- Comentario al documentoEn la actualidad, el uso de las denominadas pruebas digitales en el proceso civil resulta innegable, además de relevante. No son pocas las ocasiones en que las partes, para acreditar su postura, aportan correos electrónicos, conversaciones de WhatsApp o grabaciones de video realizadas a través de dispositivos móviles. Estas pruebas se admiten con asiduidad y son valoradas por nuestros tribunales.Aunque en los expedientes de jurisdicción voluntaria no existe, en principio, controversia, es común que el promotor o los interesados pretendan acreditar la bondad de su solicitud aportando pruebas, pudiendo además el Juez o el LAJ, si así lo consideran, acordar pruebas de oficio. Carente la LJV (LA LEY 11105/2015) de una regulación propia relativa a la prueba, debe acudirse sobre este particular a las normas de la LEC (LA LEY 58/2000). Y es esta aplicación supletoria de la LEC (LA LEY 58/2000) la que da amparo a la aportación de pruebas digitales en el expediente de jurisdicción voluntaria. Ahora bien, precisamente la ausencia de controversia en la jurisdicción voluntaria, debe matizar también el rigor —tanto en su aportación como valoración— que la norma procesal civil establece para la prueba digital. Al respecto, y sin perjuicio del respeto a la licitud, integridad y autenticidad de las pruebas digitales, su presencia en los expedientes de jurisdicción voluntaria no solo es viable, sino que debe gozar de mayor flexibilidad, facilitando tanto su aportación como práctica en el acto de comparecencia. Igualmente, la valoración de las pruebas digitales por el Juez —o, en su caso, por el LAJ— debe estar informada también por este carácter flexible, al disponer el órgano decisor de mayor libertad para adoptar la solución que más convenga al caso concreto. I. Introducción
La promulgación de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) supuso, además del cumplimiento de la previsión establecida en la DF 18ª LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), la complementación del proceso civil español estableciendo una regulación moderna y específica de los expedientes de jurisdicción voluntaria cuyo conocimiento corresponde a los órganos judiciales.
En general, la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) realiza un ejercicio de simplificación y actualización de los procedimientos en los que, no existiendo controversia, se precisa la intervención del órgano judicial para la tutela de determinados derechos e intereses privados. En este sentido, la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) establece una serie de normas generales de tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria configurando así un procedimiento de tramitación común o general. Estas normas de tramitación común no excluyen la existencia de normas específicas de sustanciación que, sin embargo, no implica el establecimiento de diferentes modalidades procedimentales. Al respecto, y a excepción del expediente de conciliación, se trata de ciertas especificidades que no desvirtúan la estructura de un procedimiento común que deberá acomodarse a las normas establecidas en los arts. 14 a (LA LEY 11105/2015)22 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015), sin perjuicio del carácter complementario de la LEC (LA LEY 58/2000), atendiendo a la supletoriedad de esta ley (art. 8 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015)). No obstante, debe tenerse en cuenta que el procedimiento de tramitación común se establece solo para los expedientes sustanciados en sede judicial, no siendo de aplicación para la tramitación de los expedientes competencia de notarios y registradores.
En relación con la prueba, sin perjuicio de algunas especificidades relativas a la moderación de la carga probatoria, la posibilidad de proponer prueba de oficio o la audiencia a menores o personas con discapacidad, la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) no establece un sistema probatorio propio, debiendo acudirse a los criterios de admisibilidad establecidos en el art. 283 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), así como a los arts. 299 y siguientes LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), relativos a los medios de prueba, práctica y valoración.
Y en cuanto a la prueba digital, pese a la ausencia de previsión expresa en la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015), la remisión a la LEC (LA LEY 58/2000) permite afirmar que nada debería obstar su aportación y práctica en el expediente de jurisdicción voluntaria. Pese a ello, se hace preciso adecuar el rigor de las normas de la LEC (LA LEY 58/2000) relativas a la prueba digital a la naturaleza y finalidades de los expedientes de jurisdicción voluntaria.
En el presente estudio se analiza la viabilidad de la prueba digital en los expedientes de jurisdicción voluntaria. La finalidad de este examen es concretar si la regulación actual permite la proposición y práctica de pruebas digitales en la jurisdicción voluntaria, así como detectar los problemas que puede provocar en la sustanciación de los expedientes la ausencia de una regulación específica en la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) y la propia naturaleza y finalidad de estos. En última instancia, se sugieren pautas de interpretación práctica que ayuden a complementar el sistema.
II. Prueba digital
Se puede definir la prueba como la actividad destinada a acreditar la realidad de las alegaciones efectuadas por las partes y, en última instancia, a convencer al Juez con respecto a la tesis de éstas (GARBERÍ LLOBREGAT).
El uso de medios de prueba en el proceso —también en el expediente de jurisdicción voluntaria— se configura como un derecho fundamental (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978)) que faculta a las partes a aportar elementos probatorios tendentes a defender su tesis con el fin de buscar el convencimiento judicial y una resolución favorable a sus intereses. En el expediente de jurisdicción voluntaria, los interesados también gozan del derecho a acreditar su postura mediante la proposición y práctica de prueba.
La prueba es también instrumento del Juez, quien basa la toma de decisiones en las pruebas desarrolladas en el juicio. Probablemente, este carácter instrumental es todavía más acentuado en el expediente de jurisdicción voluntaria
Pero la prueba es también instrumento del Juez, quien basa la toma de decisiones en las pruebas desarrolladas en el juicio. Probablemente, este carácter instrumental es todavía más acentuado en el expediente de jurisdicción voluntaria, donde el Juez —o, en su caso, el Letrado de la Administración de justicia (en adelante, LAJ)— dispone de una intensa iniciativa probática, tal y como a continuación se examinará.
El derecho a la prueba —que no es absoluto ni incondicional (1) — no se agota con la proposición de los medios probatorios tradicionales, sino que, de un tiempo a esta parte, y por expresa previsión legal, es posible la aportación de instrumentos de prueba que contienen información almacenada o transmitida por medios electrónicos. Esta información, que de forma genérica se denomina prueba digital, posee unas especificidades que la diferencian de otros medios de prueba.
1. Concepto. Naturaleza
Si bien no existe una denominación única de prueba digital (ABEL LLUCH y PICÓ JUNOY) —siendo también denominada prueba informática, prueba audiovisual, prueba electrónica o prueba tecnológica— en general se trata de medios que se caracterizan por ser pruebas contenidas en soportes telemáticos u obtenida a través de ellos (STS n.o 1066/2009, de 4 de septiembre, rec. n.o 442/2009). A partir de aquí, es posible definir la prueba digital como toda información de valor probatorio contenida en un medio electrónico o transmitida a través de este (MAGRO SERVET). Al respecto, MASON considera que existen tres tipos de pruebas digitales: i) la prueba digital creada por intervención humana a través de medios electrónicos (a modo de ejemplo, los mensajes enviados a través de dispositivos tecnológicos, los mails o los documentos electrónicos); ii) la generada de forma automática por sistemas informáticos o electrónicos (a modo de ejemplo, los datos de tráfico de los teléfonos móviles); y iii) la generada a través de un programa informático (software) previa introducción manual de datos o variables (prueba digital mixta). Asimismo, también es posible considerar prueba digital la información contenida en Internet, redes sociales virtuales y dispositivos electrónicos (grabaciones de audio y/o video).
En cuanto a su naturaleza, la prueba digital es un instrumento de prueba autónomo (STS de 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012 (LA LEY 197164/2012)) por expresa previsión en el art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), cuya eficacia no depende de su instrumentalización o complementación de cualquiera de los medios de prueba previstos en el citado art. 299 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000). Es más, en la práctica, el uso de pruebas digitales en el proceso resulta, además de innegable, relevante, siendo un medio de prueba generalmente admitido y con notable repercusión.
2. Características
La prueba digital es intangible, manipulable y replicable, pudiendo además ser parcial (DE LA TORRE) cuando la información se halla dispersa en soportes distintos y en varias localizaciones. Se trata de unas características específicas que la configuran como un medio de prueba particular.
El carácter inmaterial o intangible de la prueba digital viene provocado por las dificultades —cuando no imposibilidad— de ser apreciada de manera directa, precisando su transformación, a través del uso de medios técnicos, a formato que permita su observación inmediata y, en definitiva, la práctica de la prueba en juicio.
Es además una prueba manipulable por cuanto puede ser alterada o destruida si no se realiza una actuación tendente a su preservación. La posibilidad de modificar la información contenida en una prueba digital —cuestión que, en algunos casos, no es excesivamente compleja— compromete tanto la autenticidad como la fiabilidad del contenido.
Por último, se trata de una prueba susceptible de ser copiada y reproducida incluso de forma masiva y mediante el uso de medios o formatos distintos del original, comprometiendo de nuevo la integridad y fiabilidad de la información.
3. Aspectos prácticos
La prueba digital suscita algunos problemas prácticos relativos a su obtención y aportación al proceso; en esencia, estos problemas guardan relación con la eventual vulneración de los derechos fundamentales a la vista de que, en ocasiones, la información contenida en soportes o entornos tecnológicos se halla amparada por el secreto de las comunicaciones, la intimidad y la propia imagen, e incluso la privacidad de los datos personales (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978)) (2) . Debe tenerse en cuenta que, en principio, la prueba obtenida mediante vulneración de los derechos fundamentales será nula (3) , no surtiendo efecto en el proceso (art. 11.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (LA LEY 1694/1985)), sin perjuicio de la eventual repercusión criminal de una ilícita obtención (art. 197 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995)).
Por otro lado, es conveniente distinguir entre fuente de prueba y prueba, entendiendo que, en la prueba digital, la fuente de prueba es la información contenida en el dispositivo tecnológico, documento electrónico o entorno virtual, mientras que la forma en que dicha información accede al proceso —ya sea de forma directa a través de la reproducción del contenido de un dispositivo electrónico, o a través de otro medio (documento o informe pericial)— sería la prueba.
Precisamente, en relación con su aportación, se suscitan problemas en la práctica toda vez que la eficacia y validez de la prueba digital queda condicionada a que pueda garantizarse su autenticidad —que la prueba aportada a juicio coincida plenamente con los datos e información contenida en la fuente de prueba— e integridad —que no se haya alterado el contenido—.
III. Cuestiones generales en materia probatoria en la jurisdicción voluntaria
En la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) no existe una regulación expresa relativa a la prueba, por lo que, sobre este particular, hay que acudir a las normas establecidas en la LEC (LA LEY 58/2000). Por consiguiente, en el expediente de jurisdicción voluntaria, en relación con los medios de prueba, características y valoración, son de aplicación las previsiones establecidas en los arts. 299 y ss. LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000).
Pese a esta genérica remisión, el art. 5 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) establece algunas reglas en materia probatoria. En concreto, sobre la base del citado precepto, es posible constatar: i) cierta atenuación del rigor probatorio, ii) la existencia de iniciativa probática de oficio, y iii) un notable margen de discrecionalidad en la valoración probatoria.
Y así, fruto de la ausencia de controversia, se observa en los expedientes de jurisdicción voluntaria una atenuación del rigor y exigencias de la carga probatoria del proceso civil —tanto en la posibilidad de practicar prueba ex ante (incluso de forma reservada) como dentro de los diez días siguientes a la finalización de la comparecencia cuando se trate de expedientes que afecten a un menor o a una persona con discapacidad— como en lo que atañe a la moderación de las reglas de la carga probatoria en sentido estricto. Sobre esta última cuestión, al no existir controversia, se produce una difuminación de las reglas previstas en el art. 217 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000).
Por otro lado, el art. 5 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) contempla iniciativa probatoria de oficio, pudiendo el Juez o, en su caso, el LAJ acordar la práctica de pruebas. La iniciativa probatoria de oficio —que no es competencia exclusiva de la jurisdicción voluntaria, sino que también se encuentra en los procesos civiles relativos a capacidad, filiación, matrimonio y menores (art. 752 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000))— responde en general a la existencia de un interés público (ABEL LLUCH), si bien en el expediente de jurisdicción voluntaria, la prueba de oficio va más allá de este interés público, pudiendo practicarse pruebas a iniciativa del Juez o del LAJ cuando estas resulten convenientes para clarificar elementos relevantes y determinantes o por expresa previsión legal.
Finalmente, sobre la base del art. 19.2 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) se constata la existencia de un notable margen de discrecionalidad en la toma decisiones por parte del Juez y del LAJ que disminuye el grado de vinculación con el resultado de las pruebas practicadas. En este sentido, si se trata de un expediente que afecta a los intereses de un menor o persona con discapacidad, la decisión se podrá fundar en cualquier hecho alegado o prueba aportada o practicada en la comparecencia.
IV. La prueba digital en los expedientes de jurisdicción voluntaria
Como punto de partida, la expresa remisión de la LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) a las normas de la LEC en materia probatoria, y por ende al art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), permite afirmar que la prueba digital tiene cabida en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Sobre la base del citado precepto, se admiten como prueba los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los elementos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas. Igualmente, es posible proponer como prueba cualquier otro medio no previsto de forma expresa pero susceptible de acreditar hechos relevantes (art. 299.3 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)).
La sección 8ª del capítulo relativo a los medios de prueba —titulada De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso— establece una regulación autónoma de las pruebas digitales, permitiendo su proposición (art. 382.1 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)), aportación —con el necesario acompañamiento de la transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso (rigor que puede atenuarse en los expedientes de jurisdicción voluntaria)—, reproducción (art. 383 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)) y valoración (arts. 382.3 (LA LEY 58/2000) y 384.3 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)).
En efecto, el art. 382 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) establece que las partes pueden proponer como medio de prueba, mediante su reproducción ante el tribunal, instrumentos de filmación, grabación y semejantes. La proposición de la prueba debe ir acompañada, en su caso, de la transcripción escrita de las palabras que se contengan en el soporte y que resulten relevantes (art. 382.1 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)), pudiendo aportarse dictámenes y medios de prueba complementarios, así como otras pruebas que cuestionen la autenticidad o exactitud de la prueba presentada por las otras partes (art. 382.3 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)).
El art. 383 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) establece las reglas relativas a la reproducción y custodia de los materiales relativos a filmaciones, grabaciones y similares.
Y el art. 384 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) establece como prueba los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, debiendo aportarse medios que permitan su examen por el tribunal y las demás partes.
Junto a ello debe tenerse en cuenta que, por su parte, el art. 114 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) contempla de forma específica la presentación de prueba digital, en este caso cuando se trate de libros y documentos que deban examinarse a través soportes informáticos.
Del examen de estos preceptos se constata que el legislador, además de regular de forma expresa la prueba digital tanto en el proceso civil como en los expedientes de jurisdicción voluntaria, abre la posibilidad de proponer futuros medios de prueba que se vayan suscitando conforme a los avances de la técnica, estableciendo así un numerus apertus.
1. Medios de prueba. Proposición
Sin ánimo de exhaustividad, los medios de prueba digital susceptibles de ser propuestos en los expedientes de jurisdicción voluntaria pueden ser:
- — Documentos electrónicos. El art. 3.35 del Reglamento UE 910/2014, de 23 de julio (LA LEY 13356/2014) define el documento electrónico como todo contenido almacenado en formato electrónico, en particular, texto o registro sonoro, visual o audiovisual. Por su parte, la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011) establece que documento electrónico es la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. El documento electrónico posee validez jurídica y eficacia probatoria (art. 3.1 Ley 6/2020, de 11 de noviembre (LA LEY 21517/2020)), siendo posible diferenciar entre documentos electrónicos públicos —intervenidos y/o autorizados por fedatarios o autoridades— y documentos electrónicos privados. La aportación de documentos electrónicos como medio de prueba se prevé en el art. 318 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000).
- — Documental privada mediante la aportación de una impresión en soporte papel del correo electrónico o de la conversación virtual, e incluso un pantallazo o captura de pantalla —imagen impresa en formato papel carente de formalidades y garantías de su autenticidad— de mensajes efectuados a través de telefonía móvil o de información obrante en una página de Internet (STS n.o 300/2015 (LA LEY 57273/2015), Sala 2ª, de 19 de mayo, rec. 2387/2014). Documental que puede gozar de carácter público si, por ejemplo, la impresión o pantallazo viene intervenida por fedatario público —que dé cuenta del origen o de la integridad de la información impresa— o bien se trata de un certificado digital firmado electrónicamente por autoridad competente.
- — Prueba pericial. Se presenta como instrumento complementario tendente a acreditar la autenticidad e integridad de la prueba digital, o bien como pericial informática, esto es, como prueba de análisis de programas, sistemas de comunicación, archivos informáticos o elementos electrónicos (RICHARD GONZÁLEZ). También es pericial informática la realizada sobre equipos informáticos o dispositivos telemáticos, así como la realizada sobre datos contenidos en la web o publicaciones realizadas en páginas de Internet o redes sociales.
- — Exhibición y examen directo de los dispositivos electrónicos por el Juez o el LAJ en la comparecencia. No es una suerte de reconocimiento judicial, sino que se sustenta en la previsión genérica del art. 289.3 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) que exige el examen directo de los documentos, informes u otros instrumentos de prueba. Este examen se practica mediante la lectura o reproducción de las grabaciones de sonido e imagen contenidas en los dispositivos electrónicos. Tratándose de información contenida en páginas web, es posible también este examen directo mediante la conexión, durante la celebración de la comparecencia a la dirección concreta de Internet donde se halla la información.
Con independencia de la iniciativa probatoria de oficio, como regla general, en el expediente de jurisdicción voluntaria, la proposición de prueba corresponde al promotor, a los interesados y, cuando proceda, al Ministerio Fiscal.
Procedimentalmente, la aportación de la prueba digital debe hacerse junto con la solicitud. El art. 14.1 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015) establece que en la solicitud se acompañarán las pruebas digitales, cuestión que no ofrece dificultad cuando se trata de documentos firmados electrónicamente o cuando el contenido se hubiera almacenado, en cuyo caso se adjuntará el formato reproducible. Para el supuesto de que se aporten correos electrónicos o conversaciones virtuales, otra opción es aportar el propio dispositivo electrónico (teléfono móvil) a través del que se ha realizado la comunicación a fin de, en su caso, realizar un volcado (cotejo y transcripción por parte del LAJ del contenido con el fin de proceder a su incorporación al expediente), sin perjuicio de aportar su transcripción impresa de los elementos más relevantes para la resolución del expediente. En su defecto, si se aporta en formato papel, la impresión debería contener el texto íntegro, así como los datos referidos a los interlocutores (remitentes/destinatarios) con indicación de la fecha y hora de remisión. Eventualmente, en la propia solicitud inicial se puede interesar la adopción de medidas de aseguramiento (art. 297 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)) cuando exista riesgo de destrucción o alteración de la prueba digital.
Es posible aportar y proponer pruebas digitales en la comparecencia. En este supuesto, si se trata de grabaciones, conversaciones u otra información contenida en un dispositivo electrónico, es recomendable aportar el dispositivo en cuestión
Por otro lado, es posible aportar y proponer pruebas digitales en la comparecencia. En este supuesto, si se trata de grabaciones, conversaciones u otra información contenida en un dispositivo electrónico, es recomendable aportar el dispositivo en cuestión a fin de proceder a su reproducción en la comparecencia. También es posible su aportación a través de dispositivo de almacenamiento que facilite esta reproducción.
En cualquier caso, es aconsejable que el promotor o los interesados que aporten o tengan la intención de proponer pruebas digitales comuniquen este extremo a fin de que, el día de la comparecencia, pueda disponerse de los oportunos medios técnicos para su reproducción evitando así suspensiones innecesarias.
2. Admisión
Compete al Juez o, en su caso, al LAJ admitir o denegar las pruebas propuestas. Esta decisión debe tomarse sobre la base de las previsiones contenidas en el art. 283 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000). Por consiguiente, solo se admitirán las pruebas que, siendo lícitas, resulten pertinentes y útiles. En efecto, tanto la CE (LA LEY 2500/1978) (art. 24.2) como el ahora citado art. 283 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) consagran el derecho de la parte a utilizar los medios de prueba lícitos —es decir, obtenidos sin vulnerar derechos fundamentales—, pertinentes —siendo impertinente la prueba cuyo objeto no sean los hechos controvertidos o en relación con los cuales se interesa una tutela determinada— y útiles —que contribuyan a la resolución de la controversia o de la tutela pretendida— debiendo además, como se ha expuesto, ser propuesta en su momento procesal oportuno y cumpliendo las necesarias formalidades. Además, en relación con la prueba digital, esta ha de reunir los rasgos de autenticidad e integridad o ausencia de manipulación.
Es en la obtención y aportación de la prueba digital donde se agrava el riesgo de vulnerar derechos fundamentales precisamente por su inmediata relación con el secreto de las comunicaciones, la intimidad y el derecho a la propia imagen. En la práctica, sin embargo y a modo de ejemplo, no se produce vulneración del secreto de las comunicaciones digitales cuando la prueba se aporta por cualquiera de los que participa en la conversación o comunicación, no siendo necesario recabar el consentimiento del resto de los participantes. Tampoco se vulnera derecho fundamental alguno si se aportan como prueba archivos o comunicaciones almacenadas en páginas de Internet de libre acceso, redes sociales públicas o sistemas de almacenamiento de datos abiertos; y ello porque al ser su contenido directamente accesible, de publicidad inmediata y de exposición abierta, se excluye de forma voluntaria y pública la protección constitucional (GIMENO SENDRA).
Para garantizar la autenticidad e integridad de la prueba digital, el proponente dispone de alternativas dependiendo de tipo de prueba o soporte en el que se halle la información:
- i) documentos electrónicos: puede ser suficiente con la aportación de firma electrónica obrante en el propio documento, ofreciendo mayor garantía si se trata de un documento público intervenido por fedatario público.
- ii) Información transmitida por canales virtuales o almacenada en páginas web: el contenido se puede garantizar por medio de acta notarial o por la certificación emitida por entidad garante o servicio de confianza, empresa privada que emiten certificaciones del contenido, integridad y datos de las comunicaciones e informaciones digitales.
- iii) Correos electrónicos, cuya autenticidad puede quedar validada mediante firma electrónica (STS n.o 920/2021, de 24 de noviembre, rec. 5632/2019 (LA LEY 226046/2021)).
- iv) Conversaciones de mensajería instantánea (WhatsApp, Telegram, etc.), donde el riego de una aportación parcial, fragmentada o parcialmente borrada es notable, resulta casi ineludible presentar el dispositivo electrónico donde se halla la conversación original y, si es posible, compararlo con el contenido de la conversación obrante en el dispositivo de otro u otros partícipes de esta; con ello se podrá constatar la integridad de la conversación, así como la existencia de divergencias. Este ejercicio de comparación no será necesario si el afectado o resto de interesados reconocen en la comparecencia el contenido de los mensajes o la conversación.
- v) Otro tipo de información contenida en dispositivos electrónicos: es posible realizar el volcado previo del contenido para aportarlo como como prueba, si bien este no hace prueba de su integridad y autenticidad. Por ello, nuevamente es recomendable aportar el formato o dispositivo original que contenga la información a fin de que pueda ser examinado en la comparecencia de forma directa por el Juez o el LAJ.
- vi) Si bien una pericial informática probablemente es la prueba complementaria que ofrece mayores garantías de autenticidad e integridad de la prueba digital, entiendo que exigir al promotor o a los interesados esta prueba pericial puede suponer una carga excesiva y desproporcionada —aun cuando se acordara de oficio— habida cuenta la naturaleza y finalidad del expediente de jurisdicción voluntaria.
Si las pruebas digitales reúnen los requisitos mentados, procede su admisión. La denegación indebida o arbitraria de las pruebas que guardan los requisitos exigibles puede provocar indefensión, salvo que estas resulten innecesarias y redundantes. Asimismo, esta indefensión queda atenuada en los expedientes de jurisdicción voluntaria a la vista del amplio margen de iniciativa y discrecionalidad del que gozan tanto el Juez como el LAJ en la toma de decisiones.
En la práctica, las pruebas digitales suelen gozar de amplia admisibilidad en los expedientes de jurisdicción voluntaria sin mayores exigencias. A modo de ejemplo, se admite la reproducción en la comparecencia de grabaciones de audio (AAP de Salamanca, Secc. 1ª, de 10/03/2023, res. n.o 31/2023, rec. n.o 1018/2022) y video (AAP de Castellón, Secc. 4ª, de 27/01/2022, res. n.o 3/2022, rec. n.o 1/2022); los mensajes de WhatsApp (AAP de Castellón, Secc. 4ª, de 24/05/2023, res. n.o 106/2023, rec. n.o 289/2023, AAP de Barcelona, Secc. 18ª, de 15/03/2023, res. n.o 98/2023, rec. n.o 763/2022 y AAP de Tarragona, Secc. 1ª, de 1/03/2023, res. n.o 55/2023, rec. n.o 134/2022); así como conversaciones realizadas a través de dispositivos tecnológicos (AAP de Jaén, Secc. 1ª, de 20/10/2022, res. n.o 406/2022, rec. n.o 1606/2022 y AAP de Huelva, Secc. 2ª, de 3/12/2020, res. n.o 292/2020, rec. n.o 942/2020).
3. Impugnación
A través de la impugnación, el Ministerio Fiscal, los interesados o, en su caso, el promotor del expediente, pueden cuestionar la validez o eficacia probatoria de la prueba digital propuesta, así como la decisión del Juez o del LAJ relativa a su admisión o inadmisión.
Con carácter general, la impugnación relativa a la prueba debe hacerse durante la celebración de la comparecencia mediante recurso que se sustanciará y resolverá oralmente en el mismo momento (art. 20 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015)). Y así, es en la comparecencia cuando se escucha a los comparecientes para que propongan prueba y se pronuncien en relación con las pruebas propuestas de oficio, por el resto de los interesados o por el Ministerio Fiscal, pudiendo mostrar su disconformidad e impugnar tanto las pruebas como la decisión al respecto del Juez o del LAJ. Estos resolverán oralmente sobre las impugnaciones y apreciaciones que se realicen, sin perjuicio de que, la impugnación o cuestionamiento de ciertas pruebas digitales que ofrezcan dudas de su integridad —como, por ejemplo, una captura de pantalla— puede llegar a minimizar su valor probatorio; efecto este último que susceptible de ser neutralizado cuando, siendo objeto de impugnación un documento electrónico público, este pueda ser cotejado por el LAJ.
Por otro lado, los recursos de reposición que se formulen en relación con la decisión de admitir, inadmitir o acodar prueba, se resuelven de forma oral en la comparecencia una vez escuchadas las alegaciones del resto de interesados y, cuando proceda, del Ministerio Fiscal.
4. Práctica
La prueba se practica esencialmente en el acto de comparecencia (art. 18 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015)), cuya sustanciación es similar a la vista del juicio verbal, sin perjuicio de aquella que deba practicarse fuera del acto con anterioridad (audiencia al menor o a persona con discapacidad) o, en algunos casos, con posterioridad, dentro de los diez días siguientes al finalizar la comparecencia. A efectos de orden de práctica, si se atiende a la previsión del art. 300 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), las pruebas digitales se practicarán al final, una vez practicadas las otras pruebas admitidas. No obstante, si el Ministerio Fiscal o cualquiera de los intervinientes cuestionan el contenido de la prueba digital, sería recomendable que, para el caso de que existan pruebas periféricas —periciales o testificales— que permitan acreditar su autenticidad e integridad, practicar las pruebas de forma conjunta (DELGADO MARTÍN) o, sucesivamente; esto es, primero se reproduce el archivo digital y a continuación —o de forma simultánea— se cuestiona por su contenido a los comparecientes, alterando así el orden establecido en la LEC (LA LEY 58/2000).
Para su reproducción, el Juzgado tiene la obligación de disponer en la comparecencia de dispositivos y medios técnicos aptos para la reproducción de pruebas digitales (art. 230.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (LA LEY 1694/1985)), sin perjuicio de que, si se trata de un formato específico o complejo, pueda ser facilitado por el propio interesado. Para facilitar su reproducción, la prueba digital puede aportarse de forma directa —en el dispositivo electrónico donde conste la información— o bien a través de soporte apto para almacenar la información y ser susceptible de reproducción (CD, DVD, memoria o lápiz USB, etc.), siendo recomendable que el interesado que pretenda proponer pruebas digitales con carácter previo comunique este extremo al Juzgado a fin de que el día de la comparecencia pueda disponerse de los medios de reproducción necesarios, evitando así dilaciones o suspensiones innecesarias. En cualquier caso, la falta u omisión de medio técnico de reproducción no justifica en ningún caso la inadmisión de la prueba digital. De hecho, en relación con los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen (art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)), es necesario que la prueba se practique mediante su reproducción en la comparecencia, en presencia del Juez o el LAJ, del resto de interesados y, en su caso, del Ministerio Fiscal, para que puedan tomar conocimiento de su contenido. Téngase en cuenta que el art. 289.3 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000) exige también el examen inmediato por el tribunal de la prueba documental, informes, dictámenes, así como de cualquier otro medio de prueba que se aporte.
Cuando la comparecencia no sea preceptiva (art. 17.2 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015)), la práctica de la prueba digital quedará limitada, en principio, a la aportación de documentos electrónicos o documental privada (correos electrónicos, información obrante en páginas de Internet, etc.), sin que sea necesario el desarrollo de actividad práctica alguna más allá del análisis que, de esta documental, efectúe el Juez o el LAJ.
5. Valoración
Finalizada la comparecencia —o bien realizada la última diligencia si no se hubiese acordado su celebración— el Juez o el LAJ disponen de cinco días para resolver el expediente.
Sobre la base del principio de libre valoración judicial de la prueba —que no implica ni discrecionalidad ni arbitrariedad— la valoración de la prueba digital se halla sometida a las reglas de la lógica (art. 218 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)), la razón y la sana crítica (art. 382.3 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000)). En relación con las pruebas digitales, esta valoración exige un control previo de la licitud en la obtención de la información, así como la autenticidad y la integridad de esta. A ello se suma la existencia de ciertas reglas específicas establecidas en la LEC (LA LEY 58/2000) relativas a la valoración de algunas pruebas. En este sentido, si se trata de un documento electrónico público, es de aplicación el art. 319.1 LEC (LA LEY 58/2000) (LA LEY 58/2000), que le otorga plena fuerza probatoria en relación con el hecho o acto que documenten, fechas e intervinientes. Idéntica fuerza probatoria poseen los documentos electrónicos privados cuando no se discuta su validez por los comparecientes. La existencia de impugnaciones de las pruebas o de recursos frente a su admisión, no limita la libre valoración de la prueba por el Juez o el LAJ, libertad que también procede con la valoración de las impresiones do capturas de conversaciones de mensajería instantánea, capturas de pantalla o comunicaciones electrónicas.
En los expedientes de jurisdicción voluntaria esta libertad de valoración y, por tanto, notable capacidad de decisión es todavía más amplia, sobre todo en los expedientes que afectan a los intereses de un menor o personas con discapacidad. Al respecto Juez y LAJ pueden basar su decisión en hechos de los que se hubiese tenido conocimiento por las manifestaciones de los interesados, por las pruebas o en la celebración de la comparecencia, aun cuando no hubiesen sido invocados por el solicitante ni por otros interesados (art. 19 LJV (LA LEY 11105/2015) (LA LEY 11105/2015)), prescindiendo así de reglas de valoración estancas e incidiendo en la libertad de valoración y decisión del Juez y del LAJ.
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