- Comentario al documentoEn el ámbito del Derecho Penal, la aplicación de la tentativa en el «delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista» resulta no solo factible, sino esencial, especialmente desde una visión normativista del Derecho Penal. El enfoque normativista se centra en la función preventiva y protectora de las normas, priorizando la tutela de bienes jurídicos fundamentales como la seguridad y la paz social. Bajo esta perspectiva, es imperativo actuar incluso antes de que el delito se consuma completamente, cuando hay indicios claros de una intención delictiva. La tentativa, entendida como el la realización de actos preparatorios que evidencian una clara intención de colaborar con actividades terroristas, debe ser penalizada para evitar que los planes delictivos se materialicen. Esto adquiere mayor relevancia considerando la gravedad inherente al terrorismo, que pone en riesgo importantes bienes jurídicos (como la vida y la integridad de numerosas personas, así como la estabilidad de las instituciones democráticas). Aplicar la tentativa en estos casos no solo es una medida disuasoria, también es una forma de garantizar la eficacia del sistema de justicia democrático que responde ante comportamientos amenazantes que pueden traducirse en acciones gravemente irreversibles. Desde esta perspectiva, se asume entonces que se protege de manera efectiva a la sociedad contra los peligros que representa el terrorismo, asegurando que quienes planean colaborar con grupos terroristas sean detenidos y sancionados antes de que puedan llevar a cabo sus intenciones. La gravedad del delito de colaboración con el terrorismo justifica ampliamente esta postura. La capacidad destructiva del terrorismo y su impacto a largo plazo en la seguridad nacional y global demandan una respuesta penal que no se limite a sancionar delitos consumados, sino que también se adelante a neutralizar amenazas inminentes. Por ello, como se adelantó, desde una visión normativista, la aplicación de la tentativa no solo factible, sino necesaria.
I. Introducción
La punición de conductas terroristas constituye una respuesta democrática pocas veces cuestionable en las legislaciones europeas. La gravedad y la peligrosidad del comportamiento instan a los legisladores a castigar casi que toda clase de actos vinculados a ese fenómeno. Esta cualidad, por descontado, favorece a que las acciones terroristas encuentren justificación casi que de forma inmediata en los mecanismos excepcionales de punición como el castigo de la preparación delictiva.
La fase de preparación es una variante de incriminación de carácter excepcional en Derecho Penal, pues suele afirmarse que la preparación delictiva es impune por regla general. Esta afirmación se recoge con cierta fuerza expositiva y reiterativa en casi todos los manuales de la Parte General de Derecho Penal español. Sin embargo, a la altura de los tiempos, se trata de una cuestión que va perdiendo poco a poco peso «demostrativo», cuanto menos, en la legislación penal española. Pues bien, casi nadie negaría que —en las reformas efectuadas al Código Penal en los últimos años—, aparece un número relevante de comportamientos delictivos referidos a la preparación, pero no precisamente relativos a la variante excepcional aceptada (actos preparatorios punibles). Por ende, conviene revisar algunas peculiaridades de dicho fenómeno general —la preparación— en el cual se enmarca el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista.
Las principales variantes de la preparación delictiva, o, al menos las que se recogen en la legislación penal española, son las siguientes:
Se expone seguidamente una valoración sobre la primera variante, referida a la preparación delictiva (actos preparatorios punibles). En el ordenamiento jurídico español existe un conjunto de comportamientos, referidos a la preparación, que cuenta con un sistema especial de punición. Nos referimos a los actos preparatorios punibles, esto son, conspiración, proposición y provocación para delinquir. Esta clase de método de anticipación se enmarca en los denominados sistemas de anticipación dependiente, ya que no se trata de normas autónomas que reposen en la Parte Especial del código penal, sino que, para la aplicación de las respectivas figuras, es necesario una remisión a la propia figura principal prevista en la Parte General del código penal. En la anticipación dependiente, por lo general, resalta la finalidad dolosa del autor que da comienzo a un curso lesivo, con el propósito de afectar un bien jurídico. El inicio de la ejecución se configura una aproximación directa al resultado, o sea, un grado de peligrosidad que, aunque se encuentra todavía muy lejos de un peligro inminente amerita la intervención solo en eventos especiales. La dependencia de estas figuras estriba en que todos los presupuestos de la figura se refieren a un delito consumado. Así las cosas, no hay anticipación en sí misma, pues en realidad se encuentra supeditada, por una parte, a criterios de la Parte General que regulan un determinado instrumento de anticipación, y, por otra parte, a su necesaria conexión con un delito descrito en la Parte Especial; por eso se sostiene que se trata de una anticipación de carácter dependiente. Dicho esto, se explican las principales figuras correspondientes a los denominados actos preparatorios punibles en el marco de las figuras de anticipación dependiente.
La conspiración. El precepto contenido en el art. 17.1. del código penal (LA LEY 3996/1995), define la conspiración de la siguiente manera: «La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo». Como nos lo muestra el legislador, es un sistema de adelantamiento de las barreras de protección penal. Se castigan actos previos que pretenden asegurar la realización de un determinado delito, el motivo de este adelantamiento, a mi modo de ver, reside en la unión de fuerzas que asegurarían el propósito criminal. En la conspiración no se espera a que los sujetos ejecuten la infracción que previamente han acordado realizar, sino que se castigan comportamientos previos que provendrían la materialización de un proyecto delictivo. Pero no toda conspiración es punible, sino únicamente aquella que esté cargada de relevancia a efectos de imputación. Es lógico igualmente, aquí, realizar el ejercicio de relevancia típica. Además, es necesario que de manera puntual el legislador establezca el castigo de la conspiración en un concreto precepto de la Parte Especial cuya regulación se contiene en la Parte General, art. 17.1. Algunos ejemplos: homicidio, lesiones, detenciones ilegales, secuestros; entre otros. Vamos a mostrar como interpretan nuestros tribunales esta figura: «La conspiración para delinquir, en definitiva, se concibe como una coautoría anticipada requiriendo que los conspiradores resuelvan ejecutar todos ellos el delito como coautores. Son requisitos de la conspiración, por tanto: a) Previsión legal expresa del delito que pretender cometer (art. 17.3 del CP (LA LEY 3996/1995)); b) Concurso de dos o más personas que reúnan las condiciones para ser autores del delito proyectado; c) concierto de voluntades entre ellas; d) decisión definitiva y firme de cometer un delito concreto, de aquéllos en los que el delito ha tipificado los actos preparatorios; e) lapso de tiempo relevante entre la resolución y la acción ejecutiva que permita apreciar la firmeza de la resolución, de modo que no hay conspiración en el acuerdo mutuo surgido espontáneamente si se aprecia la posibilidad de realización inmediata; f) actuación dolosa de cada concertado que debe ser consciente y asumir lo que pacta y la decisión de llevarlo a cabo; g) viabilidad del proyecto delictivo; h) que no ha se haya dado comienzo a la ejecución, pero sí que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta que ponga de manifiesto su voluntad de delinquir; y g) que no concurra el desistimiento voluntario del artículo 16 del CP (LA LEY 3996/1995)» (Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, Sentencia 554/2020 de 30 Sep. 2020 (LA LEY 168326/2020), Rec. 67/2020).
La proposición. El precepto contenido en el art. 17.2. del código penal (LA LEY 3996/1995), define la proposición de la siguiente manera: «La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo». Como puede verse, se trata de una propuesta que alguien lanza a otro para participar en un proyecto delictivito determinado. Como se anticipó, esta se produce cuando el que ya ha resuelto cometer un delito invita a otra persona a participar en la comisión de un delito. Respecto a la relevancia de la conducta, es necesario que el sujeto que propone tenga, en realidad, una decisión firme de cometer el comportamiento delictivo; sin este requisito la mera oferta o propuesta de participación será irrelevante a efectos de imputación. Uno de los motivos que justifican el adelantamiento de la intervención reside en el incremento de fuerzas y especial peligrosidad que genera la inclusión de sujetos en un plan delictivo, igualmente, la casi imposibilidad de desistir del proyecto amerita la intervención del Derecho Penal al tratarse de bienes jurídicos de espacial connotación sociológica. Continuamos con una regulación dependiente de sistemas de adelantamiento, esto implica, como se mencionó, que para la aplicación es menester que de forma específica el legislador establezca el castigo de la conspiración en una norma de la Parte Especial, norma supeditada a la regulación prevista en la Parte General, art. 17.1. Algunos ejemplos: homicidio, lesiones, detenciones ilegales, secuestros; entre otros. Como puede verse, alguno de los delitos se refiere a bienes jurídicos relevantes, esto es, de primer nivel; sin embargo, no siempre se utiliza esta técnica de anticipación para intereses jurídicos de primer nivel, como el blanqueo de capitales, por citar solo un ejemplo. Pero, por sorprendente que parezca, no se registra esta técnica de intervención para bienes jurídicos irrecuperables donde se aprecia con claridad la indefensión de la víctima y la irrecuperabilidad del bien jurídico protegido, como el aborto. Nuestros tribunales interpretan esta figura de la siguiente manera: «El TS (SSTS 1113/2003, de 25 de julio (LA LEY 2833/2003) y 1145/2006, de 23 de noviembre (LA LEY 154858/2006)) ha fijado como requisitos para estimar la concurrencia de la proposición para delinquir, los siguientes: a) existencia de una previsión legal expresa del delito objeto de la propuesta; b) que esta se dirija a una persona que hasta ese momento no hubiera decidido por sí misma ejecutar el delito; c) que la propuesta se refiera a la realización de una acción criminal posible y esté dotada de una seriedad que la haga creíble. Además, no es necesaria la aceptación de aquella por el destinatario»» (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, Sentencia 28/2021 de 5 Abr. 2021, Rec. 10/2021 (LA LEY 53949/2021)).
La provocación. El precepto contenido en el art. 18 del código penal (LA LEY 3996/1995), expone dicha figura de la siguiente forma: «La provocación existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito». Como nos lo muestra el legislador, esta tiene lugar cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Conviene apuntar, que una de las diferencias relevantes respecto a la proposición, es que en la provocación se centra en la descripción típica en los medios de influjo; esto es, sobre una cantidad relevante de público. Como puede intuirse, las redes sociales son las que cobran mayor participación a este respecto, pues expresiones como imprenta y radiodifusión están siendo reemplazadas casi en su totalidad actualmente.
Respecto a la segunda variante, actos preparatorios autónomos (como excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 (LA LEY 3996/1995) y 18 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)), se expondrá una valoración en la siguiente sección del trabajo.
II. Delitos de preparación
Los actos preparatorios, por regla general, como se adelantó, permanecen en la impunidad. El fundamento de esta afirmación reside en la escasa o nula ofensividad que representan estos comportamientos frente a la lesión del bien jurídico o su puesta en peligro, más aún cuando estos son se refieren a la inclusión de otros sujetos a la potencial escena criminal. Básicamente, no debe sancionarse esa clase de comportamientos porque es demasiado pronto para restringir la libertad del individuo que aún puede no solo desistir de dichos actos, sino, conjuntamente, prorrogar o alterar el proyecto delictivo (1) . Ahora bien, ¿qué entendemos por actos de preparación? Es necesario contar con una definición al respecto en aras de fundamentar nuestro análisis. Para KIENAPFEL/HÖPFEL/KERT, «los actos preparatorios son aquellos comportamientos que tienen por objeto permitir, facilitar o asegurar la posterior ejecución del delito» (2) . Tal y como lo mencionamos, esa aplicabilidad encuentra excepciones en la legislación penal, esta aparece con los denominados «delitos de preparación». Para estos casos, el legislador decide adelantar las barreras de protección y define como delito consumado lo que en realidad no son más que actos previos (3) . Veremos que existen ejemplos polémicos, es decir, conductas que no están justificadas debido a la importancia del objeto jurídico protegido, o por otras particularidades como la inclusión de otros mecanismos de anticipación ya previstos en el mismo cuerpo legal.
Los delitos de preparación, como se expuso, se corresponden con la excepción del régimen general de los actos preparatorios punibles prevista en los arts. 17 (LA LEY 3996/1995) y 18 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Sin ánimos exhaustivos, en estos aparece la incriminación de conductas de influencia, la incriminación de la relación de acciones de terceras personas, la incriminación de relación del sujeto activo con la potencial víctima; así como la incriminación de la posesión o la tenencia de cosas con las que se efectuará un determinado delito. Como puede verse, el adelantamiento —o la anticipación penal—, puede ser contrastada mediante distintas variantes. Los principales problemas de estos delitos logran detectarse tras una revisión de la estructura de las normas (desproporcionalidad, culpabilidad, lesividad, presunción de inocencia, legalidad…), lo que se corresponde con su «naturaleza excepcional» (4) . Se exponen seguidamente una agrupación que permitirá valorar esta clase de normas. De ese modo, se podrá conocer mejor la tipología donde se enmarca el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista.
Primer grupo
En este primer grupo de comportamientos aparecen los «delitos de preparación» relacionados con la posesión o la tenencia de aparatos o cosas para delinquir (5) . Se trata de una prohibición de elementos valorados como peligrosos (o, potencialmente lesivos) por parte del legislador. No se trata de una posesión o tenencia simple, puesto que se exige que el agente —o el autor de la preparación— demuestre externamente un propósito comisivo desde la acción desvalorada. Así pues, en ese orden, podemos reseñar las siguientes acciones:
- — fabricación, introducción, posesión, o facilitación de programas informáticos destinados a la realización de una estafa (art. 249.2 a]);
- — fabricación, importación, posesión con finalidad comercial de cualquier medio para facilitar la supresión no autorizada de cualquier dispositivo para desproteger obras literarias (art. 270.6);
- — fabricación, importación, distribución o facilitación por vía electrónica de equipo o programa informático para hacer posible el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión (art. 286.1);
- — trasporte, tráfico o tenencia de materiales nucleares sin la respectiva autorización (art. 345);
- — fabricación, transporte, distribución, comercialización o tenencia de equipos, materiales, o sustancias para el cultivo, producción o tráfico de drogas (art. 371.1);
- — tenencia, recepción u obtención de moneda falsa para su expedición o distribución (art. 386.2);
- — tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados al tráfico (art. 399 bis 2.);
- — elaboración, recepción, tenencia de útiles, materiales, instrumentos, sustancias, datos o programas informáticos destino a realizar falsedades (art. 400).
Segundo grupo
En el segundo grupo de comportamientos referidos a «delitos de preparación», aparecen normas penales que describen —desde el estado de preparación—, una incriminación referida a la relación del sujeto activo con la víctima (6) . Para ello, el sujeto autor, preparador, debe, cuanto menos, acercarse al sujeto pasivo de forma indeterminada, emitiendo alguna clase de mensaje que logre ser recibido por la (potencial) víctima.
- — apreciamos una sanción a quien contacte con un menor de dieciséis años y le proponga concertar un encuentro con la finalidad de realizar alguno de los delitos descritos en los arts. 181 (LA LEY 3996/1995) y 189 del CP (LA LEY 3996/1995) (art. 183. 1);
- — apreciamos una sanción para los fabricantes o a los comerciantes que, en sus ofertas o publicidades de productos, hagan alegaciones falsas o manifiesten inciertas sobre las características u objetos publicitados, de modo que puedan producir un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores (art. 282).
Tercer grupo
En el tercer grupo aparecen tipos penales que incriminan la relación de acciones de terceras personas. No estamos ante el comportamiento clásico de inducción, sino de favorecimiento a la comisión de determinados delitos que otros sujetos llevarán a cabo con posterioridad (7) . En tal sentido, la preparación se circunscribe en el acto previo, de colaborar o aportar para que otro (u otros) materialicen acciones tipificadas; sin embargo, el adelantamiento aparece al no exigir, al menos en el precepto contenido en el art. 576, que los valores o la aportación lleguen a manos de los responsables —la norma reza como sigue: «con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados»; nótese que se refiere a en realidad a probabilidades o posibilidades que se presentarán a futuro—.
- — conductas relacionadas con la colaboración económica con organización o grupo terrorista (art. 576);
- — acciones de colaboración con actividades de organización o grupo terrorista (art. 577).
Cuarto grupo
En el último grupo de la muestra, aparecen conductas de influencia de índole preparatoria. En ese orden, el legislador da un paso más, esto es, no se contiene al castigar la posesión (o tenencia) de objetos, materiales o materiales destinadas a la elaboración de un delito, sino que prohíbe la realización de conductas —en cierto modo intangibles— que pueden determinar la comisión de una infracción penal (realizada por otro (8) ).
- — se sanciona al funcionario público o a la autoridad que influya en otro funcionario, aprovechándose del ejercicio de las facultades de su cargo, o de cualquier otra situación derivada de su relación personal (o jerárquica) con éste o con otro funcionario para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para terceras personas (9) (art. 429);
- — se castiga al particular que influya en un funcionario público aprovechándose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste con la finalidad de conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para otras personas (art. 428);
- — se castiga a quien sedujere o allegare a tropa o cualquier clase de fuerza armada para cometer el delito de rebelión (art. 475);
- — se prohíbe el acceso de manera habitual a uno o a varios servicios de comunicación abiertos al público cuyos contenidos resulten idóneos para la incorporación a grupos terrorista o capacitarse para la comisión de un delito de terrorismo (art. 575.2).
Como puede verse, los grupos de comportamientos muestran que, los tipos penales, debido a su particular incriminación, cuentan con problemas de primer orden relativos a la desproporcionalidad penal, culpabilidad, lesividad, o legalidad (10) . Pero también en los tipos penales revisados parece difícil la determinación de la tentativa. Agotada esta revisión relativa a la tipología donde se ubica el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista, se expone un análisis de la tentativa para dicha norma penal, art. 577.1 del CP. (LA LEY 3996/1995)
III. La tentativa en el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista
Concluida la exposición de las variantes de la preparación delictiva, conviene efectuar un análisis referido a la tentativa en el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista (11) , aspecto problemático de la investigación.
La complejidad de este comportamiento inicia desde su descripción. Se trata de un delito de peligro abstracto, de mera activad, pero también es un delito de preparación, de acción múltiple y simuladamente se corresponde con la categoría de tipo mixto alternativo —«lleve a cabo, recabe o facilite cualquier acto de colaboración»—.
El tipo objetivo integra varios verbos. En primer lugar, aparece una expresión que se contiene en tres palabras: «llevar a cabo». Esto significa ejecutar algo, concluirlo; por ello, se castiga la ejecución de cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una organización, grupo o elemento terrorista, en el segundo matiz —las finalidades— permite catalogar la norma en la modalidad de delito de preparación en su vertiente más radical, esto es, preparación de la preparación. En segundo lugar, aparece la expresión recabar, lo que significa alcanzar, conseguir con instancias o súplicas algo deseado; pedir, reclamar algo alegando o suponiendo un deber de hacer. Finalmente aparece el verbo facilitar, lo que significa hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; proporcionar o entregar. Este último se conecta más con el núcleo de participación que caracteriza al delito.
Los comportamientos citados deben referirse a la colaboración con las actividades o las finalidades; o colaboración a esos agentes —«organización, grupo o elemento terrorista»— para la comisión de cualquiera delito comprendido en el Capítulo relativo a los delitos de terrorismo. En ese sentido, el ámbito de prohibición respecto al adelantamiento de las barreras de prohibición es múltiple (12) . Pues la colaboración puede referirse al mantenimiento de la organización o del grupo, al respaldo del elemento terrorista, al auspicio de la finalidad o al propio funcionamiento organizacional (logístico). Pero también está referido a la comisión de determinados delitos. Como pude verse, la colaboración no se circunscribe a acciones armadas ni está referida únicamente a fines ideológicos. Por consiguiente, el telos de la norma es evitar que los actos de terrorismo sean facilitados por terceros ajenos a la organización, al grupo o al elemento terrorista.
Uno de los aspectos más problemáticos, a efectos de imputación, es que el tipo penal no exige que la aportación prestada se aproveche con efectividad, solo se requiere que la ayuda (o la «colaboración») entre a desembarazo de la organización, del grupo o del elemento terrorista (13) . En ese sentido, el comportamiento debe estar dotado de relevancia para poder determinar la tipicidad que representa este tipo de adelantamiento (14) . No cualquier ayuda puede ser valorada como de interés para el Derecho Penal, sino aquella que se aprecie como una verdadera indebida forma de ataque, probabilistamente apta para poner en peligro o lesionar el bien jurídico protegido en la norma (15) .
Respecto a la parte subjetiva, se trata de un delito eminentemente doloso (16) . Debe apreciarse conciencia suficiente de la peligrosidad que se desprende del acto de prestación a organizaciones, grupos o elementos terroristas. Así, es doloso porque el sujeto durante su obrar evidencia una representación global del hecho —que ejecuta—; de las implicaciones sociales, de la peligrosidad representada (17) . El sujeto activo encuentra cierta restricción, no se trata de un delito especial, pero la complejidad de la norma excluye a los sujetos ajenos a la organización o al grupo. En ese orden, el autor del tipo puede ser «cualquiera» (que no sea miembro del grupo o de la organización). El sujeto pasivo estaría constituido, principalmente, por el Estado, representado en la comunidad general. El bien jurídico es la seguridad, no el orden público; por ende, la ubicación sistemática de la norma no es la más acertada. El delito de colaboración con organización terrorista es, desde el punto de vista aquí defendido, un delito de preparación, pues implica la realización de actos que no son terroristas en estricto sentido; pero sí están destinados a facilitar la ejecución de comportamientos terroristas. Esta naturaleza preparatoria se refleja al castigar la colaboración en el adiestramiento, en la instrucción sobre la fabricación o el uso de explosivos, de armas de fuego o de sustancias nocivas o peligrosas; también sobre técnica para la comisión de cualquier delito de terrorismo.
Se presenta seguidamente un análisis de la tentativa en el marco de la naturaleza preparatoria que caracteriza al delito de colaboración con organización terrorista, grupo o elemento terrorista. Intentar un delito implica la colocación —por parte del sujeto activo—, de todos o parte de los medios necesario para su consecución, pero, por razones ajenas a la voluntad del agente, el proyecto no logra producirse. El código penal describe la tentativa en el precepto contenido en el art. 16: «Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor». En similar dirección, el art. 15 defiende la punibilidad de la tentativa: «son punibles el delito consumado y la tentativa de delito». El legislador no presenta los motivos que sustentan dicha punición, pero en esta investigación se afirma que la tentativa es punible porque el sujeto se muestra irrespetuoso con la norma y pone en peligro un bien jurídico protegido en democracia, desde este punto de vista su obrar es valorado como injusto. La tentativa se representa como un ataque indebido al bien jurídico, tan indebido como el delito consumado, la diferencia estriba en que el sujeto activo no realiza íntegramente la acción descrita en tipo; empro, sí se aprecia una proximidad a la realización en un aspecto tanto subjetivo como objetivo, lo que determina un ataque indebido a la norma (18) .
En la tentativa el resultado acaecido en la realidad extramental, no se corresponde con el propósito perseguido por el autor, es un caso de error
En la tentativa el resultado acaecido en la realidad extramental, no se corresponde con el propósito perseguido por el autor, es un caso de error. Ejemplo de manual: «A» dispara para dar muerte a su enemigo, «B» —propósito del autor—, pero en la realidad extramental no logra quitarle la vida, sino causarles lesiones muy graves que casi le matan… —resultado acaecido en el mundo fenoménico, «B» sigue con vida—. En la tentativa se despliega un riesgo (relevante); pero no alcanza la realización integral del tipo que obedece a un error. Expresado lo anterior, conviene llevar la cuestión al terreno que nos compete en este trabajo, ¿puede determinarse la tentativa en tipos penales que incriminan espacios anteriores a «la propia tentativa» del delito?, ¿es posible aplicar la tentativa en delitos de preparación? La afirmación de que si los actos preparatorios son impunes también debe ser impune la tentativa de la preparación, es un asunto reservado a la determinación del riesgo (creado por el sujeto); no a valoraciones generales que estimulan el cierre de problemas dogmáticos o cuestiones referidas al deber ser. En efecto, cuando el legislador penal incrimina la preparación de moneda falsa (art. 400, por ejemplo), adelanta el castigo a un estado que valora como prohibido (preparación), pero esa prohibición solo debe resultar de interés para el Derecho Penal en la medida en que el autor alcance una implicación con los objetos y materiales prohibidos hasta el punto en que despliegue un riesgo potencial de preparación de moneda (falsa); pero no un riesgo de puesta en circulación de la moneda falsa en el mercado (dado que en esta clase de normas penales se castiga la preparación). En sentido similar, cuando el legislador prohíbe bajo amenaza de pena, contactar a un menor de catorce años mediante internet para concertar con este un encuentro sexual (art. 183.1), extiende la prohibición sancionando un evento potencial; esto es, un estado que puede producir una afectación a la indemnidad sexual del menor (preparación), pero ese contacto virtual con el menor únicamente puede ser relevante si se determinan condiciones objetivas, en la comunicación, debe estar dotada de un ánimo lúbrico que evidencia no solo la puesta en peligro de la indemnidad sexual, sino una afectación desde el contacto telemático. De forma semejante, cuando prohíbe el acceso de manera habitual a uno o a varios servicios de comunicación abiertos al público cuyos contenidos resulten idóneos para la incorporación a grupos terrorista o capacitarse para la comisión de un delito de terrorismo (art. 575.2), adelanta el castigo a una fase muy anterior a la ejecución del acto terrorista (preparación), pero el acceso habitual a los contenidos prohibidos solo debe ser relevante en el evento en que el autor logre una implicación con los servicios de comunicación hasta el punto en que su obrar resulte probabilísticamente apto para adiestrarse, dicho de otro modo, hasta que sea posible determinar un riesgo de adiestramiento; no un riesgo de actos terroristas (puesto que castiga un estado previo).
Expuesto lo anterior, donde se aprecia la determinación de riesgos en el marco de la preparación, no existen razones para rechazar la tentativa en delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista. Pues también en ese delito es menester que el agente realice el comportamiento con el ánimo de consumarlo, aunque no lo consiga debido a errores durante el curso de la realización. Lo anterior, siempre y cuando se determine un ataque indebido y probabilísticamente lesivo para el bien jurídico. Esto es lo que constituye la tentativa del delito. Desde el punto de vista que aquí se sostiene, es indiferente la categoría a la que se adscriba el comportamiento analizado (sea de peligro, sea de preparación, sea de mera actividad, sea de resultado, sea de tentativa…). Lo importante, desde una visión normativa de la teoría jurídica del delito, es que el comportamiento, logre ser valorado externamente y bajo un punto de vista ex ante como probabilísticamente apto para lesionar el objeto jurídico protegido en la respectiva norma (19) .
En el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista, como se expuso, no hace falta la determinación de un resultado incorporado expresamente como elemento típico más allá del acto prohibido de colaboración, pues basta con determinar que el comportamiento de colaborar (o de ayudar) sea recibido por el grupo. Esto, con independencia de lo que pueda o no pueda acaecer al interior del grupo o de la organización con posterioridad. Puesto que la clave a efectos de imputación en este delito no es precisamente la ausencia de lesión al bien jurídico, más bien se trata de una carencia relacionada al resultado posterior que en términos político-criminales se pretende evitar. Es lógico que la tentativa del comportamiento no suponga la lesión del objeto jurídico protegido, esto se deduce porque el acto no logró alguno de los elementos descritos en el tipo consumado. Por eso hay tentativa en el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista cuando alguien intenta acondicionar un alojamiento seguro para los miembros de la banda terrorista o cuando intenta prestar a la organización equipos de comunicación de alta tecnología. Nótese que la valoración se efectúa al comportamiento puntual (y prohibido) de colaborar, no en las potenciales acciones posteriores que también y pretende evitar. En ambos supuestos (acondicionamiento de alojamiento o prestación de equipos comunicativos) se ausenta la efectiva lesión al bien jurídico —no hay un delito de colaboración terrorista consumado—; pero en el entendido de que el agente haya desplegado un comportamiento externo susceptible de ser valorado como una manifestación indebida de ataque al objeto jurídico —pese a no lograr el resultado íntegro— no habrá duda de que se trata de un delito de tentativa de colaboración. En ese sentido, algo importante en común guardan la tentativa y el delito consumado, esto es, ambos son modos de atacar el objeto jurídico y se representan conjuntamente como un quebrantamiento de la norma. Uno lesiona el bien jurídico realizando íntegramente lo descrito en el tipo, mientras que otro pone en peligro el bien jurídico realizando parte de lo descrito en el tipo. Pero ambos, desde una visión normativa de la teoría jurídica del delito, son valorados como indebida forma de ataque a la misma norma, art. 577 del CP. (LA LEY 3996/1995)
IV. Conclusión
En el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista no es punible únicamente la colaboración con organizaciones o grupos, también lo es con individuos, a eso se refiere la expresión «elementos terroristas»; personas detectables y, por ende, peligrosas que logran enmarcarse en el tipo penal.
La definición aportada por KIENAPFEL/HÖPFEL/KERT y revisada en este trabajo, es la que mejor se acomoda a la valoración defendida sobre el carácter preparatorio del delito de colaboración organización, grupo o elemento terrorista. Como se apuntó, «los actos preparatorios son aquellos comportamientos que tienen por objeto permitir, facilitar o asegurar la posterior ejecución del delito». Por ello, el carácter típico de la colaboración, aunado a otros elementos objetos permiten valorarlo como delito de preparación.
El delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista no solo cuenta con problemas para delimitar la tentativa. También se caracteriza por contar con problemas de desproporcionalidad, culpabilidad, lesividad, y legalidad; todo ello, reafirma su carácter preparatorio y excepcional.
El delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista se circunscribe al tercer grupo de delitos de preparación expuesto en esta investigación, pues no se trata de un comportamiento clásico de inducción, sino de favorecimiento a la comisión de determinados delitos que otros sujetos llevarán a cabo con posterioridad. La preparación se ajusta a comportamientos previos, pero de colaboración.
En este delito, el sujeto activo encuentra cierta restricción, aunque no es un delito especial la norma excluye a los sujetos ajenos a la organización o al grupo. En ese orden, el autor del tipo puede cualquiera mientras no sea miembro del grupo o de la organización.
En el delito de colaboración con organización, grupo o elemento terrorista es posible la tentativa, no hay rezones para poner en tela de juicio esta afirmación.
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