I. Introducción
La doctrina y la jurisprudencia han interpretado las circunstancias modificativas en una clave muy subjetiva, cercana en ocasiones al Derecho penal de autor, para ir pasando poco a poco a entender que las razones por las cuales se produce una agravación o una atenuación de la pena responden a un incremento o reducción del injusto o de la culpabilidad o que la modificación que se introduce en la pena se debe a razones político-criminales, como es el caso de las atenuantes postdelictivas.
En relación con el fundamento de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se aprecia también una falta de coherencia a la hora de valorar una circunstancia como básica o muy cualificada (o a la hora de admitirla, aunque no se den todos sus elementos, por la vía de la circunstancia analógica).
Y, en consecuencia, pueden darse situaciones prácticamente idénticas, que en unas ocasiones son consideradas como una circunstancia en su vertiente básica, y en otras en la cualificada, y todo ello con las importantes diferencias penológicas que ello puede generar, lo que pone de manifiesto la flexibilidad interpretativa que muestran en ocasiones los tribunales.
II. Fundamento de la atenuante de confesión
El Código penal establece en su artículo 21. 4.ª que se atenuará la pena del delito cometido cuando se dé la circunstancia «de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.»
Se trata de una atenuante de carácter postdelictivo —junto a la reparación del daño del art. 21. 5ª— que tiene su fundamento en razones de política criminal basadas en la idea de fomentar que el infractor colabore con la justicia, y promover con ello, a través de la atenuación de la pena, que el culpable del delito facilite la persecución penal o, si ésta ya se ha iniciado, pero aún no hay ningún sospechoso, que pueda verse agilizada con la aportación de la identidad del autor (1) .
La atenuante de confesión se justifica por la utilidad que efectivamente reporte a la Justicia, ahorrando esfuerzos de investigación y facilitando la instrucción y enjuiciamiento y no en razones subjetivas de premio a una conducta moral de arrepentimiento del sujeto.
III. Concepto y requisitos para su aplicación
La atenuante de confesión es una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que rebaja la pena a imponer cuando la persona que ha cometido un delito acude a las autoridades para confesar la infracción antes de que se haya iniciado el proceso policial o judicial contra él. Es decir, el autor de un delito colabora con la justicia confesando su infracción.
La atenuante de confesión se recoge en el artículo 21. 4ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Según lo dispuesto en el artículo 66. 1ª, el resultado de concurrir esta atenuante es la aplicación de la pena en su mitad inferior.
Para que pueda concederse la atenuación del art. 21. 4ª existen unos requisitos que deben concurrir en la conducta de confesión:
- a) Tiene que ser veraz y ajustada a la realidad.
- b) Tiene que producirse ante las autoridades competentes para perseguir eldelito.
- c) Tiene que cumplirse un requisito cronológico, pues ha de tener lugar antes de que el infractor sepa que el procedimiento se dirige contra él.
Faltará el requisito de veracidad, cuando se oculten elementos relevantes o se añadan falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que pretenda eludir la responsabilidad de quien confiesa
Faltará el requisito de veracidad, cuando se oculten elementos relevantes o se añadan falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que pretenda eludir la responsabilidad de quien confiesa. No se considera confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho esta atenuante no es incompatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales, que pueden resultar no acreditados, siempre que no quede desvirtuada su propia finalidad. Ha de aclararse que esta exigencia de veracidad no contradice el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)) puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada no es privar del derecho fundamental a confesar si no se quiere.
En consecuencia, los requisitos para la aplicación de la atenuante de confesión son los siguientes (entre otras, STS: 684/2016, de 26 de julio. Ponente: Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde):
- 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.
- 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.
- 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.
- 4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.
- 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
En beneficio del reo el Tribunal Supremo ha venido interpretando el término «autoridad» recogido en el artículo 21.4 en términos más amplios de la definición que realiza el artículo 24 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), entendiendo incluidos a los agentes de la autoridad y a los funcionarios públicos que tienen obligación de perseguir o que pueden servir de cauce para que, en definitiva, esa confesión llegue a la autoridad judicial.
Es necesario que el autor de la infracción tome la decisión de contar a las autoridades la comisión de su delito cuando aquellas aún no tienen conocimiento de este o, incluso conociéndolo, y habiéndose iniciado el procedimiento, no tienen aún ningún sospechoso. Es importante señalar que las motivaciones del infractor al ir a confesar no son relevantes: pueden deberse tanto al arrepentimiento como a la mera búsqueda del beneficio atenuatorio.
- 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que hacerse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirigía contra él, debiendo entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra el procedimiento judicial a los efectos de la atenuante.
IV. Concurrencia con la atenuante de reparación del daño
El Código Penal ha dividido en dos la antigua circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo. Por lo tanto, ahora se regulan por separado la atenuante de confesión y la atenuante de reparación del daño. Esta atenuante se recoge en el artículo 21.5ª.
Así pues, el artículo 21. 5ª CP (LA LEY 3996/1995) señala que es circunstancia atenuante: La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral
Por lo tanto, si el autor de un delito confiesa el hecho y además repara el daño ocasionado a la víctima o disminuye sus efectos, se aplicarán ambas atenuantes.
Según lo dispuesto en el artículo 66. 2ª, en ese caso se aplicará la pena inferior en uno o dos grados según la entidad de las circunstancias atenuantes.
Es de ver en ese sentido la STS 338/2020 de 19 de junio (LA LEY 63111/2020) (ROJ 2013/2020), Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
V. Confesión tardía
La atenuante de confesión tiene un requisito temporal, por lo que es necesario que el autor de un delito confiese el hecho antes de que sepa que se ha abierto un procedimiento en su contra.
¿Pero qué ocurre si el autor confiesa el delito con posterioridad? Cuando no concurre el requisito cronológico en la confesión, se trata de una atenuante de confesión tardía, recogida en el artículo 21. 7ª, según la jurisprudencia.
Esta atenuante de confesión tardía, aunque no viene mencionada de esta manera en el Código Penal, viene siendo aplicada como atenuante analógica dentro del artículo 21.7ª C. Penal (LA LEY 3996/1995).
La atenuante analógica de confesión tardía se produce cuando el autor ya sabe que hay una investigación o proceso judicial abierto contra él, pero colabora con la justicia de forma relevante. Esta colaboración tiene que ser útil para la investigación y para la restauración del orden público alterado.
Aquí el culpable ya no realiza una confesión como tal, sino que aporta una cooperación eficaz, relevante y seria, así como veraz y significativa. Es decir, que la colaboración tiene que ser trascendente y de gran relevancia.
De esta forma, se facilita el trabajo policial y se aportan datos nuevos fundamentales para el caso, como la participación de otros sujetos en la comisión del delito.
El Tribunal Supremo entiende que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal (LA LEY 3996/1995), pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.
No debemos confundir la atenuante de confesión tardía de los hechos con la prevista en el artículo 21. 4ª, que recoge la de confesión de los hechos ante las autoridades, antes de que el culpable conozca la existencia del procedimiento judicial, aunque ambas tienen que ver entre sí. Y por procedimiento judicial, debe entenderse, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las diligencias policiales, que como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (STS 268/2016, de 5 de abril (LA LEY 24099/2016) (ROJ: STS 1429/2016), Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano).
Por tanto y en este sentido nos encontramos con dos atenuantes, parecidas y con puntos en común pero distintas, que son: la confesión propiamente dicha del artículo 21.4 ª CP (LA LEY 3996/1995); y la confesión tardía que puede ser aplicada de manera analógica, vía artículo 21. 7ª CP. (LA LEY 3996/1995)
El artículo 21. 4ª Código penal (LA LEY 3996/1995) señala: «La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.»
Y el artículo 21. 7ª CP (LA LEY 3996/1995) establece: «Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.»
Dentro de este apartado «circunstancias análogas» es donde los Tribunales aplican cuando se dan los requisitos exigidos por la doctrina, la atenuante de confesión tardía de los hechos.
Respecto a la atenuante de confesión tardía, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
El Tribunal Supremo ha venido admitiendo, en términos de circunstancia atenuante analógica (artículo 21.7 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), la posibilidad de hacer aplicación de ésta cuando, concurriendo el resto de los elementos esenciales de la atenuante específica, el reconocimiento de los hechos se produzca sin observar la exigencia temporal establecida en el artículo 21.4, es decir, cuando tenga lugar, después de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable.
Así lo sostiene, por todas, la sentencia número STS 574/2023, de 10 de julio (LA LEY 167982/2023) (ROJ 292/2024), Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura: En efecto, la confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la propia de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia».
Por lo mismo, el cumplimiento debido de aquellas otras notas esenciales que conforman la atenuante específica no resulta prescindible a estos mismos efectos.
Se ha apreciado esta atenuante como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia
Se ha apreciado esta atenuante como analógica en los casos en los que, aun no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Es decir, cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia.
Así pues, respecto a la circunstancia analógica al artículo 21.7 CP (LA LEY 3996/1995), en todo caso debe exigirse que la confesión facilite de modo relevante y eficaz el enjuiciamiento.
Según señala la STS 350/2023, de 11 de mayo (ROJ 2082/2023), Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina: «es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación —si bien de manera tardía— favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación»..
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VII. Jurisprudencia
STS 574/2023, de 10 de julio (LA LEY 167982/2023) (ROJ 292/2024), Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura:
STS 350/2023, de 11 de mayo (ROJ 2082/2023), Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
STS 338/2020 de 19 de junio (LA LEY 63111/2020) (ROJ 2013/2020), Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.
STS 578/2019 de 26 de noviembre (LA LEY 171921/2019) (ROJ 3787/2019), Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
STS 268/2016, de 5 de abril (LA LEY 24099/2016) (ROJ: STS 1429/2016), Ponente: Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano.
STS 684/2016, de 26 de julio (LA LEY 94666/2016) (ROJ 3925/2016), Ponente: Excmo. Sr. Pablo Llarena Conde.