I. Introducción
En el año 2021 publiqué en este diario un artículo junto con mi compañero Carlos Castellví Monserrat en el que ofrecíamos varias razones por las que el stealthing, esto es, la retirada subrepticia del preservativo en el seno de una relación sexual consentida, debía ser castigado (1) . Asimismo, en dicha contribución presentamos una sólida argumentación en relación con la inexistencia de problema alguno para la consideración de esta práctica como abuso sexual, de conformidad con la regulación penal vigente en aquel momento. En aquel momento, la jurisprudencia española apenas contaba con un par de ejemplos que apuntaban en esta dirección (2) , y la doctrina nacional apenas había empezado a mostrar un interés que, durante estos años, ha crecido exponencialmente (3) .
Finalmente, hace unas semanas, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión (LA LEY 134070/2024), aportando en su resolución una suerte de argumentos que merecen ser analizados, especialmente a la vista de la inexistencia de unanimidad por parte de los/as Magistrados/as de la Sala Segunda.
II. El caso
Los hechos que motivan la resolución del TS versan sobre un varón (V) y una mujer (M) que, desde abril de 2017, mantenían una relación de carácter exclusivamente sexual. El 22 de julio de 2017, ambos acordaron un nuevo encuentro sexual, antes del cual V informó por mensaje a M de que estaba en tratamiento por una infección genital. Dado que siempre habían utilizado un preservativo en sus relaciones, y con mayor motivo a la vista de esta información, M le proporcionó a V un preservativo durante su encuentro sexual, tras lo cual V simuló su colocación y comenzó la penetración de M por vía vaginal. En un determinado momento, M sospechó que V no llevaba puesto el preservativo y le pidió que parara. Cuando V se percató de la negativa de M, se retiró (sin haber eyaculado) y se marchó del lugar, arrojando al suelo el preservativo que jamás había llegado a utilizar. Como consecuencia de esta relación sexual sin protección, M contrajo la infección que padecía V, requiriendo por ello tratamiento médico, y vio agravada una patología mental previa.
La Audiencia Provincial de Sevilla condenó a V como autor de un delito de abuso sexual y de un delito de lesiones (4) ; una condena que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla (5) .
En su recurso ante el Tribunal Supremo, V alegó cinco motivos: i) vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia; ii) inaplicación indebida del principio in dubio pro reo; iii) aplicación indebida del delito de abuso sexual; iv) aplicación indebida del delito de lesiones; y v) error en la apreciación de la prueba.
El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de este recurso, que fue finalmente admitido por la Sala. Con posterioridad, la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (LA LEY 19383/2022), motivó que el Ministerio Fiscal interesara una reducción de la pena en virtud del principio de retroactividad favorable, mientras que la defensa del condenado insistió en su petición de absolución.
III. Nos sobran los motivos
El objetivo de este apartado no es otro que apuntar someramente la contestación ofrecida por el Tribunal Supremo a los motivos primero, segundo, cuarto y quinto planteados por el recurrente, que, como puede intuirse, son ciertamente menos relevantes a los efectos que aquí nos ocupan.
En relación con el primero de los motivos, el condenado argumentaba que la condena se apoyaba en pruebas débiles, como las declaraciones de la víctima, posiblemente motivadas por el despecho, y los informes periciales, que, según él, no respaldaría la hipótesis que la sentencia da por acreditada. A su juicio, esto vulneraría su derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)). Por su parte, el Tribunal considera que lo frágil es la argumentación del recurrente, que su versión (que el preservativo se desprendió por un movimiento de la víctima) es difícilmente creíble, y que las pruebas, minuciosamente analizadas en las sentencias de instancia y apelación, son sólidas y persuasivas. En este sentido, el Tribunal destaca la coherencia y persistencia en el relato de la víctima y la existencia de elementos probatorios que corroboran su veracidad (y descartan de plano la versión ofrecida por el condenado), como el contagio de la misma enfermedad de transmisión sexual que éste padecía, la presencia de restos biológicos en el lavado vaginal que indicaban la presencia de líquido seminal, o el hecho de que el preservativo recuperado no estuviera totalmente desenrollado. Asimismo, apunta la evidente inexistencia de animosidad por parte de la víctima a la vista de su comportamiento durante el proceso. Finalmente, el Tribunal descarta cualquier duda sobre la presencia de dolo eventual.
El segundo de los motivos, el recurrente alegaba la indebida inaplicación del principio in dubio pro reo al considerar que las pruebas no descartaban toda posible duda. Dicho motivo es rápidamente desestimado por el Pleno, en tanto en cuanto las hipótesis no acreditadas en la sentencia no excluyen la condena al no afectar a los elementos esenciales sobre los que se fundamentó la subsunción de los hechos en los delitos de abuso sexual y lesiones.
El cuarto de los motivos, relativo a la indebida aplicación del delito de lesiones, también es rápidamente desestimado por el Tribunal, dado que el recurrente centró dicho motivo en la imposibilidad de subsumir la agravación de la enfermedad psíquica de la recurrente en el art. 147 CP (LA LEY 3996/1995), obviando por completo la existencia de la enfermedad de transmisión sexual que exigió tratamiento médico y que ya habría sido suficiente para acreditar la concurrencia de este delito.
Por último, el quinto motivo del recurrente versaba sobre la existencia de error en la apreciación de la prueba, basándose para ello en los informes periciales aportados (art. 849.2.º LECrim (LA LEY 1/1882)). Este motivo también es desestimado por el TS por tres razones: porque dichos documentos no acreditan que los hechos considerados probados en la sentencia sean inciertos, por el hecho de que la sentencia no contradice su contenido, y por el hecho de que existe una prueba personal contradictoria.
IV. El motivo estrella: ¿el stealthing como delito contra la libertad sexual?
En el tercero de los motivos esgrimidos en su recurso, el condenado aduce que la práctica del stealthing no colma las exigencias del delito de abuso sexual (hoy agresión sexual). Para dar respuesta a cuál es el tratamiento penal que merece dicha práctica, el Tribunal Supremo comienza señalando que hay dos formas de abordar esta cuestión, que pasan por i) determinar si el engaño satisface la tipicidad de este delito; ii) concretar si el consentimiento prestado cubrió el concreto acto sexual realizado.
1. ¿Colma el engaño sobre los motivos que conducen a prestar el consentimiento la exigencia de «no mediar consentimiento» para subsumir la conducta en un delito contra la libertad sexual?
La respuesta que ofrece el TS a la cuestión de si ha de entenderse como no prestado un consentimiento obtenido mediante engaño es negativa. En primer lugar, sostiene que el consentimiento al que hacen alusión los delitos contra la libertad sexual se refiere a la mera aceptación de la relación sexual (consentimiento «débil»), sin necesidad de que esta aprobación venga acompañada de otras cualidades o calificativos. Así, considera que «consentir es sencillamente aceptar; no aceptar libre, e informadamente y con conocimiento de todos los factores y circunstancias concernidas» y que, cuando el legislador ha querido hacer referencia a un consentimiento plenamente informado y libre de error, lo ha aclarado de forma taxativa, tal y como sucede en otros preceptos del Código Penal (6) . Asimismo, recuerda el Tribunal que, hasta el año 2022, el legislador preveía el castigo del engaño como medio comisivo de un delito contra la libertad sexual únicamente de manera expresa en relación con el delito de abuso sexual sobre menores de edad mayores de 16 años (antiguo delito de estupro del art. 182 CP (LA LEY 3996/1995)); referencia esta que, como es sabido, desapareció con la reforma operada por la LO 10/2022 (LA LEY 19383/2022). Tal y como se señala en la sentencia, la reforma operada no puede conducir a interpretar que estos supuestos ahora sean subsumibles en el tipo genérico del delito contra la libertad sexual:
«La decisión legislativa (suprimir el art. 182) no puede implicar desplazar a los tipos genéricos todas las relaciones sexuales en que se ha logrado la anuencia mediante algún artificio o engaño, por muy determinante que sea éste; es decir, aunque exista constancia clara de que no se hubiese accedido a ese trato sexual de conocer la realidad que se ocultó o desfiguró intencionadamente» (7) .
El Tribunal además apunta que esta postura viene avalada por el propio debate acaecido al respecto durante la tramitación parlamentaria de la ley, en la que se rechazaron aquellas enmiendas que planteaban la inclusión expresa del engaño (y la coacción) en el art. 178.2 CP (LA LEY 3996/1995) (8) , que establece los medios comisivos que implican inexorablemente la concurrencia de un delito de agresión sexual (9) .
Por ello, el Tribunal niega toda relevancia penal al engaño que afecta a las motivaciones del sujeto para consentir la relación sexual, insistiendo en el hecho de que resultará irrelevante a estos efectos que el engaño haya sido determinante para prestar el consentimiento. En este sentido, la sentencia aporta numerosos ejemplos de estos engaños «motivacionales», considerándolos intrascendentes a los efectos de colmar la tipicidad de los delitos contra la libertad sexual, y apuntando la posibilidad de que, al aceptar esta modalidad, se dé el caso de que ambos sujetos sean a la vez agresoras y víctimas de este delito (10) . Esta es, precisamente, la misma conclusión a la que llegamos Castellví Monserrat y yo a este respecto en nuestro artículo:
«¿Constituye un delito del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) mantener relaciones sexuales con alguien cuyo consentimiento está viciado por un engaño? En nuestra opinión, la respuesta debe ser negativa. A pesar del rechazo que generan los casos anteriores, equiparar el "consentimiento viciado por engaño" al "sin que medie consentimiento" (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)) supondría ir demasiado lejos. Así, por ejemplo, supondría criminalizar cualquier relación sexual consentida a causa de la creencia (inducida mediante engaño) de que la otra parte es soltera, virgen, rica, famosa o, incluso, mayor de edad. Es más, si las dos partes de la relación sexual se engañan mutuamente —por ejemplo, haciéndose pasar por millonarias—, ambas cometerían un delito de abuso sexual: en tanto que su consentimiento quedara condicionado al objeto del engaño —"no me habría acostado con ella si hubiera sabido que era pobre"—, las dos personas implicadas estarían realizando, simultáneamente, un delito de abuso sexual sobre la otra» (11) .
Asimismo, el Tribunal destaca la imposibilidad de determinar de manera racional el marco de razones que tendrían entidad suficiente para activar la protección penal («No hay fórmula satisfactoria para seleccionar solo algunas de las variadísimas formas de engaño imaginables»), así como la consiguiente (e ilegítima) intromisión del Derecho Penal en la esfera sexual individual que esta elección comportaría (12) . De nuevo, y recuperando la argumentación de nuestro artículo de 2021, los delitos que protegen la libertad sexual no pueden diferenciar entre motivos «buenos» y «malos», pues lo que garantizan estos delitos no es sino la posibilidad de elegir conforme a las propias preferencias (por muy criticables que estas sean) (13) . Justamente en este mismo sentido, el Tribunal sostiene que
«[n]inguna de esas simulaciones, por poco compartibles que sean las razones del que maquina, o por más o menos comprensibles que resulten las motivaciones que llevaban al engañado a rechazar la relación, es merecedora para el legislador español del siglo XXI de reproche penal. Da igual que la motivación de la víctima sea socialmente aceptable (…), o no lo sea (…)» (14) .
Cuestión distinta sería, para el Tribunal, que el engaño versara sobre el concreto acto sexual consentido, pero, en estos casos, lo relevante no sería el engaño, sino el hecho de que en modo alguno puede hablarse de existencia de consentimiento para esa concreta conducta:
«hay casos en que el engaño, no sólo desencadena un consentimiento viciado (inidóneo para colmar la tipicidad); sino que se traduce en una ausencia de consentimiento respecto de la concreta conducta. No es consentimiento existente pero inválido por error; sino ausencia de consentimiento» (15) .
El Tribunal se está refiriendo aquí a casos en los que se lleva a cabo una conducta distinta a la consentida o se suplanta la identidad, supuestos en los cuales el engaño, de existir (16) , no versaría sobre los motivos que llevan a consentir (no se trata de los mencionados «engaños motivacionales»), sino que, directamente, nos movemos en el plano de la ausencia de consentimiento para la actividad sexual realizada:
«No es que haya un consentimiento arrancado por engaño; es que no hay consentimiento para actos sexuales o para esos actuales sexuales, o para la interacción con esa persona que se hace pasar por otra» (17) .
En conclusión, para la mayoría de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ni antes ni ahora la existencia de un consentimiento para mantener relaciones sexuales viciado por el «engaño motivacional» permite hablar de un delito contra la libertad sexual.
2. ¿Cubre el consentimiento prestado el acto efectivamente llevado a cabo?
Cuando nos planteamos si el consentimiento prestado parar mantener relaciones sexuales con penetración vaginal da cobertura al acto tal y como se realizó, esto es, sin preservativo, lo que verdaderamente nos estamos preguntando es si la relación sexual finalmente llevada a cabo constituye un acto sexual distinto al acordado y para el que, por tanto, no se habría prestado consentimiento. Para el Tribunal Supremo, lo relevante para determinar la relevancia penal del stealthing pasa por analizar el alcance del consentimiento prestado y valorar si este ha sido «desbordado» en lo esencial, esto es, en sus palabras, en el qué, y no únicamente en el cómo (18) . Insiste acertadamente el Tribunal Supremo en remarcar que, para contestar a esta cuestión, deben quedar fuera otras consideraciones que nada tienen que ver con la libertad sexual, como puede ser el riesgo de lesiones o la afectación a la libertad reproductiva. Y es que, del mismo modo que sostuvimos Castellví Monserrat y yo en nuestro artículo,
«la relevancia física del preservativo —que impide el contacto directo entre membranas mucosas— es lo que permite incorporarlo a la definición de un acto sexual. En cambio, sus efectos profilácticos —la prevención de enfermedades y embarazos no deseados— resultan intrascendentes para definir dicho acto. Precisamente por ello, el stealthing constituye un abuso sexual y, en cambio, el engaño sobre la propia infertilidad o la ausencia de enfermedades venéreas —por ejemplo, inventarse una vasectomía o una analítica "limpia" para mantener relaciones sexuales sin preservativo— no puede sancionarse mediante el art. 181 CP (LA LEY 3996/1995): aunque ambas prácticas comporten los mismos riesgos para la salud y la libertad reproductiva, solamente el stealthing modifica el contacto físico que, en última instancia, define el acto sexual consentido» (19) .
En idéntico sentido, en su respuesta al interrogante planteado, el Tribunal afirma que el contacto corporal consentido es distinto del finalmente acontecido no sólo desde la óptica de los riesgos para la salud o la libertad reproductiva, sino también desde la óptica de la propia naturaleza sexual del acto: se trata de actos distintos y, por ende, no cubiertos por el consentimiento inicial («identificamos, en esa dimensión estrictamente sexual (…) una diferencia esencial, ajena al consentimiento» (20) ).
Si bien comparto la posición de la sentencia, a mi parecer, es precisamente en este punto en el que se echa en falta una mayor densidad argumentativa por parte del Tribunal, que, si bien aporta algún ejemplo para ilustrar su postura (con ramificaciones no del todo claras) (21) , no ofrece un razonamiento sólido en relación con el concreto caso planteado. ¿Por qué esta diferencia es relevante desde la óptica de la libertad sexual? O, en otras palabras, y tal y como planteábamos en nuestro artículo (en el que, no obstante, llegábamos a idéntica conclusión), ¿cuánto debe concretarse el contacto físico consentido? ¿Por qué esa barrera resulta relevante más allá de los riesgos para la salud o reproductivos? El Tribunal se limita a señalar que hay un contacto corporal distinto del consentido que «muta la dimensión sexual del acto» (22) , pero no nos ofrece las razones por las cuales llega a esta conclusión.
3. Las respuestas del voto particular
Tal y como se anunciaba al comienzo de esta contribución, cinco Magistrados/as de la Sala Segunda suscriben un voto particular a esta sentencia, en el que manifiestan su distinto parecer al dar respuesta a las preguntas planteadas.
En primer lugar, en relación con la capacidad del engaño para satisfacer la tipicidad del delito de agresión sexual, la respuesta que ofrece el voto particular es afirmativa: el consentimiento ha de ser libre, voluntario y sin que medie coacción, engaño o fraude. En otras palabras, para el grupo de Magistrados/as que firma este voto, un engaño relevante puede viciar y anular el consentimiento y, por tanto, convertir en típica la conducta. Señalan, asimismo, estos/as Magistrados/as, que, desde la posición mayoritaria, se opta por la postura contraria, esto es, por negar que el engaño colme la tipicidad del delito de agresión sexual,
«desde el temor que le genera que, abierta la posibilidad del engaño como presupuesto de una agresión sexual, se produzca una aplicación desmesurada del tipo (…) al no encontrar fórmulas satisfactorias para reducir esa sobreactuación del Derecho penal» (23) .
En otras palabras, se sostiene en este voto que la postura mayoritaria niega la relevancia penal del engaño motivacional por miedo a que la constatación expresa de esta posibilidad se convierta en un «agujero negro» que arrastre innumerables supuestos al ámbito de aplicación de estos delitos. Asimismo, este grupo de Magistrados/as considera que el hecho de que la sentencia de la mayoría sostenga esta postura pero reconozca la relevancia del engaño en supuestos en los que este versa sobre la naturaleza sexual de la actividad, la simulación de la identidad del sujeto o el grado de injerencia corporal supone una «clara contradicción interna» (24) . A mi juicio, esta crítica no resulta ni justa ni oportuna, pues, como se ha visto, en la argumentación ofrecida por la mayoría se ofrecen sólidas razones que llevan a establecer esta diferenciación y que niegan cualquier atisbo de contradicción o incoherencia: tal y como se ha señalado, en estos tres supuestos señalados, el atentado contra la libertad sexual no se constata por el hecho de que el consentimiento prestado se halle viciado por un engaño, sino porque la actividad sexual finalmente realizada se aparta por completo de lo consentido o, en otras palabras, carecía de todo consentimiento.
Por otro lado, en relación con la segunda de las preguntas planteadas, esto es, si el acto sexual realizado es un acto distinto al efectivamente consentido, el voto particular y la sentencia comparten posición, si bien debe reconocerse al voto particular una mayor profusión argumentativa. En este sentido, se apunta que el diferente contacto corporal, consecuencia de la inexistencia de barreras (que implica el contacto directo entre mucosas), trasciende lo puramente físico, señalando como razones su proyección sobre la intimidad de los sujetos involucrados y sobre el significado de ese «espacio de sexualidad compartido» (25) .
Pese a estas diferentes argumentaciones, la conclusión de este sector minoritario no difiere de aquella a la que llega la opinión mayoritaria: el stealthing constituye un delito contra la libertad sexual.
V. Es delito, pero ¿cuál? — (más) desacuerdos en el pleno
Como se ha visto, el Pleno de la Sala Segunda del TS se muestra unánime en lo relativo a la consideración del stealthing como un delito contra la libertad sexual, pero otro importante motivo de disenso entre los/as Magistrados/as radica en la concreta calificación jurídica de esta conducta. La cuestión es: ¿debe subsumirse esta conducta en el tipo de violación, que castiga más gravemente la conducta sexual no consentida cuando esta consiste en la penetración, o, por el contrario, debemos movernos en el tipo básico de agresión sexual dado que la penetración sí fue consentida?
En la sentencia se sostiene que la ausencia de consentimiento no se predica de la penetración, sino del contacto directo entre genitales, razón por la que, ante un acceso carnal aceptado, resultaría desproporcionado y forzado aplicar el tipo penal de violación, debiendo ser aplicado, por tanto, el delito básico de agresión (antes abuso) sexual (26) . Asimismo, se señala que, cuando el legislador previó las altas penas anudadas a este delito, su intención era aplicar este castigo a aquellos casos en los que la penetración no fuera consentida, algo que no sucede en este caso, en el que la víctima consintió la penetración vaginal (27) .
Por su parte, quienes suscriben el voto particular se apoyan en la conclusión de que el acto sexual producido es un acto distinto al consentido para «partir desde cero» y considerar que esta conducta ha de ser subsumida en el delito de violación. En este sentido, sostienen que el acuerdo sobre el uso del preservativo resulta esencial a la hora de mantener un acto sexual con penetración, de manera que, en tanto en cuanto esta se produjo en unos términos distintos a los acordados, ha de considerarse como una penetración no consentida y, por ende, constitutiva del mencionado delito, con independencia de las consecuencias penológicas que su aplicación conlleva (señalando, a este respecto, que los posibles problemas de proporcionalidad pueden ser solventados exart. 4 CP (LA LEY 3996/1995)) (28) .
VI. Luces y sombras: toma de postura
Antes de comenzar, debo adelantar mi adhesión a la conclusión alcanzada por el sector mayoritario del Pleno. De hecho, en el artículo publicado junto a Carlos Castellví Monserrat, llegamos a conclusiones similares. Sin embargo, mi acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala de lo Penal no puede ocultar que, en mi criterio, la sentencia se hace acreedora de alguna crítica y que mi posición tiene matices diferenciadores.
En primer lugar, evidentemente, y como avanzaba en este diario hace unos años, nos encontramos, sin duda, ante un delito contra la libertad sexual. La práctica del stealthing supone un atentado contra este bien jurídico, pues no existe consentimiento acerca de una característica esencial y determinante del acto sexual, como es el contacto corporal directo efectivamente producido. Debo precisar ahora, al reflexionar nuevamente sobre esta cuestión, que no se trata únicamente de que, desde una perspectiva fáctica, el acto sexual acontecido sea un acto sexual distinto al consentido que pueda generar sensaciones perceptivas distintas, sino que dicho acto tiene una relevancia penal diferente debido a la afectación de los valores comprometidos en los delitos contra la libertad sexual. En mi opinión, la existencia de contacto corporal directo, sin mediación de ningún elemento externo, supone ya, por sí mismo, una mayor injerencia en la intimidad de la persona, sea cual sea la parte del cuerpo afectada. Ahora bien, esta injerencia en la intimidad será mayor si el contacto corporal directo se produce en una cavidad interna del cuerpo, y mayor aún si tiene lugar, precisamente, en aquella cavidad que, por constituir la vía biológicamente diseñada para el mantenimiento de las relaciones sexuales con finalidades reproductivas, está dotada socialmente de un singular significado íntimo (29) . Por ello mismo, el significado del acto de cara a la afectación de la libertad sexual es diferente, precisamente, porque la forma y el contexto de realización del contacto corporal en dichas zonas tan íntimas y de especial significado sexual, a través del órgano sexual masculino, modifica el significado del acto realizado. Ahora bien, cuestión absolutamente distinta es determinar cuál es la subsunción concreta de esta conducta dentro de los delitos contra la libertad sexual: ¿de qué atentado en concreto se trata?
Para determinarlo, una vez acreditada la inexistencia de consentimiento, debe acudirse a la descripción de las modalidades típicas ofrecidas en el Código Penal. En este sentido, la agresión sexual se define como un acto que atenta contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento (valga la redundancia), mientras que el tipo agravado de violación hace referencia a que ese acto que atenta contra la libertad sexual de un sujeto sin su consentimiento consista en el acceso carnal por vía vaginal, entre otras modalidades. Evidentemente, el Código Penal parte de que, en este segundo delito, el consentimiento no abarca la penetración por vía vaginal, algo que, como señala la sentencia del TS, sí sucede en el caso del stealthing. Y es que, efectivamente, se ha producido un atentado contra la libertad sexual, pero este no ha consistido en la penetración en sí misma, sino en la forma y contexto de la penetración.
Si bien, a mi juicio, el TS acierta de lleno al señalar que, en relación concreta con el acceso vaginal sí hubo consentimiento, quizás sí pueda reprochársele haber empleado en líneas anteriores expresiones que establecen una diferencia de relevancia entre el qué y el cómo (30) , en lugar de incidir únicamente (como también hace) en qué es lo que resulta esencial para apreciar la existencia de consentimiento y, en caso negativo, determinar la existencia de un atentado contra la libertad sexual. A estos efectos, quizás hubiera estado mejor fundada la posición de la sentencia si hubiera distinguido con más claridad entre la cuestión relativa a qué argumentos avalaban la inexistencia de consentimiento en la concreta práctica sexual y la relativa a la subsunción de la concreta práctica sexual no consentida realizada. La cuestión de si existió o no consentimiento en la práctica sexual nada tiene que ver con la subsunción de los hechos en una de las concretas modalidades típicas previstas en el Código Penal. En este concreto caso, para proceder a la subsunción, la relevancia penal de los hechos no radica en la existencia de penetración, sino en cómo esta ha tenido lugar: aquí el cómo es lo relevante, pues es el modo de realización de la penetración el que desborda la libertad ejercida.
En relación con el argumento del Tribunal acerca de la desproporción en la que se caería de aplicar el delito de violación, considero que no es necesario y que da lugar a equívocos acerca de cuáles son las razones para subsumir la conducta en el tipo básico y no en este tipo agravado. Estas razones tienen que ver única y exclusivamente con la conducta y las circunstancias concretas del caso, y no con el pernicioso efecto que implicaría una subsunción en el tipo de violación: no es que dicha subsunción sea desproporcionada, es que es incorrecta. En el caso de que subsumir una determinada conducta en el tipo penal que lo describe llevara a consecuencias indeseadas, la «culpa» recaería en nuestro legislador, y el juzgador tendría otras vías para mitigar este conflicto (como se apunta en el voto particular).
Por otro lado, de no aceptarse que, a la vista de los argumentos ofrecidos, la subsunción en el tipo de violación resultaría incorrecta, existe, además, otro argumento que, por mucho que, a nivel personal, me genere serias dudas, merece la pena plantear, habida cuenta de su impacto y su utilización por el Tribunal Constitucional. Me refiero al consistente en determinar el límite mínimo de gravedad de las conductas típicas de cada delito en función de la pena mínima asociada al mismo, exigiéndose así un mínimo desvalor en las conductas para poder considerarlas típicas (31) . Aunque este argumento es únicamente complementario de los anteriores, lo cierto es que, a la luz de esta fórmula, parece que la subsunción del stealthing en el tipo de violación tampoco sería razonable.
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