penetra en la realidad de la conducta concluir que, como ha existido acceso carnal, hay que estar a lo dispuesto en el art. 181.4 CP. (LA LEY 3996/1995)» En seguida, la sentencia constata que la pena correspondiente al hecho es la comprendida entre los «cuatro y doce años de prisión o ¡siete a quince años¡ (sic)» y considera «forzada y desproporcionada la equiparación con el acceso no consentido» por lo que entiende «más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración, no porque esta no se produzca, sino porque estaba aceptada».
El razonamiento expresado en la sentencia de la mayoría no es puramente de subsunción, pues como se argumenta, la penetración no fue consentida en los términos convenidos, por lo que el contenido de antijuridicidad expresado en el hecho es atentatorio a la libertad sexual y ese atentado ha supuesto una penetración no consentida. Así resulta de la subsunción admitida en la deliberación. En el caso, reiteramos, la víctima accedió a mantener relaciones sexuales penetrativas de una determinada manera que incluía el uso de condón. El recurrente al retirarlo sin su conocimiento o consentimiento lesionó gravemente la libertad sexual de aquella pues el acto de contenido sexual no se llevó a cabo de la manera que la víctima había consentido. Hubo penetración no consentida y ello conduce, indefectiblemente, a las consecuencias normativas antes precisadas. Los problemas derivados de la proporcionalidad de las penas, a los que se refiere la sentencia mayoritaria, tienen otras salidas en el propio Código penal, art. 4 (LA LEY 3996/1995) CP, a las que deberá acudirse en lugar forzadas interpretaciones de la norma, creemos, carentes de sustento en la tipicidad»
VI. Comentario final
Según Wikipedia, la retirada del preservativo sin consentimiento, o «stealthing», término inglés que significa «secreto», es la práctica en la que una persona que se quita el condón secretamente durante una relación sexual o lo daña intencionalmente antes o durante esta, cuando su pareja sexual solo ha dado su consentimiento para tener relaciones sexuales utilizando condón. Las víctimas están expuestas a posibles infecciones de transmisión sexual (ITS) como el VIH/sida o embarazos no deseados. Por tanto, este comportamiento puede considerarse una agresión sexual o una violación. Esta práctica se castiga como una forma de violencia sexual en algunos países, como Alemania y Reino Unido además del estado de California, en Estados Unidos.
En un artículo sobre el stealthing publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, Alexandra Brodsky describió la experiencias de algunas víctimas, las implicaciones legales, y formas legales para abordar el stealthing. El término stealthing ha sido usado por comunidad gay para describir esta práctica.
Brodsky describió cómo la práctica del stealthing es relatada y defendida en varios sitios web y foros. Estos foros son a veces utilizados para presumir de haber realizado el stealthing y para compartir consejos sobre cómo hacerlo. Han sido publicadas en medios de comunicación sociales como The Experience Project guías para realizar esta práctica. Muchos hombres que hacen esto se justifican por «su instinto natural de hombre». Suzzane Goldberg, profesora de la Columbia Law School argumenta que el stealthing probablemente no se trate de un hábito nuevo, pero Internet ha hecho que este haya sido difundido. La periodista belga Heleen Debruyne acusó en 2017 a los medios de comunicación de difundir el stealthing como una nueva «tendencia sexual» cuando se trata en realidad de una forma de abuso.
La sentencia comentada es la primera que aborda en un Pleno de la Sala 2ª TS la problemática del stealthing.
Problemática no exenta de polémica y que ha provocado un voto particular de cinco magistrados al no compartir la opinión mayoritaria según la cual el engaño en el consentimiento no siempre constituye acción típica.
En efecto, tanto la opinión mayoritaria como el voto particular ejemplifican los supuestos en que el engaño integra la acción típica como son la novación del sujeto, el que recae sobre el propio contenido de la relación y el referido a la forma, el grado de injerencia, de la relación consentida.
Pero se discrepa entre la mayoría y el voto particular en este caso concreto de stealthing, ya que se considera por la mayoría que hubo engaño no típico al no usar el preservativo acordado porque si hubo consentimiento en la relación sexual con penetración. El voto particular sostiene que el consentimiento en la penetración estuvo viciado al mediar engaño en la forma de esta por cuando se hizo sin el preservativo consensuado.
Según la mayoría, «el engaño sobre el propio estado civil (dice ser soltero/a), sobre las condiciones personales (simula ser un famoso), sobre los sentimientos (hace protestas de amor y fidelidad cuando simultanea varias relaciones clandestinas), la condición personal estable (alega ser infértil; oculta que es un transexual) o coyuntural (asegura que ha tomado anticonceptivos), la situación financiera (se jacta de ser millonario/a), o la promesa de recompensa o precio (promete falsamente que pagará una cantidad si mantiene relaciones sexuales)...no son supuestos típicos, aunque se alcance la certeza de que el engañado no hubiese accedido a la relación de conocer el ardid o la simulación. Y es que hay conductas que pueden ser inmorales, desleales, reprobables e, incluso, despreciables, pero que no necesariamente son delictivas. Por esta vía, podríamos llegar al absurdo de un acto sexual en que ambos son a la vez agresores (ha engañado) y víctima (ha sido engañado)»
Ambas posiciones distinguen el llamado engaño «motivacional», que no le dan trascendencia típica, del engaño en la ejecución del hecho, en donde existe la discrepancia en el caso del stealthing.
Como se ve, el tema no es pacífico y, por ahora, la sentencia comentada, al ser de Pleno ha expresado la posición de la Sala 2º TS, más benigna al no aplicar el tipo de abuso sexual con penetración, lo que ha conllevado a una notable disminución de la penalidad aplicable. Según el FJ 9º in fine de la sentencia comentada «La sobrepunición puede arrastrar un perverso efecto de infra-aplicación».