I. Introducción
En la presente contribución ofrecemos al lector una crítica, esperamos que prudente y razonada, sobre el manejo que ha hecho la más reciente jurisprudencia constitucional del concepto «perspectiva de género» (2) . A tal fin expondremos con el debido detalle lo acaecido en el caso resuelto por la STC 34/2023 (LA LEY 60973/2023), para hacer lo propio posteriormente con el asunto decidido por la STC 44/2023 (LA LEY 78501/2023). Ambos casos, por sí mismos, gozan de la suficiente enjundia como para tratarlos separadamente, pues en uno se enjuicia la constitucionalidad de la enésima ley educativa estatal, esta de 2020, y en otro se hace lo propio respecto de la regulación legal del aborto aprobada en 2010. Por ello, prestaremos atención tanto a los fundamentos jurídicos de la mayoría constitucional como a los pareceres explicitados en los votos particulares de los magistrados discrepantes. Haremos, acto seguido, las consideraciones críticas que merezcan los argumentos de unos y otros a los efectos para concluir con una reflexión final que sintetice las novedades acaecidas al respecto (3) .
II. La perspectiva de género en la STC 34/2023, de 18 de abril
La STC 34/2023, de 18 de abril (LA LEY 60973/2023), resuelve un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario VOX del Congreso de los Diputados, en relación con la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre (LA LEY 26271/2020), por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación (LA LEY 4260/2006) (4) . Fue ponente de la sentencia el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho. A la resolución de la mayoría se opuso voto particular firmado por los magistrados don Ricardo Enríquez Sancho, don Enrique Arnaldo Alcubilla, D.ª Concepción Espejel Jorquera y don César Tolosa Tribiño. También se suscribió voto particular concurrente por parte de la magistrada D.ª María Luisa Balaguer Callejón (5) .
En lo que interesa al objeto del presente trabajo, el recurso impugna diversos preceptos de dicha norma en cuanto imponen como principio de todo el sistema educativo la ideología de género. Incorporaría así el Estado una ideología propia, extremo proscrito por la Constitución y por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la medida en que se pretendería adoctrinar forzosamente a los alumnos, atentando contra los artículos 16 CE (LA LEY 2500/1978) y 27 CE, entre otros.
El Gobierno de la Nación interesa la inadmisión del recurso de inconstitucionalidad. El Ejecutivo comienza su pliego de alegaciones arguyendo que el Defensor del Pueblo instó al Ministerio de Educación a incluir nuevos contenidos curriculares para la educación en igualdad, entre los que se cuenta la perspectiva de género. El Gobierno entiende que cuestiones tales como la igualdad de género, la educación sexo-afectiva, o la propia perspectiva de género, forman parte del acervo normativo internacional y nacional y, por ello, deben tener su traslación al ámbito interno, especialmente a la luz de los artículos 10.2 CE (LA LEY 2500/1978) y 27.2 CE.
El escrito del Ejecutivo aboga por comprender tales principios dentro de la «ética de mínimos» mientras que considera «ética de máximos» la formación religiosa y moral individual protegida en el artículo 27.3 CE. (LA LEY 2500/1978) Así las cosas, el Gobierno entiende que:
«la perspectiva de género, en fin, es una perspectiva transversal que persigue la equidad, el desarrollo de todos los talentos y la igualdad de oportunidades, ante la desigualdad detectada en la elección de estudios de nuestros jóvenes, por eso se integra en la orientación profesional (…) y en el uso de las tecnologías» (Antecedente 3).
El Tribunal Constitucional resuelve el expediente en el Fundamento Jurídico 7. Comienza recordando que, a juicio de los recurrentes, se incorpora a la educación pública una ideología estatal en la que los alumnos serán evaluados no para verificar sus conocimientos sino para conocer su grado de adhesión a tales convicciones estatales, incluso aunque sean contrarias a las de sus progenitores. De esta manera resultarían vulnerados los artículos 16 CE (LA LEY 2500/1978) y 27 CE, amén de lesionar adicionalmente lo que se dijo en la sentencia del TEDH recaída en el asunto Kjeldsen, Busk, Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976, donde se establece que el sistema del Convenio implica para los Estados miembro el deber de transmitir conocimientos educativos de forma «objetiva, crítica y pluralista». El caso, como se recordará, tenía que ver con la implementación de la educación sexual obligatoria exigida por la legislación danesa, exigencia que en última instancia el TEDH declaró contraria al Convenio.
El abogado del Estado, recuerda el TC, vincula dicha ideología a los principios reconocidos por el artículo 10 CE (LA LEY 2500/1978) y por el artículo 27 CE. (LA LEY 2500/1978) Propone la distinción, ya comentada, entre la ética de mínimos y la de ética de máximos. Pero la definición que ofrece es curiosa: la primera sería lo que es admisible o no para todos los ciudadanos, tanto en el ámbito público como en el privado. La segunda comprende las creencias religiosas, creencias que deben ser respetadas en todo caso por los poderes públicos [(FJ 7 apartado b)]. Puntualiza que las menciones a la educación afectivo-sexual en la ley impugnada se encuentran «muy matizadas» y se enmarcan en cuestiones «de educación para la salud». Por ende, son contenidos que deben ser aprendidos por todos los alumnos independientemente de su moral religiosa, pues nada tienen que ver las creencias.
En ese marco, el abogado del Estado defiende que la perspectiva de género, por su parte, responde a la «desigualdad detectada en la elección de estudios» entre niños y niñas y a la necesidad de capacitar a ambos en metodologías activas de aprendizaje que hagan atractivas las materias científicas y tecnológicas para todo el alumnado y especialmente para las niñas y jóvenes. Así lo evidencian los artículos 22.3 y 111 bis y la disposición adicional vigesimoquinta de la LOE (en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2020 (LA LEY 26271/2020)). No se define siquiera sucintamente la perspectiva de género sino que se nos dice a qué responde. O sea, el abogado del Estado sabe para qué sirve pero no alcanza a columbrar qué es.
El Tribunal Constitucional dirá que la educación, toda la educación, la pública y la privada, se sitúa por parte de la Constitución bajo control de los poderes públicos en la medida en que no es «mera transmisión de conocimientos» sino también «formación humana». La Constitución, según el TC, toma partido por ciertos valores frente a otros, como por ejemplo los principios democráticos de convivencia, el pluralismo, y la diversidad y dignidad humana (incardinadas ambas en el artículo 10.1 CE (LA LEY 2500/1978), a su juicio).
El respeto a las creencias morales y religiosas de los padres no puede conducir a excluir toda información o conocimiento con implicaciones de uno u otro signo
Conforme al TC tales principios deben ser objeto de transmisión educativa. El respeto a las creencias morales y religiosas de los padres no puede conducir a excluir toda información o conocimiento con implicaciones de uno u otro signo [(FJ 7, apartado d)]. Citando la resolución anterior del TEDH, el TC dirá que en base a la misma no existe impedimento para que los Estados difundan mediante la enseñanza o la educación informaciones o conocimientos «que tengan directamente o no, carácter religioso o filosófico». Pero sí se prohíbe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada como no respetuosa para con las convicciones religiosas y filosóficas de los padres. Es aquí donde se encuentra el límite que no debe ser sobrepasado, según dicta el propio TEDH.
Aunque tales asertos sirven al TC para decir que nada de malo, jurídicamente hablando, hay en la educación sexo-afectiva, también hacen las veces de pórtico para el abordaje de la constitucionalidad de la exigencia de la perspectiva de género en la educación, extremo que lleva a cabo en el Fundamento Jurídico 7, apartado e). El Tribunal Constitucional hace consideraciones de diverso orden pero unidas inextricablemente por el juicio positivo respecto a su constitucionalidad.
Así las cosas, afirma en primer lugar que la perspectiva de género se dirige a las administraciones y centros educativos, no a los alumnos ,a quienes el legislador no impone «ninguna perspectiva o adhesión ideológica». En segundo lugar, y siguiendo las consideraciones del Gobierno, el TC sostiene que la perspectiva de género persigue reforzar la competencia digital pues tiene esta impacto diferente en las mujeres y hombres (en forma de la llamada «brecha digital de género»), así como desarrollar todos los talentos y atender a desigualdades detectadas en la elección de estudios por alumnas y alumnos. En tercer lugar, el TC cree coherente lo que se acaba de decir con el artículo 4.4 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (LA LEY 15917/2022), donde se establece literalmente que:
«En las políticas contra la discriminación se tendrá en cuenta la perspectiva de género y se prestará especial atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros» (6) .
En cuarto lugar, el Juez Constitucional afirma que la constitucionalidad de los preceptos impugnados se basa en la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas (artículo 9.2 CE (LA LEY 2500/1978)), desarrollados ambos por la Ley de Igualdad de 2007 en sus artículos 23 y 24.
Finalmente, el TC cree que las apelaciones a la igualdad de género en la ley cuestionada tampoco son inconstitucionales [(FJ 7, apartado f)]. El TC observa que dicha igualdad es un objetivo a desarrollar, no tanto una materia objeto de evaluación, por lo que no existe la obligación de adhesión ideológica por parte del alumno. Y añade acto seguido:
«en todo caso, si tal principio fuera objeto de ocasional debate o transmisión, ello no supondría una vulneración del art. 27.3 CE. (LA LEY 2500/1978) La igualdad en general y la igualdad de género en particular es un principio que contiene un juicio de valor, pero ya hemos dicho que la educación no excluye la transmisión de valores (art. 27.2 CE (LA LEY 2500/1978)) siempre que sean acordes con la Constitución, como es el caso (arts. 9.2 (LA LEY 2500/1978) y 14 CE (LA LEY 2500/1978))».
En los votos particulares no se añaden especiales consideraciones respecto al asunto que aquí nos ocupa. Si acaso, podemos recordar, con la minoría, del Tribunal que, según jurisprudencia consolidada del TEDH, «la democracia no se reduce a la supremacía constante de la opinión de una mayoría; exige un equilibrio que asegure a las minorías un trato justo» (STEDH de 29 de junio de 2007, asunto Folgerø y otros c. Noruega, § 84 f); y STEDH de 18 de diciembre de 1996, asunto Valsamis c. Grecia, § 27).
También podemos traer un criterio doctrinal consolidado: la neutralidad del Estado implica que, si se establecen contenidos como el que acabamos de ver, la ley debería ofrecer la posibilidad a los padres de que se dispense a sus hijos de recibir tales «formaciones» (7) . Recordemos, junto a Gavara de Cara, que un poder es neutral cuando obra de modo que no beneficia a ninguna concepción política, ni a ningún individuo en virtud de su presunta superioridad ideológica o moral intrínseca frente a problemas sociales, económicos, políticos o jurídicos. Se debe actuar para todos y no a favor de determinadas concepciones (8) .
III. La perspectiva de género en la STC 44/2023, de 9 de mayo
La STC 44/2023 (LA LEY 78501/2023) resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamento Popular del Congreso de los Diputados contra la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (LA LEY 3292/2010). Trece años después, el Juez Constitucional tuvo a bien resolver la querella, actuando como ponente la magistrada D.ª Inmaculada Montalbán Huertas. Se formula voto particular por los magistrados Enríquez Sancho, Arnaldo Alcubilla y Tolosa Tribiño. También se evacua voto particular por parte de la magistrada Espejel Jorquera. Hace lo propio con un voto particular concurrente la magistrada Balaguer Callejón (9) .
El recurso impugna el artículo 5.1 e) de la citada Ley Orgánica. En la redacción original decía este precepto así: «Los poderes públicos en el desarrollo de sus políticas sanitarias, educativas y sociales garantizarán la educación sanitaria integral y con perspectiva de género sobre salud sexual y salud reproductiva» (10) .
Los motivos de impugnación son varios. El primero es la indefinición de la «perspectiva de género», lo que a juicio de los recurrentes genera inseguridad jurídica, contraria al artículo 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978) El segundo entiende que imponer a los poderes públicos garantizar la perspectiva de género incurre en sesgo ideológico y adoctrinamiento, posibilitando el pensamiento oficial y único, lo que atenta contra los artículos 16 (LA LEY 2500/1978) y 27 CE. (LA LEY 2500/1978) Aun reconociendo como reconocen las facultades que atribuye la ley impugnada en materia educativa a los poderes públicos, los recurrentes creen que dichas facultades no son ni pueden ser ilimitadas, constitucionalmente hablando. Lo que se reputa inconstitucional a su juicio no es que se imparta «educación sanitaria y afectivo-sexual» sino que se obligue a explicarla y estudiarla con perspectiva de género, porque aceptar tal cosa es asumir hacerlo desde una ideología determinada.
El tercero se refiere a la necesidad de crear contenidos educativos transmitidos de manera objetiva, crítica y pluralista, para que el alumnado reflexione en un ambiente exento de proselitismo. Es más: en asignaturas con contenidos morales o religiosos debe existir la posibilidad de abstención a la hora de cursarlas. Tales criterios han sido establecidos por el TEDH en su jurisprudencia (11) . De la jurisprudencia constitucional más valiosa también se extrae similar criterio, pues en diversas sentencias el TC ha dicho que merece protección el derecho de los padres a que sus hijos no reciban enseñanzas contrarias a sus convicciones. Al imponer la perspectiva de género, la ley impugnada incurre en inconstitucionalidad, pues deja al margen o lesiona dichas convicciones.
El cuarto motivo de inconstitucionalidad es la quiebra de la libertad de cátedra. El recurso arguye que es constitucionalmente inaceptable imponer a los docentes una determinada perspectiva ideológica y eso es justo lo que hace la exigencia de la perspectiva de género. Tal y como recuerdan los recurrentes, no hay ni puede haber una ciencia o doctrina oficiales (STC 5/1981 (LA LEY 39/1981)). Dicho con otras palabras, dicha libertad permite que el profesor resista eventuales mandatos de llevar a cabo la actividad docente según una determinada orientación ideológica. Estamos, claramente, ante una garantía de indemnidad, que prohíbe constitucionalmente el control ideológico sobre dicha actividad (12) .
El quinto motivo se refiere a la inconstitucionalidad de exigir que la formación de los profesionales de la salud se realice con perspectiva de género. Las razones que soportan dicho aserto son las mismas que las que se acaban de ofrecer: no cabe imponer a una universidad pública la enseñanza de determinada materia por Ley. Cada Universidad hará sus estatutos y planes de estudio conforme a sus dictados pues de lo que se trata, precisamente, es de configurar una enseñanza libre de intromisiones externas. En resumen, los recurrentes concluyen su pliego de alegaciones en lo que a la perspectiva de género tiene que ver defendiendo que:
«en la sociedad española existen múltiples concepciones sobre la sexualidad y sobre la forma de educar en esta materia; los conceptos y términos vinculados a la perspectiva de género son propios únicamente de una determinada visión de la sexualidad, que no puede imponerse ni en la educación, ni en la sanidad, obligando a todos los afectados a someterse a un pensamiento único oficial» [(Antecedente 2 h)].
El abogado del Estado interesa la desestimación del recurso de inconstitucionalidad. En lo que hace a la perspectiva de género, recuerda que dicho concepto aparece recogido en diversos documentos de Naciones Unidas. Entiende que con las reglas de interpretación admisibles en Derecho «y sin gran esfuerzo hermenéutico» se puede dotar a la noción de contenido «concreto y previsible», bastaría acudir al utilizado «por la comunidad internacional aunque no se trate de normas jurídicas vinculantes sino de textos de alcance consultivo o recomendaciones» (13) .
Tampoco cree el abogado del Estado que la perspectiva de género resulte contraria a los derechos reconocidos en el artículo 27 CE. (LA LEY 2500/1978) Aun reconociendo que existe jurisprudencia constitucional y convencional donde se protege la libertad de enseñanza como prohibición de adoctrinamiento, el abogado del Estado cree que la exigencia de perspectiva de género no tiene carácter apologético ni doctrinal, «pues la perspectiva de género no es una ideología determinada, ni su contenido se refiere a una determinada concepción de la sexualidad; no es sino un enfoque metodológico, que parte del examen de las diferencias que afectan a cada género». Y sigue: «el único elemento valorativo de dicha metodología es el fin perseguido en su utilización: hacer efectivo el principio de igualdad entre hombre y mujer, lo cual no es sino una manifestación de uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico (…) que, además, forma parte de los fines constitucionalmente perseguidos a través del derecho a la educación.
Finalmente, el abogado del Estado no cree vulnerada la libertad de cátedra pues el legislador ha decidido legítimamente incluir la perspectiva de género en relación con los planes de estudio y los medios pedagógicos, estando como le parece que está dicha inclusión «desprovista de cualquier orientación ideológica». Abunda en que los planes de estudio determinan el contenido mínimo de la enseñanza y el elenco de medios pedagógicos entre los que puede optar el docente. Afirma que incluir la perspectiva de género no impide a los docentes expresar con libertad sus ideas y convicciones sobre dicho enfoque metodológico. Otro tanto sostiene respecto de la autonomía universitaria, pues nada obsta a que las universidades sigan decidiendo al aprobar sus planes de estudio especificar el modo en que los elementos básicos definidos por el Estado se incorporen a sus titulaciones.
La fundamentación jurídica del Tribunal Constitucional parte de la interpretación de la Constitución como «árbol vivo» [(FJ 2 B, a)], tal y como hizo en la STC 198/2012, de 6 de noviembre (LA LEY 160139/2012), lo que viene a significar que mediante una interpretación evolutiva la Constitución se acomoda a las realidades de la vida moderna como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad, no solo porque hay que aplicar hoy los principios constitucionales del ayer sino porque los poderes públicos, singularmente el legislador, actualizan tales principios paulatinamente y porque el TC interpreta las normas a la luz de problemas contemporáneos y debe resolver tales problemas, a riesgo, de no hacerlo, de convertir a la Constitución en letra muerta.
El apartado donde el TC ventila la presunta inconstitucionalidad de la inclusión de la perspectiva de género es el Fundamento Jurídico 10. Recapitulados los reproches de constitucionalidad que hacen los recurrentes (lesión de los artículos 9.3 (LA LEY 2500/1978), 16 (LA LEY 2500/1978) y 27 CE (LA LEY 2500/1978)), el TC aborda en primer lugar [(FJ 10 a)] las quejas respecto a la inseguridad jurídica y al adoctrinamiento que provocaría exigir perspectiva de género vía ley. Para el TC el significado de la perspectiva de género es una categoría de análisis de la realidad desigualitaria entre mujeres y hombres dirigida a alcanzar la igualdad material y efectiva. Dicho significa, continua el TC, ha sido concretado tanto en normas internacionales como de declaraciones y recomendaciones internacionales. Entre estas últimas cita la Declaración de Beijing de 1995 donde se defiende incorporar la perspectiva de género como enfoque metodológico para alcanzar la igualdad de género. También cita una resolución del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, adoptada en su sesión de 18 de julio de 1997, donde se define la perspectiva de género como «una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad sustantiva entre los géneros».
El TC aborda después la plasmación de la perspectiva de género en la normativa europea. Pero casualmente solo encuentra una Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2000 y otra de la Comisión de la que no cita nada más, donde se aprueba, respectivamente, la estrategia igualitaria de la UE, la transversalidad mainstreaming y una Guía de impacto de género.
Respecto a las normas nacionales, la sentencia de la mayoría cita una Ley de 2003 y la Ley Orgánica de Igualdad de 2007. La primera recoge en su preámbulo los antecedentes europeos descritos y regula el impacto de género (que no la perspectiva) en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. La segunda le basta al Tribunal Constitucional para recordar que su preámbulo establece que «la ordenación general de las políticas públicas, bajo la óptica del principio de igualdad y la perspectiva de género, se plasma en el establecimiento de criterios de actuación de todos los poderes públicos en los que se integra activamente, de un modo expreso y operativo, dicho principio; y con carácter específico o sectorial, se incorporan también pautas favorecedoras de la igualdad en políticas como la educativa, la sanitaria, la artística y cultural, de la sociedad de la información, de desarrollo rural o de vivienda, deporte, cultura, ordenación del territorio o de cooperación internacional para el desarrollo».
En consonancia con lo que se acaba de decir, el articulado de la Ley de Igualdad de 2007 establece «la obligación de todos los poderes públicos de ajustar su actuación al compromiso con la efectividad del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y hombres (art. 14.1), declara, con carácter general, que este principio habrá de informar, con carácter transversal, la actuación de todos los poderes públicos (art. 15), y prevé de manera específica (art. 24.1) que las administraciones educativas garantizarán un igual derecho a la educación de mujeres y hombres a través de la integración activa, en los objetivos y en las actuaciones educativas, del principio de igualdad de trato».
El Tribunal Constitucional dirá que existen normas posteriores que han incluido un refuerzo de la capacitación judicial en la aplicación del Derecho antidiscriminatorio, incluyendo la perspectiva de género y la transversalidad mediante la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2018, de 28 de diciembre (LA LEY 21269/2018), de reforma de la LOP, sobre medidas urgentes de aplicación del pacto de Estado en materia de violencia de género. Para pasmo general, entre esas normas se olvida citar a la ley antidiscriminatoria de 2022 que en la STC 34/2023 (LA LEY 60973/2023) se cita al final como de pasada.
El Tribunal Constitucional rechaza todas las impugnaciones formuladas por los recurrentes. En primer término, considera que no se vulnera el principio de seguridad jurídica en la medida en que, como dijo el abogado del Estado, conforme a las reglas interpretativas admisibles en Derecho y sin gran esfuerzo ni generar dudas insuperables es posible desentrañar qué sea la perspectiva de género. Para el TC es «tener en cuenta las diferentes necesidades de hombre y mujer (…) con el objetivo último de garantizar una igualdad efectiva y real entre hombres y mujeres».
En segundo término, rechaza igualmente el reproche de adoctrinamiento que presuntamente vulnera los artículos 16 CE (LA LEY 2500/1978) y 27 CE. La perspectiva de género, reitera el TC, es «un enfoque metodológico y un criterio hermenéutico transversal orientado a promover la igualdad entre mujeres y hombres, como parte esencial de una cultura de respeto y promoción de los derechos humanos». Para el TC no se compromete la neutralidad ideológica del Estado. La apoyatura jurídica que encuentra el TC es un tratado internacional de 1979 (CEDAW) y una Resolución de la Asamblea de la Salud de la ONU celebrada en 2007 para acabar diciendo que la educación que la Constitución pone bajo control del Estado no es mera transmisión de conocimientos sino también formación humana (14) . La Constitución, según el TC, toma partido por ciertos valores, que son precisamente los de respeto a los principios democráticos de convivencia, entre los que se cuenta el principio de igualdad, que debe ser transmitido conforme a la Constitución. Ahí tenemos un claro ejemplo de razonamiento en bucle, circular, que no conduce a ningún sitio bueno. Remata el TC: la educación en perspectiva de género es también educación en derechos humanos y en uno de los valores básicos de nuestra Constitución y nuestra democracia, la igualdad. Ítem más, con cita expresa de la STC 12/2008 (LA LEY 42/2008), recuerda el TC la importancia de aplicar el artículo 9.2 como exigencia para alcanzar «no solo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva». Incorporar la perspectiva de género se convierte para el Tribunal Constitucional en una característica propia del Estado como social y democrático de Derecho y que dicha caracterización es el fundamento axiológico para comprender el orden constitucional. También lo es la libertad y el pluralismo político, cabría añadir, pero de ellos nada dice el TC.
Finaliza el FJ 10 a) el Juez Constitucional con cita de algunas sentencias del Tribunal Supremo donde se viene a reconocer la necesidad de integrar la perspectiva de género, como enfoque metodológico y criterio interpretativo transversal, para lograr que la igualdad de trato y oportunidades sea real y efectiva. La STS 11/2020, Sala Cuarta, de 6 de febrero de 2020, donde se reconoce la obligación de jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en la potestad jurisdiccional, extremo corroborado por otras sentencias del mismo orden del TS. Incluso cita un auto de la sala tercera del TS, de 2 de febrero de 2023.
Todo ello desemboca en lo previsible: tampoco hay vulneración de la libertad de cátedra porque la opción del legislador «está desprovista de orientación ideológica y no impone a los docentes perspectiva ideológica alguna, más allá del respeto a los valores constitucionales». Esto lo dice literalmente, insistimos, el Tribunal Constitucional español (15) .
Se formula voto particular conjunto suscrito por los magistrados don Ricardo Enríquez Sancho, don Enrique Arnaldo Alcubilla y don César Tolosa Tribiño. Interesa destacar dos aspectos. Uno es la consideración que les merece la tesis de la Constitución como árbol vivo. Otro es lo que opinan respecto al FJ 10 de la sentencia de la mayoría.
Respecto a la primera cuestión, los magistrados discrepantes observan que «el control de constitucionalidad no se proyecta sobre "modelos" legales (a la postre, opciones políticas que cada legislador plasma en leyes), sino sobre concretos textos legislativos». Además, recuerdan que «la Constitución no es una hoja en blanco que pueda reescribir el legislador a su capricho, así como tampoco es una hoja en blanco que pueda reescribir, sin límites, su supremo intérprete. La realidad social puede conducir a que se vuelvan obsoletas algunas previsiones constitucionales, o a que se manifieste la necesidad de cambio de estas, pero para ello está prevista la reforma constitucional. La Constitución no solo impone límites al legislador (si no, no sería Constitución), sino también al Tribunal Constitucional; uno y otro han de respetar la rigidez de las normas constitucionales por la sencilla razón de que ni el legislador ni este tribunal pueden sustituir al poder constituyente, erigiéndose en una especie de poderes constituyentes alternativos. De otro modo, se quebrantaría el concepto mismo de Constitución». Inapelable argumento.
Respecto a la segunda cuestión, el voto particular conjunto entiende que la sentencia de la mayoría incurre, una vez más, en exceso de jurisdicción, toda vez que enjuicia la perspectiva de género contenida en preceptos de rango ordinaria, amén de subrayar que la reiterada práctica de los colegas de la mayoría de citar repetidamente textos y acuerdos internacionales no dota a estos de capacidad para actuar como canon de constitucionalidad.
En el voto particular que formula la magistrada D.ª Concepción Espejel Jorquera se hacen consideraciones de sumo interés. En lo que aquí interesa, destacaremos que, a juicio de la magistrada, «(…) la evidente y reconocida perspectiva de género, que inspira la ley orgánica impugnada, se refleja en la ausencia de referencia alguna al padre, o presunto padre, y en general al varón. Lo que no deja de ser contradictorio con todas las reformas legislativas que han introducido medidas dirigidas a lograr la implicación de los varones, en condiciones de igualdad con las mujeres, en la crianza y cuidado de los hijos (…), la extensión del permiso de lactancia a favor de los padres, la ampliación del derecho de paternidad o el reconocimiento de permisos y licencias para la conciliación de la vida familiar, laboral y personal, y, por supuesto, el derecho a investigar la paternidad que reconoce el art. 39.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (…). Sin embargo, entre las políticas públicas a las que la Ley Orgánica 2/2010 (LA LEY 3292/2010) alude no se contempla ninguna encaminada a implicar en la crianza y educación de los hijos al varón (…)». En otras palabras, también de la magistrada, «El mencionado enfoque como derecho de autodeterminación de la mujer fomenta la irresponsabilidad del varón en las consecuencias de las relaciones sexuales».
Alude posteriormente a las dudas que le genera el empleo de esa perspectiva de la mayoría del TC de que se debe interpretar la Constitución atendiendo al concreto contexto histórico. La magistrada Espejel precisa «que lo que considera la sentencia como "realidad social" no es una realidad demostrada empíricamente, lo que hubiera exigido tener en cuenta, con rigor y ajustándose a parámetros objetivos, la opinión de todos los ciudadanos sobre una materia tan transcendental como es la regulación del aborto, sino que se centra solo en la visión del problema que ofrecen determinados grupos y personas, políticamente muy activos, favorables a dejar al arbitrio de la mujer la interrupción voluntaria del embarazo. De modo que la trascendencia en los medios de comunicación de las manifestaciones públicas de estos colectivos produce el efecto de extrapolar sus ideas para atribuirlas al conjunto de la sociedad». Así las cosas, «el derecho a decidir, en materia de interrupción voluntaria del embarazo no está expresamente reconocido en ningún tratado internacional suscrito por España. Más bien, todo lo contrario, a tenor de expresas declaraciones contenidas en dichos instrumentos (…)». Y cita acto seguido la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1948 (LA LEY 22/1948); el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 (LA LEY 129/1966); la Declaración de Naciones Unidas de los derechos del niño, de 1959; y la Convención sobre los derechos del niño (LA LEY 3489/1990), de 1989.
El voto particular recuerda que los dictámenes de los comités de la ONU, entre los que se incluyen recomendaciones a los estados parte, carecen de funciones jurisdiccionales
El voto particular recuerda que los dictámenes de los comités de la ONU, entre los que se incluyen recomendaciones a los estados parte, carecen de funciones jurisdiccionales, tal y como se dijo en las SSTC 46/2022, de 24 de marzo (LA LEY 60767/2022) y 11/2023, de 23 de febrero (LA LEY 28518/2023). Igualmente recuerda, con cita de la STC 184/2021 (LA LEY 188408/2021), que no le corresponde al TC examinar la observancia o inobservancia de los tratados internacionales sino comprobar el respeto o infracción de los de los preceptos constitucionales denunciados, exartículo 10.2 CE. (LA LEY 2500/1978) Esto es: los tratados internacionales suscritos por España en materia de derechos humanos son un elemento más que integra el canon de interpretación, pero en ningún caso cabe elevarlos a canon de interpretación único o, menos todavía, a canon de validez de la norma enjuiciada.
IV. Consideraciones críticas
En las dos resoluciones extractadas aparece la perspectiva de género aunque, justo es reconocerlo, en ninguna de ellas ocupa un lugar central. No obstante, el TC le dedica parte de su ratio decidendi y, por modesta que esta sea, debemos otorgarle la importancia y el espacio que merece.
En primer término, vaya por delante un mérito de dudoso honor, a la luz de lo que se dirá a continuación: el Tribunal Constitucional no emplea el término «feminismo» en ninguna de las dos sentencias. Y es dudoso honor porque la perspectiva de género es un término acuñado por el feminismo. En honor a la verdad, «feminismo» aparece una única vez en el voto particular concurrente que formula la magistrada D.ª María Luisa Balaguer Callejón a la STC 44/2023 (LA LEY 78501/2023), y lo hace en estos términos:
«La relevancia de este pronunciamiento trasciende el propio objeto del recurso de inconstitucionalidad, no solo por las expectativas generadas en la ciudadanía tras el retraso en la resolución del recurso, sino porque la propia posición del Tribunal como intérprete del texto constitucional se pone en el centro del debate, ante la ausencia de reformas constitucionales en materia de derechos fundamentales en más de cuarenta y cinco años de vigencia de la Constitución y las mutaciones culturales y políticas que ha vivido nuestro sistema constitucional desde entonces. Una de ellas, remite a la evolución y presencia del feminismo en la esfera pública y a las transformaciones que el mismo ha impulsado en la definición de las políticas públicas y de la acción de un legislador conformado hoy de forma paritaria de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007)».
La perspectiva de género, en origen también llamada «mainstreaming de género», es una expresión acuñada en el seno del marco teórico feminista que pretende ilustrarnos sobre lo estructural de las relaciones de género. Según Alba Alonso:
«El punto de partida de esta definición es sin duda el diagnóstico implícito que propone. Este adopta uno de los ejes fundamentales del marco teórico del feminismo y asume que las relaciones de género tienen un cariz estructural. Por ello, su manifestación es de carácter sistémico y sistemático, y como consecuencia, no resulta abordable desde las perspectivas individuales y grupales de las acciones precedentes. Es necesario, por el contrario, una prognosis de naturaleza holística» (16) .
Entonces, ¿para qué sirve la perspectiva de género? Para intentar introducir una variable en nuestra convivencia que obedezca a las coordenadas de género, que es tanto como decir para que próceres y defensoras se arroguen la potestad mayestática de definir qué es y en qué medida algo es favorable o no para la mujer (así, en general) (17) . Si entienden que lo es, la perspectiva de género es necesaria, vital, ineludible. Pero si al «aplicarla» deducen que un hombre podría resultar beneficiado —incluso aunque hablemos de hombre como individuo en una situación jurídica determinada con legitimidad y expectativa de buen derecho— entonces probable y convenientemente omitirán dicha perspectiva (18) . En otras palabras: aunque la letra sea indefinida, contribuye a difundir cierta música (19) .
Dicho en otros términos: o aceptamos que la perspectiva de género interpela a los dos géneros (o a los que pueda haber adicionalmente) o no interpela a ninguno. Pero eso de aplicar el Derecho con perspectiva de género para que un género salga sistemáticamente favorecido mientras el otro resulta inquebrantablemente preterido no parece muy acorde con el pluralismo, la mesura, la prudencia o, incluso, respecto de una noción formal de igualdad. Por no mencionar que cuando se emplea la expresión género en lugar de la más intuitiva y certera de sexo, en demasiadas ocasiones se hace referencia a este último (20) . Basta observar el debate sobre la «violencia de género» en España, cuando se afirma, por ejemplo, que en 2020 murieron 43 mujeres a manos de otros tantos hombres y que, por tanto, la «violencia de género» se sigue cobrando víctimas. Como se deduce fácilmente, el género, como conjunto de expectativas sociales de actuar de un determinado modo no importa lo más mínimo y sí el sexo, en cuanto realidad biológica de los seres humanos (21) .
En segundo lugar, el razonamiento de las dos resoluciones lo deja claro: como no estamos ante una ideología, no estamos ante un concepto que adoctrine o transmita ningún tipo de valor ideológico. También es sabido que afirmar no es probar y lo que se propone sin evidencia puede rechazarse sin evidencia (22) . No obstante, el TC reconoce que estamos ante una metodología. Pero la duda sobreviene cuando se colige que tampoco se alcanza a comprender cómo y con qué alcance tal cosa se despliega. El Tribunal Constitucional dice que esa metodología de la perspectiva de género sirve para que la libertad e igualdad sean reales y efectivas; para garantizar la igualdad de oportunidades; como exigencia de un marco democrático de convivencia que integra una ética de mínimos y no de máximos; como forma de alcanzar la equidad y el desarrollo de los talentos; como mecanismo para combatir las desigualdades a la hora de elegir estudios; o para sellar la «brecha digital de género». El TC ha dicho que todo eso logra la perspectiva de género pero mucho nos tememos que quien afirma tanto en verdad no afirma nada.
En tercer lugar no puede desconectarse este diálogo el meollo central del asunto: la interpretación evolutiva. Sin ser expertos en cuestiones de interpretación constitucional, lo cierto y verdad es que no es necesario ser avezado y sagaz jurista para sostener que la pirueta que ofrece la mayoría del TC es de las que hacen época (y que la magistrada Espejel denuncia con tanta claridad en su voto particular a la STC 44/2023 (LA LEY 78501/2023)): interpretación evolutiva = perspectiva de género exigida por la realidad social actual. El pórtico para hacer del Tribunal Constitucional un legislador positivo resulta de la primera parte de la premisa, a la que se pueden añadir cuantas fórmulas, principios y valores se quiera (o se necesiten), dando como resultado una sociedad tal y como imaginan quienes han propuesto la proposición, en nuestro caso la perspectiva de género. Ganada esa base, y gracias al efecto trinquete, a partir de ahí devendrán propuestas del más variado pelaje pero siempre unidas por las necesidades del servicio (23) . Veamos algunos ejemplos.
¿Queremos introducir un mayor castigo penal al hombre que a la mujer por cometer exactamente el mismo delito? La perspectiva de género obliga a tomar conciencia de que la realidad social actual dice que los maltratadores son en su inmensa mayoría hombres y las maltratadas en su inmensa mayoría mujeres, así que se necesita llevar tal diagnóstico a la ley penal para castigar con mayor dureza y gravedad a los primeros que a las segundas «por el mayor desvalor que ofrece su conducta ante la reiterada situación de discriminación de la mujer». Ese sería un argumento que podría suscribir cualquier feminista al uso. Por supuesto, tal planteamiento ignora convenientemente los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, la igualdad ante la ley o la no discriminación basada en una categoría sospechosa (el sexo) y, por ende, sometida a un estricto test de proporcionalidad (24) . El pluralismo y la libertad, también valores superiores del ordenamiento, quedan arrumbados. La diversidad real, ídem de lienzo. La convivencia basada en tales valores deviene imposible con una mentalidad que como la que se plasma en la sentencia de la mayoría (25) .
En cuarto lugar, resulta curioso el empleo que se hace de la distinción entre ética de mínimos y de máximos. Aunque es verdad que el TC no acoge directamente la terminología, sí que lo hace en esencia al dar por buenos los argumentos del abogado del Estado. Para este, la perspectiva de género, en la medida en que integra principios y valores basilares del Estado constitucional, conformaría una ética de mínimos o, dicho en otros términos, los conocimientos que todos debemos tener. En cambio las convicciones religiosas o las morales integran a su parecer una ética de máximos y por ello sólo quienes así lo deseen pueden profesarlas.
Sí sostenemos que, si el feminismo se considera una doctrina de pensamiento con máximas indiscutibles y verdades inmutables, esto se parece más a una religión que a cualquier otra cosa
No decimos que esto no pueda ser así. Sí sostenemos que, si el feminismo se considera una doctrina de pensamiento con máximas indiscutibles y verdades inmutables, esto se parece más a una religión que a cualquier otra cosa. Si el feminismo adquiere ciertos tintes religiosos y la perspectiva de género es un artefacto derivado del feminismo en tanto que herramienta a emplear en el ruido de la vida, la perspectiva de género integraría una ética de máximos y no de mínimos. Aunque resulte increíble para según quien, hay personas en nuestra sociedad que no son feministas, ni defienden perspectiva de género alguna. Y tienen todo el derecho a hacerlo, faltaría más. Eso es justo lo más criticable de las sentencias constitucionales extractadas, que intentan hacer pasar por trámite lo que es concepción profunda de pensamientos, creencias e ideas (26) .
Por ello estaría proscrita su enseñanza, por más que se revista de «educación sexo-afectiva», o su plasmación en planes y programas de estudio de centros públicos y/o administraciones públicas. Decir que es una metodología y no una ideología es un artificio retórico que solo busca confirmar el criterio ya decidido de antemano: salvar la constitucionalidad de la exigencia de implementar la perspectiva de género en la educación secundaria y en la educación de los profesionales de la salud. Un paso más en minar instituciones centrales de la democracia constitucional haciéndola pasar por exigencia de la democracia constitucional.
La penúltima consideración crítica tiene que ver con el hecho de que la perspectiva de género forma parte del ideario feminista y el ideario feminista suele adscribirse a las corrientes —sedicentemente progresistas— de izquierda (27) . Sucede que en el primer cuarto del siglo XXI ese ideario se ha transformado en un conglomerado identitario cuyo objetivo es, siguiendo a Lipovetsky, «reforzar y enriquecer el yo herido de los miembros de minorías ofendidas y oprimidas, víctimas de la hegemonía blanca y falocrática». El filósofo francés cree que estamos ante «una nueva catequesis portadora de oscurantismo, de dogmatismo y de una definición cada vez más estrecha y restrictiva de sí. Bajo la bandera del respeto (…) del anti-sexismo, surgen lenguajes estereotipados, dogmatismo ideológico y un nuevo tipo de terrorismo cultural». El empleo que cierto feminismo hace de nociones como la perspectiva de género abunda en esa idea excluyente, revanchista y profundamente iliberal. La vergüenza de ser víctima se ha transformado en orgullo identitario, orgullo con el que se legisla en España desde hace décadas y, ahora, se dictan sentencias constitucionales (28) .
Last but not least, debemos aludir al empleo de las nociones constitucionales comparadas de las sentencias. La cita en exclusiva del criterio del Tribunal Supremo canadiense respecto la consideración de la Constitución como «árbol vivo» esconde una realidad palmaria y lacerante, por más que se desee atribuir a «la extrema derecha», a «los populismos extremistas» o a «las fuerzas conservadoras»: en diversos países se han suscitado polémicas enconadas por regulaciones muy similares a las discutidas aquí y estas han sido convenientemente omitidas de la ratio decidendi de las resoluciones constitucionales.
En el año 2020 el Tribunal Supremo Federal de Brasil invalidó cuatro ordenanzas que imponían abordar en clase la teoría de género y la educación sexual. En 2016 sucedió en Perú que hubo una masiva movilización civil para eliminar la perspectiva de género del currículo nacional de educación básica e incluso se ha denunciado su inconstitucionalidad ante el TC peruano. En Rumanía existía una ley que prohibía enseñar este tipo de contenidos «de género» en la enseñanza, extremo que llegó al Tribunal Constitucional del país, órgano que en 2020 acabó por rechazar una reforma de dicha previsión. Por si fuera poco, Dinamarca aprobó mediante su Parlamento una resolución contra el «exceso de activismo» en los entornos de investigación académica, incluyendo, entre otros, los estudios de género (también los estudios de la teoría racial, los estudios poscoloniales y los estudios de la inmigración: la recua posmoderna de siempre) (29) .
V. Reflexión final
Como reflexión final cabe resaltar una idea central: la perspectiva de género cobra cierta importancia en el razonamiento de recientes sentencias constitucionales. Tales resoluciones manejan generosamente un concepto que nada tiene de claro ni de cierto. Un concepto que proviene de una ideología tan marcada como el feminismo resulta, tamizado por el parecer de la mayoría del TC, una metodología y no una ideología; una metodología más que «enseña igualdad» pero no adoctrina; en definitiva, una forma de exigir respeto a los principios valores constitucionales que posibilitan nuestra convivencia, nada que ver con inculcar a niños y mayores un credo que se está convirtiendo en religión.
Desde aquí hacemos votos por recuperar valores como el pluralismo político, la igualdad ante la ley y la elemental interpretación constitucional conforme a los dictados que impone la propia Norma. Que después de las «grandes revoluciones feministas de género» ninguna Constitución moderna contemple algo siquiera similar a la «perspectiva de género» ofrece la medida en que dicha noción era innecesaria desde la óptica constitucional. Y desde la mesura y la prudencia despedimos estas líneas, haciendo votos por seguir conversando y desentrañar juntos los problemas que generan tirios y troyanas.
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