I. Introducción
En el contexto judicial y político actual, las investigaciones judiciales derivadas del «procés» han marcado un episodio crucial en la historia reciente del país, repercutiendo profundamente en sus estructuras legales, institucionales y sociales, principalmente en lo que concierne a la Causa especial 20907/2017, seguida ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Este conflicto se centra en los esfuerzos de algunos líderes políticos y funcionarios de Cataluña por alcanzar la independencia de esta región autónoma respecto a España, desafiando abiertamente el marco constitucional español y las decisiones judiciales emitidas por las más altas instancias del país.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, encargada de investigar y juzgar este complejo entramado de actos políticos y legales, ha sido el epicentro de decisiones trascendentales que han delineado el curso del proceso judicial
La Sala Segunda del Tribunal Supremo, encargada de investigar y juzgar este complejo entramado de actos políticos y legales, ha sido el epicentro de decisiones trascendentales que han delineado el curso del proceso judicial. En particular, sus magistrados, incluyendo a Pablo Llarena Conde, han emergido, navegando por aguas turbulentas donde se entrelazan el Derecho Constitucional, el Derecho Penal y el Derecho de la Unión Europea.
Uno de los puntos más controvertidos y discutidos en este contexto ha sido la aplicación de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) en relación con los delitos imputados a los líderes independentistas catalanes en relación con la malversación de caudales públicos. Esta ley orgánica, promulgada en un intento por mitigar las tensiones políticas y sociales resultantes del «procés», ha desencadenado intensos debates sobre su alcance, sus límites y su adecuación a las normativas nacionales y europeas.
El reciente pronunciamiento de la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante su Auto de 1 de julio de 2024, rechazando la amnistía para los delitos de malversación cometidos por Carles Puigdemont, Toni Comín y Lluís Puig, ha servido para avivar la atención pública sobre el asunto. Esta decisión, fundamentada en la premisa de que los acusados obtuvieron un beneficio personal patrimonial y afectaron los intereses financieros de la Unión Europea, refleja un enfoque riguroso y restrictivo en la interpretación de la ley, buscando preservar la integridad del orden constitucional y legal establecido.
A medida que el Tribunal Supremo continúa desentrañando los hilos de este complejo entramado jurídico y político en torno al proceso independentista catalán, se plantean interrogantes cruciales sobre la autonomía judicial, la aplicación de la ley en contextos de alta sensibilidad política y la relación entre el derecho nacional y europeo. Esta introducción sirve como preludio para adentrarnos en un análisis detallado y profundo de las implicaciones y repercusiones de las decisiones judiciales en el caso del «procés», destacando su relevancia no solo para España, sino también para el panorama legal y político europeo en su conjunto.
II. El ámbito de la Ley Orgánica 1/2024: los delitos amnistiables en relación con la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña
La Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña (LA LEY 13393/2024), representa un paso significativo en el intento de resolver el prolongado conflicto independentista catalán mediante la exoneración de responsabilidades penales, administrativas y contables asociadas a ciertos actos relacionados con el movimiento independentista. Esta ley se enfoca en actos ocurridos entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023, particularmente en el contexto de las consultas del 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017.
El conflicto independentista en Cataluña ha generado profundas divisiones políticas y sociales tanto dentro de la comunidad autónoma como en el resto de España. Los eventos de 2014 y 2017, que incluyeron la organización de consultas populares sobre la independencia de Cataluña, se llevaron a cabo en un entorno de tensión creciente y enfrentamiento con las autoridades centrales del Estado. La respuesta del gobierno español incluyó medidas judiciales y administrativas que resultaron en la imputación y, en algunos casos, la condena de varios líderes y participantes del movimiento independentista.
La Ley Orgánica 1/2024 (LA LEY 13393/2024) se enmarca en un esfuerzo por superar esta etapa conflictiva mediante la concesión de amnistía a ciertos actos relacionados con el proceso independentista, con la esperanza de promover una normalización institucional, política y social en Cataluña. La norma pretende crear un espacio de reconciliación y diálogo, excluyendo expresamente aquellos actos que impliquen un enriquecimiento personal o beneficio patrimonial.
El artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2024 (LA LEY 13393/2024) establece claramente el ámbito de aplicación de la amnistía, especificando los actos que quedan exentos de responsabilidad penal, administrativa o contable.
Quedan amnistiados los actos ejecutados en el marco de las consultas de 2014 y 2017, así como aquellos vinculados al proceso independentista catalán, siempre que se hayan llevado a cabo entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023. Esto incluye:
- a) Actos con la intención de promover la secesión o independencia de Cataluña: Este apartado abarca una amplia gama de actividades, desde la organización y promoción de las consultas hasta la divulgación del proyecto independentista y la obtención de apoyo de entidades públicas o privadas.
- b) Delitos de usurpación de funciones públicas o malversación: Estos actos se consideran amnistiados solo si se realizaron con la finalidad de financiar o facilitar el movimiento independentista, sin propósito de enriquecimiento personal.
- c) Actuaciones de apoyo al proceso independentista: Incluye actos de asistencia, colaboración, asesoramiento, representación, protección o seguridad a los líderes del movimiento independentista, así como la recaudación de información para estos fines.
Es crucial señalar que la ley excluye de la amnistía cualquier acto de malversación que haya tenido como finalidad el enriquecimiento personal o el beneficio patrimonial. Esta distinción es fundamental para asegurar que la ley no sea percibida como un mecanismo de impunidad generalizada, sino como una medida específica para resolver un conflicto político particular. En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo (Sala II) de 1 de julio de 2024 indica lo siguiente:
«Pues bien, esta limitación al inicial ámbito extintivo de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) no se hallaba recogida en el primer texto de la proposición de ley que abrió el camino de la tramitación parlamentaria. Su incorporación al articulado final autoriza una primera y obvia conclusión, a saber, que el texto finalmente aprobado expresa la inequívoca voluntad sobrevenida del legislador de fijar restricciones a la proyección de la amnistía respecto del delito de malversación, en contraste con la voluntad inicial de hacer ilimitada la aplicación de la ley a todos los actos dilapidadores de fondos públicos, sin otro matiz que el que introduce el art. 2.e) cuando esos gastos afectan a los intereses financieros de la Unión Europea.»
La promulgación de la Ley Orgánica 1/2024 (LA LEY 13393/2024) ha sido recibida con opiniones divididas. Para algunos sectores, representa una oportunidad para cerrar heridas y avanzar hacia una reconciliación duradera. Consideran que la amnistía es un paso necesario para desbloquear el diálogo y permitir una convivencia pacífica y respetuosa entre las diferentes sensibilidades políticas en Cataluña.
Por otro lado, algunos críticos argumentan que la ley podría sentar un precedente negativo, incentivando futuras acciones ilegales bajo la expectativa de una eventual amnistía. También existe preocupación sobre cómo esta medida afecta la percepción de justicia y el Estado de Derecho, especialmente en relación con la separación de poderes y la independencia judicial.
III. Referencia a la problemática del delito de malversación de caudales públicos
1. El delito de malversación de caudales públicos
El artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) recoge un marco normativo específico para la malversación de caudales públicos, tipificando las conductas delictivas de autoridades y funcionarios públicos que incurren en delitos contra el patrimonio público. Esta disposición se ha visto modificada a lo largo de los años, incluyendo la significativa reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015).
Debe tenerse presente que el artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se centra en la protección del patrimonio público contra su sustracción o uso indebido por parte de autoridades y funcionarios públicos. El texto incluye diferentes niveles de pena en función de la gravedad de la conducta y el perjuicio causado.
La Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) introdujo importantes cambios en la redacción del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Estos cambios no solo modificaron las penas aplicables, sino que también ajustaron la descripción del delito para reflejar de manera más precisa las conductas que constituyen malversación. La reforma redujo el umbral mínimo de la pena privativa de libertad, manteniendo la duración máxima. Esto permite una mayor flexibilidad judicial al considerar las circunstancias específicas de cada caso. La pena de inhabilitación absoluta, que comporta la privación del derecho de sufragio pasivo, fue sustituida por la de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por el mismo período de tiempo. Esto implica que la inhabilitación conlleva la privación definitiva del empleo o cargo público y la imposibilidad de obtener durante el tiempo de condena cualquier cargo electivo en la Administración Pública, estatal, autonómica, insular o local.
La STS (Sala II) 314/2017, de 29 de marzo, analizó la aplicación de esta reforma, concluyendo que la nueva redacción del Código Penal no comportaba una penalidad más favorable en ciertos casos de prevaricación y fraude a la administración. La decisión subrayó que la inhabilitación especial implicaba la pérdida del empleo público, aunque fuese electivo, y de los honores asociados a dicho cargo.
El tipo de malversación de caudales públicos se compone de varios elementos esenciales, tal como ha establecido la doctrina jurisprudencial, especialmente en la STS (Sala II) 1051/2013, de 26 de septiembre (LA LEY 158622/2013). El agente debe ser una autoridad o funcionario público, lo que incluye cualquier participación legítima en una función pública. La interpretación penal es amplia, permitiendo abarcar diversas formas de desempeño público. El funcionario debe tener una facultad decisoria sobre los caudales públicos o una detentación material de los mismos, ya sea de derecho o de hecho. Esto significa que debe tener una disponibilidad material efectiva sobre los bienes en cuestión. Los caudales deben ser considerados públicos, es decir, pertenecen a los bienes propios de la Administración. Esta adscripción ocurre a partir de la recepción de los caudales por un funcionario legitimado, independientemente de su incorporación formal al erario público. El delito se consuma con la sustracción o el desvío de los bienes, lo que implica una apropiación sin ánimo de reintegro. Esto significa apartar los bienes de su destino legítimo. A pesar de que la redacción actual del artículo 432 no menciona explícitamente el ánimo de lucro, la jurisprudencia ha mantenido este requisito como implícito, conectándolo con los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Esto significa que debe existir una intención de obtener un beneficio económico propio o para un tercero.
La naturaleza pública de los caudales es una condición sine qua non para que se configure el delito de malversación
La naturaleza pública de los caudales es una condición sine qua non para que se configure el delito de malversación. La jurisprudencia ha interpretado que los bienes pertenecen al patrimonio público desde el momento en que son recibidos por el funcionario legitimado, independientemente de su incorporación formal al erario. Este elemento se refiere a la acción de apartar los bienes de su destino legítimo, lo cual se consuma con la mera disposición de los mismos. No es necesario que se complete la transferencia o el uso final de los bienes; la acción inicial de desviarlos ya constituye el delito. A pesar de que la redacción actual del artículo 432 no menciona explícitamente el ánimo de lucro, la jurisprudencia ha mantenido este requisito como implícito, conectándolo con los delitos de apropiación indebida y administración desleal. Esto significa que debe existir una intención de obtener un beneficio económico propio o para un tercero.
Hay que reseñar que la jurisprudencia ha desempeñado un papel crucial en la interpretación y aplicación del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995). Dos resoluciones del Tribunal Supremo ilustran estos aspectos de manera detallada. En la STS (Sala II) 314/2017, de 29 de marzo, esta sentencia abordó la aplicación de la inhabilitación especial en lugar de la inhabilitación absoluta tras la reforma de 2015. El Alto Tribunal confirmó que la nueva redacción no ofrecía una penalidad más favorable en los casos de prevaricación y fraude a la administración, manteniendo las penas de inhabilitación especial impuestas. En la STS (Sala II) 558/2017, de 13 de julio (LA LEY 91108/2017), el Tribunal Supremo examinó la necesidad del ánimo de lucro como elemento constitutivo del delito de malversación, reiterando que, aunque no se mencione explícitamente en la nueva redacción del artículo 432, sigue siendo un requisito implícito, derivado de su conexión con la apropiación indebida y la administración desleal.
La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015) ha tenido varias implicaciones prácticas y teóricas en la configuración del delito de malversación de caudales públicos. La reducción del umbral mínimo de pena privativa de libertad permite a los jueces mayor flexibilidad para adaptar las penas a las circunstancias específicas de cada caso. Esto es particularmente relevante en situaciones donde el daño causado es menor, pero la conducta sigue siendo reprochable. La sustitución de la inhabilitación absoluta por la inhabilitación especial clarifica las consecuencias para los funcionarios condenados, asegurando que la pena sea proporcional y adecuada a la naturaleza del delito cometido. Al mantener penas severas para casos donde el daño supera ciertos umbrales (50.000 y 250.000 euros), la reforma refuerza la protección del patrimonio público, disuadiendo conductas de apropiación indebida a gran escala.
El artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en su versión reformada por la Ley Orgánica 1/2015 (LA LEY 4993/2015), establece un marco robusto para la persecución de la malversación de caudales públicos. La reforma ha introducido mayor flexibilidad y claridad en las penas, al mismo tiempo que ha mantenido la severidad en los casos de mayor gravedad. No obstante, la aplicación efectiva de estas disposiciones requiere una interpretación cuidadosa por parte de los tribunales y una coordinación eficiente entre las autoridades. El delito de malversación de caudales públicos es una figura compleja que involucra varios elementos esenciales, desde la cualidad de autoridad o funcionario del agente hasta el carácter público de los caudales y el ánimo de lucro. La jurisprudencia ha jugado un papel crucial en aclarar y definir estos elementos, adaptándose a las reformas legislativas y asegurando una aplicación coherente y justa de la ley.
A medida que España continúa enfrentando desafíos en la lucha contra la corrupción y la protección del patrimonio público, el artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) y su interpretación seguirán siendo temas de interés y debate. La combinación de reformas legislativas y una jurisprudencia sólida es esencial para garantizar que las autoridades y funcionarios públicos actúen con integridad y responsabilidad, preservando la confianza pública en las instituciones.
2. La cuestión del ánimo de lucro
El ánimo de lucro es un elemento subjetivo esencial en el delito de malversación de caudales públicos, tal como lo define el Código Penal. La jurisprudencia ha aclarado que este ánimo debe ser interpretado como el propósito de obtener cualquier tipo de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja. Es irrelevante si este beneficio es para el propio autor del delito o para un tercero. Además, no importa si la finalidad última de la acción es la liberalidad, la beneficencia o el deseo de enriquecer a otros. Lo que importa es que la acción resulte en un perjuicio para el patrimonio público.
En la STS (Sala II) 797/2015, de 24 de noviembre, se afirmó claramente que el hecho de que un funcionario disponga ilícitamente de fondos públicos en beneficio de terceros, siendo consciente de que les proporciona un enriquecimiento o ventaja ilícita, integra el ánimo de lucro necesario para configurar el delito de malversación. Este aspecto se cumple incluso si el objetivo último es conceder una liberalidad para beneficiar a una empresa y facilitar su instalación en una determinada comarca. Lo requerido por el tipo penal es que la conducta enjuiciada incluya un propósito de enriquecimiento o ganancia, ya sea directo para el sujeto público implicado o indirecto cuando su interés radique en propiciar el lucro de un tercero a costa del erario público.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), introdujo modificaciones significativas al artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), afectando la configuración y el castigo del delito de malversación de caudales públicos. Entre las modificaciones más relevantes, se incluyó la necesidad de que el ánimo de lucro fuera un componente esencial del delito, aunque no explícitamente mencionado en la nueva redacción del artículo. Sin embargo, la jurisprudencia ha continuado interpretando este elemento como implícito, asegurando que cualquier desvío de fondos públicos que beneficie ilícitamente a un tercero sigue estando sujeto a las mismas penas.
El artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) contempla penas diferenciadas en función de la gravedad de la conducta y el perjuicio causado. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. La misma pena se impondrá a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público. Si en los hechos se ha causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años. Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado.
El Tribunal Supremo ha reiterado en varias resoluciones la importancia del ánimo de lucro en la configuración del delito de malversación. En la STS (Sala II) 558/2017, de 13 de julio (LA LEY 91108/2017), se afirma que aunque la redacción actual del artículo 432 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no menciona explícitamente el ánimo de lucro, este sigue siendo un requisito implícito derivado de su conexión con los delitos de apropiación indebida y administración desleal, a los que se remite. Esta interpretación asegura que la conducta delictiva incluye siempre un propósito de obtener un beneficio económico, ya sea para el propio autor del delito o para un tercero.
El ánimo de lucro, entendido como el propósito de cualquier tipo de enriquecimiento, ganancia económica, provecho o ventaja, es un elemento subjetivo crucial en el delito de malversación. Esta perspectiva ha sido sostenida por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones, reafirmando que el enriquecimiento ilícito a costa del erario público, sea directo o indirecto, constituye el núcleo del delito. En este sentido, la STS (Sala II) 797/2015, de 24 de noviembre, deja claro que incluso si la disposición ilícita de fondos públicos beneficia a terceros con el fin de facilitar la instalación de una empresa, el hecho sigue constituyendo malversación si implica un perjuicio económico para el patrimonio público.
IV. La (im)posición del Ministerio Fiscal
La reciente controversia entre los fiscales del Tribunal Supremo y el Fiscal General del Estado, Álvaro García Ortiz, en relación con la amnistía para los delitos de malversación vinculados al «procés», evidenció una profunda división dentro del Ministerio Público español. Este conflicto se centró en la posible amnistía a los condenados y fugados del proceso independentista catalán, con los fiscales Javier Zaragoza, Fidel Cadena, Consuelo Madrigal y Jaime Moreno posicionándose firmemente en contra de tal medida. Su postura se fundamenta en la interpretación de la ley y la lógica jurídica, defendiendo que la malversación, tal y como se aplicó en estos casos, no puede ser objeto de amnistía.
En su respuesta al Fiscal General, los fiscales del Supremo subrayaron que la amnistía para la malversación sería «improcedente y contraria a las leyes». Argumentaron que cualquier decisión en este sentido debe ser ordenada por escrito y de manera motivada por el Fiscal General. De no ser aceptados sus argumentos, los fiscales indicaron que convocarían una Junta de Fiscales de Sala conforme al artículo 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Público para que se pronuncie sobre la cuestión. Este artículo permite a los fiscales elevar cuestiones controvertidas a la Junta, aunque la decisión final sigue en manos del Fiscal General, quien puede imponer su criterio tras consultar al cónclave.
Este planteamiento refleja la estructura jerárquica y el funcionamiento del Ministerio Fiscal en el sentido del artículo 124 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y el artículo 27 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), donde, pese a la independencia técnica de los fiscales en la instrucción de los casos, el Fiscal General tiene la última palabra en decisiones de persecución criminal. Para el caso de que el Fiscal General decidiera aplicar la amnistía, los fiscales del Supremo habían adelantado que no firmarán el decreto correspondiente, dejando la responsabilidad directamente a García Ortiz o a quien él designe, tal como consagra el artículo 25 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981).
En el contexto de su informe, los fiscales se oponen a levantar las órdenes de detención vigentes contra Carles Puigdemont, Toni Comín y Lluís Puig, argumentando que la malversación que se les atribuye no es amnistiable. En su documento, sostienen que los acusados utilizaron fondos públicos para un proyecto inconstitucional destinado a la secesión de Cataluña, desobedeciendo las decisiones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Según los fiscales, estos fondos no han sido restituidos, lo que demuestra el ánimo de lucro y el perjuicio al patrimonio público. Concretamente, en el informe de los fiscales del Tribunal Supremo se expresa lo siguiente:
«Se ha resaltado este estudio doctrinal para concluir que en el caso existió apropiación de fondos públicos y ánimo de lucro, y por ende beneficio o enriquecimiento patrimonial, incorporando los fondos a su ámbito dominical para conseguir la finalidad ilegal planeada, con indudable beneficio patrimonial e incluso enriquecimiento personal en la medida en que dispusieron soberana y patrimonialmente de esos fondos para entregarlos a los terceros con quienes habían concertado la ejecución de todas las etapas y fases del referéndum inconstitucional.
De acuerdo con esa idea, el ATS de 13.2.2023 (LA LEY 8620/2023), señala que "mal puede hablarse de simples actos de indebida o irregular transferencia presupuestaria cuando muchas de esas operaciones implicaron la utilización de facturas falsas y hasta personas interpuestas, con el único fin de ocultar la ilegal distracción de los fondos: "…el concertado propósito delictivo suscrito por los condenados por el delito de malversación vuelve a hacer acto de presencia en el FJ 2.1.5, en el que se describe la aplicación de gastos ligados a Diplocat y al registro de catalanes en el exterior: "…su precisa ubicación en la web del referéndum, como su cronología, en función y promoción de ese referéndum, permiten inferir la simulación y avalar en términos probatorios la procurada clandestinidad de su preparación, elaboración, activación y abono de los gastos generados".
La simulación en el gasto, como estrategia de distracción de los fondos públicos, se describe también en el FJ 2.1.13: "…Conviene reseñar, como ejemplificación de la simulación en el gasto, que, a raíz del requerimiento de 8 de septiembre de 2017, formulado a la Intervención de la Generalitat, se certificó en las contestaciones a las peticiones de información emitidas desde el día 28 de julio, en cumplimiento del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 21 de julio de 2017, que no se había efectuado ningún gasto relacionado con el proceso refrendario"
El artículo 432.1 CP (LA LEY 3996/1995) aplicado en los autos de 12.1.2023 y 13.2.2023, tantas veces citados, descansa sobre la apropiación por parte de funcionarios públicos de fondos públicos con ánimo de lucro. Afirma el TS en esas resoluciones que es perfectamente compatible la desviación de fondos de su destino con la apropiación de fondos no restituidos con ánimo de lucro.
De las dos modalidades de malversación los procesados rebeldes presumiblemente realizaron, como los Consejeros condenados e indultados, la activa de la apropiación, no la pasiva y garante de consentir que otro sustraiga. Fueron ellos quienes se apropiaron de fondos públicos. Cuando se habla de la conducta activa el ánimo de lucro debe existir en quien sustrae, mientras que en la pasiva el ánimo de enriquecimiento se sitúa en quien se apropia de los bienes con consentimiento de los ímprobos gestores públicos.
En nuestro caso, los funcionarios públicos constituidos en autoridad se apropiaron de fondos públicos con ánimo de lucro propio, no de terceros. Ello implica un enriquecimiento personal al poder disponer para sus ilícitos fines de fondos públicos. No fueron los terceros que recibieron los fondos los que los sustrajeron con la complacencia omisiva de los gestores públicos, sino que fueron éstos quienes se apropiaron del dinero para pagar las contraprestaciones onerosas realizados por encargo de los mismos. Es decir, incorporaron a su ámbito de dominio el dinero ocultado y escondido a los ojos de la Intervención del Estado para sufragar los gastos de su proyecto inconstitucional.
A modo de conclusión, debe indicarse que en el artículo 1.1.b) de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) quedan excluidos de la aplicación de la ley los actos constitutivos de delito de malversación siempre que haya existido propósito de enriquecimiento y en la Exposición de Motivos se añade que quedan excluidos los actos de malversación que hubieran implicado enriquecimiento personal o beneficio patrimonial. Pues bien, es claro que en nuestro caso ese beneficio patrimonial existió, pues con ánimo de lucro se apropiaron de los fondos públicos y asumiendo sobre ellos, extraídos de su función pública y legal, facultades de titularidad los destinaron al pago de quienes ellos mismos habían contratado en contratos públicos ilícitos para realizar las actividades que conformaban el proces en su globalidad.
Quebrantando por completo el deber de fidelidad y probidad en la gestión de los fondos encomendados, los dedicaron de acuerdo con su beneficio político, personal y patrimonial a solventar las obligaciones ilegalmente contraídas con los adjudicatarios de los contratos públicos abiertamente inconstitucionales.»
La interpretación del ánimo de lucro es crucial en este debate. Los fiscales argumentan que los líderes del «procés» se beneficiaron patrimonialmente al apropiarse de fondos públicos con la finalidad de financiar el referéndum ilegal y el proyecto secesionista. Esta interpretación se alinea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha sostenido que el ánimo de lucro implica cualquier propósito de enriquecimiento, ya sea propio o de terceros, y que no es relevante la finalidad última de la acción si resulta en un perjuicio para el patrimonio público. Precisamente, en la STS (Sala II) 797/2015, de 24 de noviembre, se determina que el ánimo de lucro en el delito de malversación incluye cualquier tipo de beneficio económico obtenido ilícitamente, independientemente de si el fin último es una mera liberalidad o beneficencia. Este principio es fundamental para entender por qué los fiscales del Supremo se oponen a la amnistía: consideran que la apropiación de fondos públicos para financiar un proceso secesionista constituye un indudable beneficio patrimonial que no puede ser perdonado bajo el marco legal actual.
Además, los fiscales subrayaron que la malversación para financiar un proceso secesionista dentro de un Estado miembro de la Unión Europea tiene implicaciones que van más allá del ámbito nacional. Argumentaron que esta acción afecta negativamente a los intereses financieros de la Unión Europea, dado que la fractura territorial de un Estado miembro podría disminuir los ingresos y fondos que forman parte del presupuesto comunitario. Esta perspectiva añade una dimensión adicional al debate, destacando la conexión entre las finanzas públicas nacionales y las obligaciones de España como miembro de la Unión Europea.
La Junta de Fiscales de Sala, convocada para resolver este conflicto, se ha mostrado dividida, con una ajustada mayoría apoyando la postura del Fiscal General de aplicar la amnistía. La votación, con 19 votos a favor y 17 en contra, revela la profundidad de la división dentro del órgano consultivo. Esta decisión ha llevado a los cuatro fiscales del Supremo a apartarse de la causa, poniendo fin a su participación después de siete años al frente del caso.
La controversia sobre la amnistía para la malversación en el «procés» no solo ha reflejado las tensiones internas dentro del Ministerio Público, sino también los desafíos legales y políticos que enfrenta España en la gestión del conflicto catalán. La cuestión de si es posible o deseable amnistiar los delitos de malversación en este contexto involucra consideraciones complejas sobre la aplicación de la ley, la integridad del sistema judicial, y las implicaciones políticas y sociales de tal decisión.
En términos jurídicos, la amnistía es una medida excepcional que debe estar justificada por razones de equidad y oportunidad política. En este caso, los fiscales del Supremo argumentan que la malversación de fondos públicos no puede ser objeto de amnistía porque implica un enriquecimiento ilícito y un perjuicio significativo para el patrimonio público. Esta posición se basa en una interpretación estricta de la ley y en la necesidad de mantener la integridad y la responsabilidad en la gestión de los fondos públicos.
Desde una perspectiva política, la decisión de amnistiar a los líderes del «procés» puede ser vista como un gesto de reconciliación y de avance hacia la normalización institucional en Cataluña, pero también ha llegado a ser percibida como una concesión inaceptable que socava el Estado de Derecho y la lucha contra la corrupción. La división dentro de la Junta de Fiscales de Sala refleja estas tensiones, con opiniones profundamente divididas sobre la mejor manera de proceder.
Ciertamente, el debate sobre la amnistía para la malversación en el «procés» pone de relieve la complejidad de equilibrar las consideraciones legales y políticas en la gestión de conflictos de alta sensibilidad. La firme oposición de los fiscales del Tribunal Supremo a la amnistía se basaba en una interpretación rigurosa de la ley y en la defensa de la integridad del sistema judicial. Al mismo tiempo, la postura del Fiscal General reflejaba un deseo de posible apertura hacia soluciones políticas que buscan la reconciliación y la estabilidad, coincidiendo con el Gobierno.
V. La posición de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo
El Auto del Tribunal Supremo (Sala II) de 1 de julio de 2024, con el magistrado Pablo Llarena Conde como instructor de la causa especial sobre el «procés», ha recogido un pronunciamiento trascendental al rechazar la aplicabilidad de la amnistía a los delitos de malversación cometidos por Carles Puigdemont, Toni Comín y Lluís Puig. Esta decisión implica que las órdenes nacionales de detención contra ellos continuarán vigentes, alineándose con la sentencia previamente emitida por la Sala de lo Penal, que también se negó a amnistiar a otros líderes independentistas catalanes como Oriol Junqueras, Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa.
El Tribunal ha fundamentado su rechazo en el hecho de que los acusados obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial, lo cual automáticamente excluye la posibilidad de aplicarles la amnistía según lo dispuesto en la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) aprobada recientemente. Esta normativa específicamente prohíbe la amnistía para los delitos que impliquen un beneficio personal de este tipo y que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea.
Para entender el contexto, es crucial examinar los hechos del caso. Los encausados, en su calidad de funcionarios públicos de alto rango en la Generalitat de Cataluña, utilizaron fondos públicos para financiar el referéndum sobre la independencia de Cataluña en 2017, a pesar de las claras advertencias y órdenes del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Este desvío de fondos públicos, destinados originalmente a otros fines legales y constitucionales, constituye el delito de malversación de fondos públicos según la legislación española.
El Tribunal Supremo ha explicado minuciosamente en su auto que los acusados tuvieron el control y la disposición sobre los fondos públicos confiados al gobierno autonómico de Cataluña, y utilizaron esos recursos para financiar actividades relacionadas con el referéndum ilegal. Esta acción no solo representa un incumplimiento flagrante de la ley española, sino que también tiene implicaciones directas en los intereses financieros de la Unión Europea. La resolución resalta lo siguiente:
«De una parte, la constatación de que los Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial, presupuesto al que el art. 1.4 de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) vincula la exclusión del efecto extintivo de la responsabilidad criminal.
Ese beneficio personal es inobjetable si se tiene en cuenta que todos ellos incurrieron en una responsabilidad contable de la que, conforme a los art. 38.1 (LA LEY 1196/1982) y 49.1 de la LO 2/1982, de 12 de mayo (LA LEY 1196/1982), del Tribunal de Cuentas, se deriva una obligación de indemnizar que ha generado, como consecuencia inmediata, un crédito a favor del Estado por el importe de los fondos públicos malversados. Se trata de una responsabilidad proyectada sobre el patrimonio de los condenados que, todavía hoy, no ha sufrido merma alguna después de aplicar fondos públicos a un proyecto político declarado ilícito e impulsado por los deudores frente al Estado.
Por otra parte, llegamos a la misma conclusión acerca de la existencia de un beneficio personal de carácter patrimonial —que alzaría un obstáculo insuperable para declarar amnistiada la malversación— a partir de la interpretación de los conceptos de ánimo de lucro, enriquecimiento y beneficio personal. Y es que los acusados coadyuvaron al proceso independentista que lideraban con fondos públicos puestos al servicio de un interés político, compartido por muchos conciudadanos, pero que hizo innecesario la aportación de dinero propio. Como razonamos más adelante con el apoyo de la jurisprudencia de esta Sala, en eso consistió precisamente el beneficio personal de carácter patrimonial.»
Con posterioridad, el auto llega a desarrollar este argumento:
«La decisión de la Sala no puede entenderse como una defensa del concepto de ánimo de lucro que, hasta ahora, ha servido para explicar y fundamentar la condena de los Sres. Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa, así como la de tantos otros ciudadanos que cometieron su delito sin compartir el ámbito geográfico, temporal y motivacional que define la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024). El rechazo al archivo definitivo de la ejecutoria tiene que ver con la propia voluntad de la ley, que ha querido, mediante la redacción del art. 1.4, excluir de su ámbito a quienes obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial. A nuestro juicio, quien dilapida los fondos públicos que ha de administrar con lealtad y los dedica a financiar el proceso independentista obtiene el incuestionable beneficio personal que se deriva de no aportar dinero procedente de su peculio. Un proyecto, en suma, que para el resto de los ciudadanos que quisieron contribuir a hacerlo realidad y sumaron grandes o modestas cantidades sí representó, desde luego, un desembolso que afectó a su patrimonio.
Asociar el propósito de enriquecimiento —en eso consiste el ánimo de lucro— a la concurrencia de un acto de sustracción o de apoderamiento en beneficio personal del autor no es, desde luego, coherente con la jurisprudencia de esta Sala ni, por supuesto, con el tratamiento dogmático del delito de malversación de caudales públicos.»
Es importante destacar que el tribunal del «procés» ha enfrentado desafíos significativos en su interpretación y aplicación de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024), especialmente dada la rapidez con la que se promulgó esta legislación y las consecuencias amplias y complejas que implica. La Comisión de Venecia, un órgano consultivo del Consejo de Europa, ha señalado en varias ocasiones que los procedimientos legislativos acelerados no son adecuados para la adopción de leyes de amnistía, debido a las implicaciones profundas y a menudo controvertidas de dichas leyes.
El tribunal ha destacado la especificidad de la exclusión establecida por la Ley de Amnistía para los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea Además, el tribunal ha destacado la especificidad de la exclusión establecida por la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) para los delitos que afecten a los intereses financieros de la Unión Europea. Aunque el origen exacto de los fondos malversados no estaba inicialmente claro, el tribunal consideró que la mera realización del referéndum ilegal ya tenía implicaciones directas en los ingresos comprometidos por España en el presupuesto de la Unión Europea. Esta interpretación refuerza la posición del tribunal de no aplicar la amnistía a los delitos de malversación, asegurando así la coherencia con las normas legales y constitucionales vigentes.
En un aspecto notable, la magistrada Ana Ferrer formuló un voto particular discrepante, argumentando a favor de incluir el delito de malversación dentro del ámbito de la amnistía y proponiendo una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, su posición no obtuvo el respaldo mayoritario en la Sala de lo Penal, que optó por mantener una interpretación estricta de la legislación nacional y comunitaria aplicable al caso.
Esta decisión del Tribunal Supremo no solo marca un hito significativo en el tratamiento jurídico de los eventos relacionados con el intento de secesión catalán, sino que también subraya la importancia de la aplicación equitativa de la ley y la protección de los intereses financieros tanto a nivel nacional como europeo. La complejidad y las implicaciones políticas de la trama construida para la secesión catalana continuarán siendo un tema de debate y reflexión en el ámbito jurídico y social español y europeo en los años venideros.
VI. Reflexiones finales
Las observaciones derivadas del análisis profundo del caso derivado del «procés» independentista, especialmente en relación con la decisión del Tribunal Supremo de rechazar la amnistía para los delitos de malversación, ofrecen una perspectiva integral sobre diversos aspectos clave que impactan tanto en el ámbito jurídico como en el político.
En primer lugar, la postura de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, recogida ampliamente por su Auto de 1 de julio de 2024, refleja un compromiso firme con la aplicación rigurosa de la ley y la defensa de los principios constitucionales. La negativa a amnistiar los delitos de malversación se fundamenta en la interpretación estricta de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024), la cual excluye explícitamente los actos que implican beneficio patrimonial personal y afectación a los intereses financieros de la Unión Europea. Esta decisión subraya la importancia de mantener la integridad del sistema legal y penal, especialmente en casos de alta trascendencia política como el «procés».
En segundo lugar, la resolución del Tribunal Supremo también resalta el papel crucial de los juzgados y tribunales como guardianes de la legalidad y como árbitro en conflictos de esta magnitud. La complejidad del caso sobre el «procés», que involucra aspectos constitucionales, políticos y sociales, ha puesto a prueba la capacidad del sistema judicial español para manejar tensiones internas significativas y para asegurar un juicio justo y equitativo para todos los involucrados.
En tercer lugar, las ideas del Tribunal Supremo para sostener la exclusión de la malversación en la Causa especial 20907/2017 han impulsado el intenso debate sobre la adecuación y los límites de la Ley de Amnistía (LA LEY 13393/2024) en contextos de conflictos políticos. La exclusión de ciertos delitos de la amnistía ha sido objeto de críticas y análisis desde diversos sectores, evidenciando la necesidad de un equilibrio delicado entre la reconciliación política y la responsabilidad penal. Este equilibrio es fundamental para preservar la confianza en el sistema judicial y para promover la cohesión social en un país plural como España.
En cuarto lugar, las implicaciones del análisis judicial del «procés» no se limitan al ámbito nacional; tienen resonancia en el contexto europeo y global. La atención internacional sobre este caso ha puesto de relieve la importancia del respeto al Estado de Derecho y a los principios democráticos en la resolución de conflictos políticos y territoriales. La negativa a amnistiar los delitos de malversación, especialmente cuando afectan a los intereses de la Unión Europea, envía un mensaje claro sobre el compromiso de España con los valores y normativas europeas.
Finalmente, los hechos también invitan a reflexionar sobre los desafíos y oportunidades que surgen de este proceso judicial. El «procés» ha sido un catalizador para el debate público sobre la autonomía regional, el ejercicio del derecho a la autodeterminación y los límites del poder gubernamental. Estos debates son fundamentales para fortalecer el tejido democrático y para promover un diálogo constructivo entre las diferentes partes implicadas en conflictos políticos de esta naturaleza sin olvidar la necesaria exigencia de responsabilidad cuando se atenta contra bienes jurídicos esenciales para la sociedad.