I. Criptomonedas
1. Origen y naturaleza de las monedas virtuales
Las criptomonedas surgieron en el año 2009 de la mano de Satoshi Nakamoto, aunque desde 2016, Craig Steven Wright afirma que se encuentra bajo el seudónimo del japonés (1) . Actualmente, se sigue sin confirmar si fue el australiano realmente el creador de Bitcoin, si lo que dijo fue una falacia, o si la moneda virtual es producto de más desarrolladores. En todo caso, se trata probablemente de la moneda virtual más famosa del mundo, una moneda de carácter digital, que utiliza un sistema descentralizado que permite que la emisión y gestión de las transacciones se lleven a cabo sin la necesidad de intermediarios.
Desde entonces han ido apareciendo una gran cantidad de criptomonedas, actualmente existen más de 10.000 monedas virtuales (2) , aunque es cierto que no todas poseen el mismo valor de mercado ni acaparan la misma atención. Por tanto, podemos afirmar que existe un auge exponencial del mercado de activos digitales, lo cual pone de relieve la necesidad de alertar sobre los posibles riesgos que conlleva este producto financiero.
La aparición de miles de monedas virtuales no nos permite negar que Bitcoin sigue siendo hoy en día la criptomoneda más famosa y con mayor valor del mundo
La aparición de miles de monedas virtuales no nos permite negar que Bitcoin sigue siendo hoy en día la criptomoneda más famosa y con mayor valor del mundo. Si que es cierto que no es una moneda de curso legal y su valor es fruto de la demanda existente en el mercado.
Los cambios de valor del Bitcoin (3) se explican debido a que se trata de una moneda que opera en un mercado descentralizado, que se caracteriza por el alto nivel existente de especulación. Pero ¿qué es realmente Bitcoin? Se trata de una moneda de carácter digital que hace uso de un sistema descentralizado que permite que la emisión y gestión de las transacciones se lleven a cabo sin la existencia de intermediarios.
Bitcoin funciona mediante la tecnología persona a persona, en la cual nadie es propietario ni nadie puede ejercer un control acerca de la moneda virtual, produciendo un abaratamiento de costes. La sentencia del Tribunal Supremo del 20 de junio de 2019 define el Bitcoin como un «activo inmaterial de contraprestación o intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal».
Desde un punto de vista general, las criptomonedas son medios de pago que utilizan la tecnología Blockchain o por cadena de bloques y que permiten comprar, vender y realizar otras transacciones de carácter financiero. Es decir, se tratan de monedas virtuales de código abierto que se caracterizan por el uso de la criptografía y que no presentan una autoridad ni supervisión central.
El artículo 2 apartado d) de la Directiva (UE) 2019/713 (LA LEY 7856/2019) y el artículo 1.2 de la Directiva (UE) 2018/843 (LA LEY 9923/2018) (Quinta Directiva) define las monedas virtuales como la «representación digital de valor que no ha sido emitida ni está garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no está necesariamente asociada a una moneda de curso legal ni posee la condición jurídica de moneda o dinero, pero que es aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse y negociarse por medios electrónicos».
Definición que, posteriormente recogió el artículo 1.5 de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En definitiva, el concepto de criptomoneda hace referencia a una moneda digital carente de regulación, emitida y verificada por sus creadores y aceptada por los miembros de su comunidad virtual. Y es que, la diferencia fundamental entre las monedas virtuales y el dinero electrónico se encuentra en que éste último utiliza una moneda de valor tradicional y de curso legal, mientras que las monedas virtuales son un tipo de dinero digital no regulado que es emitido y controlado por sus desarrolladores.
Por su parte, las autoridades tributarias delimitan las criptomonedas como aquellos bienes de carácter inmaterial que se caracterizan por no ser una moneda de curso legal; por ser intercambiables otros bienes, derechos o servicios previa aceptación; por poder obtenerse y transmitirse a cambio de una moneda de curso legal.
2. Blockchain
Siguiendo la línea innovadora de los últimos años, en 2008 irrumpe en nuestra sociedad Blockchain dentro del proyecto Bitcoin, provocando una transformación tecnológica significativa (4) . Blockchain, también denominada cadena de bloques, es una tecnología totalmente revolucionaria que resuelve los problemas de los servidores centrales. Las redes Blockchain intercambian información a través de conexiones de carácter directo y descentralizadas, simplificando y haciendo mucho más eficientes la mayoría de los procesos, mientras que, el modelo centralizado de Internet funciona mediante las transacciones indirectas. Por tanto, no es una tecnología como tal, sino que se trata de un conjunto de ideas que se ponen en práctica de forma común mediante el uso de la tecnología.
Blockchain, un concepto revolucionario cuya misión principal es facilitar la transferencia de valor, también afecta al ámbito jurídico debido a la posible ausencia de censura o a la trazabilidad de un activo y su registro de forma invariable.
¿Qué es Blockchain o cadena de bloques? Se trata de un registro de transacciones que almacena todas aquellas que tienen lugar en la red, es decir, es una especie de libro de contabilidad en el que se apuntan permanentemente todos los intercambios de información que se producen. Es un sistema descentralizado ya que no existe una autoridad única de decisión, cada participante es un nodo y se conecta a una red entre iguales (peer-to-peer), y para añadir nuevos bloques se requiere de un consenso de toda la red. Las decisiones se llevan a cabo a través de unas reglas que el responsable del nodo elige con total libertad.
En la práctica esta tecnología ha dado lugar al funcionamiento de un registro contable distribuido que permite asentar y garantizar la seguridad de las criptomonedas. Además, es condición indispensable la encriptación de la cadena de bloques, es decir, la imposibilidad de poder visualizar la información tal y como fue creada originalmente. Cada bloque es una agrupación de intercambios de información o transacciones, marcadas con un sello y una huella digital del bloque anterior, denominada hash, formando una cadena en la que cada bloque contiene el hash de su precedente (5) .
Blockchain funciona a través de la generación de nuevos bloques por parte de sus participantes mediante una actividad denominada minería, la cual requiere de una elevada cantidad de suministro eléctrico. Los sujetos, denominados mineros, verifican las transacciones y las agrupan en nuevos bloques. A través de la minería se pueden obtener una serie de recompensas en forma de criptomonedas, siempre y cuando, se resuelvan correctamente los complejos problemas matemáticos. Además, se trata de una actividad que requiere de equipos informáticos muy potentes y sofisticados, cuyos costes son muy elevados.
Por último, cabe destacar que Blockchain no se limita al ámbito de las criptomonedas, sino que también se utiliza en los contratos inteligentes (smart contracts), ofertas iniciales de moneda (ICO), cadenas de suministro, sistemas de votación, etc (6) .
3. Diversidad de criptomonedas
Desde el año 2009, con la aparición de Bitcoin, han surgido miles de nuevas criptomonedas en el mercado. El panorama de las criptomonedas es ampliamente diverso, aunque es cierto que no todas poseen la misma relevancia. Bitcoin es la primera criptomoneda y la más famosa del mundo, acaparando la mayor parte de la atención de los usuarios. Y es que, entre las criptomonedas con mayor capitalización de mercado podemos destacar Bitcoin, Ethereum, Tether, Binance Coin, Solana y Ripple, respectivamente.
Bitcoin, como ya hemos comentado anteriormente, es una moneda de carácter digital que utiliza un sistema descentralizado que permite que la emisión y gestión de las transacciones se lleven a cabo sin la necesidad de intermediarios. En la actualidad, esta moneda virtual se utiliza para realización de tres tipos de actividades. Bitcoin se utiliza como medio de pago en la realización de operaciones económicas, como instrumento especulativo en un mercado de elevada volatilidad, y como reserva de valor. A pesar de su volatilidad, la escasez de Bitcoins provoca un sostenimiento de su valor a lo largo del tiempo, debido a la limitación en el número máximo de unidades emitidas (21 millones) (7) . Por tanto, la escasez, la confianza de los usuarios y su durabilidad convierten a Bitcoin en una reserva de valor al igual que el oro.
La moneda digital Ethereum se basa en un software de código abierto y en la tecnología Blockchain, que posibilita a sus desarrolladores la puesta en funcionamiento de aplicaciones de carácter descentralizado que dispongan contratos inteligentes (8) . Por tanto, la moneda virtual permite a empresas y usuarios el desarrollo de aplicaciones en forma de smart contracts.
Por otro lado, la moneda virtual Tether, cuya principal utilización es la sustitución del dinero fiduciario en la compraventa de Bitcoins, es la criptomoneda que más se utiliza en todo el mundo. Su valor es de aproximadamente un dólar, y su estabilidad se debe a que la empresa que emite la moneda virtual asegura que tiene en dólares la cantidad de Tethers emitidos.
La criptomoneda Binance Coin es la moneda virtual propia de la plataforma Binance, uno de los exchanges de criptomonedas más importantes del mundo, que fue lanzada en 2017 para financiar la plataforma (9) . Los exchanges son plataformas online que permiten comprar y vender criptomonedas con dinero fiduciario, además, de poder realizar trading. Es decir, especular sobre las monedas virtuales con el objetivo de obtener un beneficio económico.
En último lugar, Ripple, también conocida como XRP o la moneda virtual de los bancos, es una criptomoneda cuyo objetivo es ser utilizada para la realización de operaciones económicas de carácter transfronterizo (10) . Se trata de un instrumento financiero que distintos bancos pretenden incorporar como herramienta en sus procesos
Por tanto, podemos afirmar que existe una amplia diversidad de criptomonedas, que se utilizan para fines u objetivos diferentes, en un mercado que se encuentra en constante variación, debido a la falta de utilidad de las criptomonedas para resolver un problema real, las prácticas especulativas de los usuarios y la carencia de respaldo por parte de los gobiernos centrales. Un mercado en el que existe un riesgo alto de inversión financiera, debido a su complejidad y ausencia de transparencia, como señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España.
II. Aproximación criminológica y social a las criptomonedas
El mercado de criptomonedas es un fenómeno creciente en los últimos años debido al aumento de inversores en este nuevo ecosistema. Numerosas criptomonedas, entre las que destacan Bitcoin y Ethereum, han experimentado un aumento de su valor en los últimos años. No obstante, debemos de tener presente que el mundo de las monedas virtuales se encuentra sujeto a una elevada volatilidad y complejidad, lo que convierte la inversión en criptomonedas en una actividad arriesgada.
Las monedas virtuales son instrumentos utilizados como forma de pago, método de inversión y depósito de valor, sin embargo, nunca podrán sustituir al dinero fiduciario ya que las criptomonedas no poseen categoría legal de dinero
Las monedas virtuales son instrumentos utilizados como forma de pago, método de inversión y depósito de valor, sin embargo, nunca podrán sustituir al dinero fiduciario ya que las criptomonedas no poseen categoría legal de dinero. Y es que, la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010), de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, no contempla las monedas virtuales como medios de pago (artículo 34.3). Según una encuesta del banco en línea ING, aproximadamente el 10% de los españoles poseen criptomonedas (alrededor de 4 millones de personas), pero el futuro de las monedas virtuales es incierto (11) . Y es que, estas se encuentran lejos de convertirse en un medio de pago y la mayoría de los inversores recurren a ellas para conseguir raudas rentabilidades, sin conocer para qué sirve realmente una criptomoneda.
Las criptomonedas son producto de una innovación tecnológica que muchos autores comparan con el nacimiento de Internet, y como tal, en sus inicios carecía de regulación normativa. El auto de la Audiencia Provincial de Ávila del 15 de junio de 2018 dice que «las monedas virtuales no tienen un carácter regulado ni están sujetos a ningún tipo de control por parte de las autoridades públicas, por lo que están expuestos a significativos riesgos operacionales y financieros, no existiendo claridad suficiente acerca del marco jurídico aplicable». Sin embargo, actualmente podemos apreciar diferentes reformas normativas significativas —aunque insuficientes— que regulan la prevención de la comisión de delitos mediante la utilización de criptomonedas.
Concretamente, podemos destacar la transposición de la Directiva (UE) 2018/843 (LA LEY 9923/2018) mediante la aprobación del Real Decreto-ley 7/2021 (LA LEY 9105/2021) y la transposición de la Directiva (UE) 2018/1673 (LA LEY 17832/2018) mediante la incorporación al ordenamiento jurídico de la Ley Orgánica 6/2021 (LA LEY 9212/2021), que modifica el Código Penal ampliando las circunstancias agravantes del delito de blanqueo de capitales, es decir, aumenta las penas para los nuevos sujetos obligados de la Ley 10/2010 (LA LEY 8368/2010) de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Las nuevas tecnologías tienen el potencial de estimular la innovación y la eficiencia financiera, esto incluye la aparición de nuevas formas y oportunidades para que los delincuentes y terroristas blanqueen sus ganancias a través de actividades ilícitas. Precisamente, las criptomonedas pueden actuar como refugio para la realización de dichas actividades debido a su anonimato, la seguridad que proporciona su utilización y su complejo proceso de seguimiento, lo que provoca que cada vez más los delincuentes utilicen las monedas virtuales para la realización de delitos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. A este respecto, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) considera, en su informe relativo a monedas virtuales de 2015, que las criptomonedas son un instrumento exponencialmente vulnerable al abuso del blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas.
III. Decomiso de criptomonedas
En el ámbito del derecho procesal penal del ordenamiento jurídico español, interesa saber cómo se realiza el decomiso de monedas virtuales como consecuencia de la comisión de un hecho delictivo. El decomiso implica la confiscación de los bienes utilizados para cometer un delito o adquiridos mediante el mismo, y se encuentra regulado en el artículo 127 y siguientes del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Concretamente, el precepto 127.1 afirma «toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar».
¿Dónde se guardan las criptomonedas? Podemos distinguir cuatro formas de custodiar las monedas virtuales, aunque realmente se trata de un almacenamiento de las claves públicas y privadas (12) que se utilizan para su administración e interacción con la cadena de bloques:
- — Hardware wallets, dispositivos similares a un lápiz de memoria que contiene las claves y se puede conectar a un ordenador o a un teléfono móvil para enviar y recibir criptomonedas, como por ejemplo Trezor.
- — Paper wallet, anotación manual de la frase semilla (13) para posterior recuperación de las criptomonedas a través de las billeteras (hardware wallets y software wallets).
- — Software wallets, aplicaciones que se descargan en el ordenador o teléfono móvil y que posibilitan las transacciones mediante monedas virtuales, como por ejemplo MetaMask.
- — Exchanges, proveedores de servicios online que permiten comprar y vender criptomonedas con dinero fiduciario, pero que manejan en nombre del usuario las claves privadas.
Tanto los hardware wallets como las de papel son denominadas billeteras frías (cold wallets), ya que no se encuentran conectadas a la red y presentan una mayor seguridad para el almacenamiento de monedas virtuales. En cambio, los software wallets y los exchanges son considerados billeteras calientes (hot wallets) como consecuencia de su conexión a Internet. Si que es cierto, que varios proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria han optado por guardar la mayor parte de las criptomonedas en billeteras frías para aumentar la seguridad de cara a un posible ciberataque, asumiendo la desventaja práctica que suponen las cold wallets en el día a día.
Haciendo referencia al decomiso de criptomonedas, y teniendo en cuenta los dos tipos existentes de billeteras de monedas virtuales (hot wallets y cold wallets), debemos de realizar una diferenciación entre los mismos, aunque con una serie de matizaciones.
En primer lugar, vamos a aproximarnos a los exchange (billeteras calientes), una especie de banco donde los usuarios son propietarios de los activos, pero no asumen la custodia de los mimos, sino que las claves las posee el proveedor de servicios online de cambio de moneda. Por tanto, según fuentes del Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil (GDT) los jueces o tribunales pueden solicitar el bloqueo de la cuenta de criptomonedas, estableciendo en las diligencias la hora y fecha en que se realiza el bloqueo con la finalidad de determinar el valor del activo para una futura responsabilidad civil derivada del delito. Sin embargo, es cierto que actualmente en España únicamente se bloquea la cuenta de monedas virtuales gracias a la cooperación de los exchanges, pero no se realiza el depósito de activos.
Por otro lado, debemos tener en cuenta que el trámite dependerá de donde se encuentre la sede del proveedor de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria. En España, donde podemos encontrar algún exchange como por ejemplo Bit2Me (14) , se realiza mandamiento judicial, si el domicilio social se encuentra en la Unión Europea se realizará una orden europea de investigación en materia penal, y se encontrase fuera se llevaría a cabo una comisión rogatoria. Por tanto, los jueces o tribunales deberán de averiguar donde se encuentra el domicilio social del exchange y comprobar la existencia de un Tratado de asistencia jurídica mutua (TAJM) (15) .
En segundo lugar, cabe señalar que en la actualidad en España tanto en las billeteras frías como en los software wallets (billeteras calientes), donde el usuario es el único poseedor de la frase semilla, no se puede realizar el bloqueo de las criptomonedas ni el depósito de las mismas. Y es que, si tienes un dispositivo físico que opera como monedero electrónico sin conexión a la red o un papel con la frase semilla, estos no almacenan realmente las criptomonedas (que se encuentran en la Blockchain), sino que mantienen de forma segura las claves privadas que dan acceso al control de las monedas virtuales. Por tanto, aunque la autoridad judicial custodie los monederos electrónicos, si posees la frase semilla puedes obtener las criptomonedas, motivo por el cual actualmente muchos delincuentes optan por el uso de criptomonedas, lo que implica la necesidad de legislar y encontrar soluciones al auge de una nueva realidad tecnológica.
Como solución al decomiso de criptomonedas en España, se debe trabajar en la recuperación de las claves privadas de las billeteras frías y en la creación de una billetera judicial de custodia de criptomonedas, para poder transferir los activos de las cuentas bloqueadas y evitar la disposición por parte del delincuente de las monedas virtuales. Además, se debe colaborar con un exchange, como por ejemplo Bit2Me (de origen español), para el aseguramiento de actuaciones diligentes debido a la facilidad que presentan las criptomonedas para transferirse, y es conveniente la realización de un registro riguroso de las claves privadas y frases semillas para poder disponer del control de las criptomonedas incautadas.
Haciendo referencia al decomiso de monedas virtuales de los Estados Unidos, cabe destacar el cierre del mercado ilícito Silk Road mencionado con anterioridad, ya que se trata de la segunda confiscación de criptomonedas más grande del mundo realizada hasta la fecha. El Departamento de Justicia de Estados Unidos incautó mil millones de dólares, es decir, casi 70.000 unidades de Bitcoin a las que tuvieron acceso gracias a la advertencia de transacciones relacionadas con el mercado negro en línea. Las operaciones fueron realizadas por un presunto hacker, también denominado «Individuo X» por la investigación estadounidense, que llegó a un acuerdo de confiscación con la oficina del Fiscal Federal de San Francisco, por el que acordó la entrega de las criptomonedas (16) .
Sin embargo, el mayor decomiso de monedas virtuales realizado hasta la fecha ha tenido lugar en febrero de 2022. Los delincuentes robaron a la plataforma Bitfinex 3.600 millones de dólares mediante dos mil transferencias en las que desviaban los activos digitales (Bitcoins) a una billetera contralada por ellos. La policía logró tener acceso a las cuentas de los delincuentes, donde encontraron las claves privadas para acceder a la billetera de criptomonedas robadas. Y es que, se trata de una operación sin precedentes que pone de relieve la necesidad de averiguar las claves privadas y frases semilla para tener acceso a las monedas virtuales (17) .
Un problema que puede surgir respecto al decomiso de monedas virtuales, se refiere a la posible absolución del imputado, que puede ver como las criptomonedas confiscadas han ido fluctuando de valor con el paso del tiempo. Si cuando se produce la absolución, las monedas virtuales poseen un mayor valor que en la hora y día que tuvo lugar el decomiso, el detenido podrá solicitar el valor actual de los activos. ¿Cuál es la solución al problema? Actualmente, no existe regulación sobre la cuestión, pero lo que sí que es cierto, es que el sujeto absuelto podrá iniciar un procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial contra la Administración de Justicia.