I. Introducción
La protección de los menores de edad frente a los riesgos que entraña su interacción en entornos digitales constituye una constante y creciente preocupación que trasciende más allá de lo social y que hace algún tiempo movilizó al legislador para tratar de proporcionar una respuesta jurídica a los peligros que en dicho entorno acechan a un segmento de la población especialmente vulnerable. Entre esos riesgos seguramente quepa situar en primer lugar la oportunidad criminal que supone para el delincuente el ciberespacio (1) . Siendo en este ámbito en el que se han centrado tradicionalmente las principales medidas. Con todo, el avance de la tecnología y la evolución de las formas de relacionarse los menores en el medio virtual obligan a dar una respuesta holística al problema y adaptada a nuestros tiempos. Este Anteproyecto de Ley Orgánica para la protección de las personas menores de edad en los entornos digitales es buena muestra de ello. La proyectada LO contiene un primer Título destinado a prever una serie de medidas en el ámbito de la protección de consumidores y usuarios (en plataformas, uso de dispositivos, etc.); un segundo Título en el que se recogen medidas a nivel educativo (de concienciación, correcto uso, etc.); un tercer Título con medidas en el ámbito sanitario (de protección de la salud mental, entre otros); y, un último Título en el que se contemplan medidas de promoción por parte de las Administraciones de políticas públicas en este ámbito. Dicho sea de paso, y aun cuando no es mi pretensión en este trabajo llevar a cabo una valoración de dichas medidas, el Anteproyecto está lleno (más allá de la buena voluntad del pre-legislador) de inconcreciones, de disposiciones excesivamente generales, de contenido indefinido, etc. En este sentido, creo que si de verdad se quiere ofrecer una adecuada tutela a los menores de edad en los entornos digitales habría que empezar por plantear medidas específicas y con una trascendencia práctica real.
Pues bien, el pre-legislador consciente de que este es un ámbito de actuación muy sensible ha querido recurrir una vez más al Derecho Penal para ofrecer (junto a las anteriores «medidas») una protección reforzada a las actuaciones de los menores de edad en los entornos digitales. Por ello, en la Disposición final segunda se prevé una modificación (parcial) de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
En la Exposición de Motivos (en adelante, EM) se reconoce en su ap. VIII que algunos delitos tecnológicos dirigidos a la protección de las personas menores de edad han sido recogidos por las últimas reformas del Código Penal, fundamentalmente la producida por la disposición final sexta de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), donde por primera vez se habla de violencia digital. Con esta reforma se han castigado conductas de distribución o difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover, fomentar o incitar al suicidio, las autolesiones o conductas relacionadas con trastornos alimenticios o a las agresiones sexuales a menores (2) . Se menciona también que en diferentes preceptos del Código Penal se recoge expresamente el bloqueo o la retirada de las páginas web, portales o aplicaciones de internet que contengan o difundan pornografía infantil, que fomenten el odio a colectivos o que enaltezcan o que justifiquen el terrorismo (artículos 189.8 (LA LEY 3996/1995), 510.6 (LA LEY 3996/1995) y 578.4 del Código Penal (LA LEY 3996/1995)). Incluso, se trae a colación la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15163/2015), de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que incorporó a este texto legal los artículos 588 bis a y siguientes relativos a la investigación de los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicios de comunicación.
Sin embargo, en la EM se hace especial hincapié en que existen otras situaciones directamente relacionadas con el acceso seguro de los menores a internet, que tienen que ver no solo con la modificación o creación de figuras específicamente destinadas a la tutela de las personas menores, sino también con los problemas que se derivan de una falta de adaptación de la norma vigente a los nuevos avances tecnológicos. Es por ello por lo que el pre-legislador considera necesario introducir algunos cambios en el Código Penal que avancen en su adaptación a las nuevas formas de criminalidad y que, sin olvidar los principios limitadores del ius puniendi del Estado, permitan ejercer una protección eficaz frente a los nuevos delitos tecnológicos.
A mi juicio, en relación con esto último, creo que la EM es demasiado elocuente para lo que finalmente se propone reformar en su articulado. No es ni mucho menos una revisión global de todos aquellos ciberdelitos (3) que pueden tener como víctima a un menor de edad. Aunque, posiblemente, para otorgar una auténtica protección a este colectivo sí deba plantearse en algún momento un cometido de tal calibre. Pero de forma sosegada, y con el oportuno debate y reflexión.
Por último, sólo quiero advertir que confiar al Derecho Penal un papel milagroso no es sino ilusorio. El ius puniendi no siempre acaba resultando el instrumento más efectivo. Por ello, explorar otras vías (como las enunciadas en este Anteproyecto) siempre es una buena noticia (a falta de concreción).
II. Qué se pretende reformar
A continuación, esbozaré los principales cambios que recoge el Anteproyecto de Ley Orgánica, los cuales vienen enunciados con alguna que otra justificación en la propia EM:
1) se incorpora la pena de alejamiento de los entornos virtuales, para un mejor cumplimiento de la prevención general y especial en el ámbito de los delitos tecnológicos. En concreto, se modifican los artículos 33, 39, 40, 45, 48, 56, 70 y 83 del Código Penal para incorporar la pena de prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, cuando el delito se comete en su seno.
De este modo, según consta en la EM, se vincula el contenido de la pena a la naturaleza del delito, y se establece una mayor protección de las víctimas, evitando la reiteración de conductas punibles. La necesidad se constata además si se atiende a la STS 547/2022, de 2 junio (LA LEY 120439/2022), que acoge como posible la imposición de la pena de prohibición al acusado de acudir al lugar del delito, siendo este un sitio virtual. El alto tribunal confirma en esta resolución lo que ya se anunciaba doctrinalmente: en los delitos tecnológicos hay que diferenciar el medio comisivo y el lugar de comisión. En este sentido afirma que «(L)a experiencia más reciente enseña que las redes sociales no son sólo el instrumento para la comisión de algunos delitos de muy distinta naturaleza. Pueden ser también el escenario en el que el delito se comete, ya sea durante todo su desarrollo, ya en la ejecución de sólo algunos de los elementos del tipo».
La EM aduce que ante el gran incremento de la delincuencia virtual, las redes sociales son un lugar donde frecuentemente se cometen delitos
La EM aduce que ante el gran incremento de la delincuencia virtual, las redes sociales son un lugar donde frecuentemente se cometen delitos o donde se prolonga la ejecución de hechos iniciados o ejecutados parcialmente y la introducción de la pena de prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual da una respuesta eficaz a la creciente criminalidad informática, al evitar la reiteración de la conducta punible en los espacios virtuales y mejorar la protección de las víctimas impidiendo su victimización secundaria. Subrayándose que su incorporación expresa al Código Penal hace que su aplicación se acomode mejor a los principios de legalidad y tipicidad penal, y su previsión se hace también en términos adecuados al principio de proporcionalidad, pues su extensión debe ser concretada caso a caso mediante resolución judicial debidamente motivada que debe permitir al penado el acceso a otras redes o espacios virtuales no directamente relacionados con el delito cometido.
En mi opinión, como hace el TS en la citada sentencia, creo que hay habilitación legal suficiente para poder imponer la pena de prohibición de acceder o comunicarse a través de sitios virtuales. De modo que, a mi juicio, sería ajustado a Derecho decretar dicha pena en virtud del vigente art. 39 f) CP (LA LEY 3996/1995) (privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos) y del art. 39 h) CP (LA LEY 3996/1995) (prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal). Con todo, creo que resulta recomendable recoger de forma expresa esta «nueva» pena como propone el Anteproyecto (4) .
Ahora bien, parece confiarse mucho en las bondades de esta nueva pena. En cambio, particularmente me muestro bastante escéptico en cuanto a su eficacia real. Y es que creo que con los medios tecnológicos actuales esta restricción virtual podría sortearse fácilmente. Por ejemplo, mediante la creación de perfiles falsos, acceso mediante cuentas de otros usuarios, desde otros dispositivos, etc. Asimismo, hay que tener presente que muchas de las conductas delictivas para las que se prevé esta sanción pueden cometerse en la Dark Net, o desde otros países (bien físicamente o porque los servidores se encuentren radicados allí) con los problemas de persecución y cooperación policial y judicial que ello conlleva.
Naturalmente, si el penado quebrantase esa orden impuesta de no acceso o de prohibición de comunicarse en entornos digitales estaría incurriendo, a su vez, en un delito del art. 468 CP. (LA LEY 3996/1995) Pero, aquí, una vez más, creo que nos topamos con la dificultad de establecer un seguimiento (virtual) constante de cada una de las personas que sean condenadas a esta pena (salvo que el sujeto vuelva a delinquir y entonces se denuncie y se constate su identidad). En este punto, la colaboración de las plataformas digitales, redes sociales, aplicaciones, servidores, foros, webs y otros medios podría ser de gran utilidad en esa labor de detección. Pero, para ello, debería ser una norma la que hiciere recaer sobre éstos la obligación de reportar tales incumplimientos. Otra vía podría ser (no sé si a nivel técnico podría resultar más efectiva) la de implantar una suerte de «pulsera digital» (como la hay para los casos de violencia de género) que hiciera saltar las alarmas de que el sujeto está intentando acceder a uno de los lugares prohibidos, publicar, etc.
En tercer lugar, la reforma que promueve el Anteproyecto alude a prohibir el acceso a los sitios o la comunicación (en sí). Por tanto, en un sentido literal, no cabría imponer ambas conjuntamente. O bien se prohíbe el acceso, o bien la comunicación. Lo que sucede es que si se impide el acceso ya no se podrá (entiendo) comunicarse. No sucediendo esto a la inversa: se puede acordar la prohibición de no comunicarse, pero, ello no implica que no se pueda entrar al sitio. En cualquier caso, llegados a este punto, estimo que el alcance de la prohibición de acceder y de no comunicarse no es la misma. En este sentido, habiéndose cometido el delito en el ciberespacio es razonable que se adopte la prohibición de comunicarse, pero, tengo más reparos con el «simple» acceso. De hecho, considero que esta última no debería contemplarse, pues, se coarta la libertad del sujeto de forma innecesaria (libertad informativa, libre desarrollo de la personalidad, etc.). Una cosa es que se prohíba ver contenidos (no le veo sentido) y otra muy distinta que se puede hacer uso del medio (publicar, interactuar, etc.) que sí tiene lógica que se impida.
Por último, el Anteproyecto no contempla ninguna reforma de la Ley Orgánica de Responsabilidad del Menor (en adelante, LORPM (LA LEY 147/2000)); y, sin embargo, sería aconsejable. Entre las medidas que pueden imponerse a un menor de entre catorce y dieciocho años, el art. 7.1 h) LORPM (LA LEY 147/2000) prevé la de libertad vigilada. Pudiendo el juez imponer como regla de conducta la «prohibición de acudir a determinados lugares, establecimientos o espectáculos» (3ª). Y, por su parte, la letra i) de dicho precepto recoge la «prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez». Esta prohibición impide que el menor pueda comunicarse con ellas «por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual». Aquí, como sucede con el actual CP, la inclusión específica de esta medida podría despejar las dudas que puedan suscitarse a la hora de decretar la prohibición de acceso o comunicación en entornos digitales cuando el delito sea cometido por un menor.
2) se aborda específicamente el tratamiento penal de las denominadas ultrafalsificaciones, esto es imágenes o voces manipuladas tecnológicamente y extremadamente realistas. A tal fin se incorpora un nuevo artículo 173 bis que sanciona a quienes, sin autorización de la persona afectada y con ánimo de menoscabar su integridad moral, difundan, exhiban o cedan su imagen corporal o audio de voz generada, modificada o recreada mediante sistemas automatizados, software, algoritmos, inteligencia artificial o cualquier otra tecnología, de modo que parezca real, simulando situaciones de contenido sexual o gravemente vejatorias.
La EM señala que: además de que las ultrafalsificaciones generalmente se difunden en el ciberespacio, con la potencialidad de permanencia que ello implica, como se ha advertido respecto de los delitos tecnológicos de contenido, «se produce un aumento de la lesividad en relación con otras modalidades de ataque por la enorme dificultad de distinguir entre el contenido falso y el real debido a la precisión de las nuevas tecnologías y por el mayor grado de veracidad que mantenemos respecto de materiales audiovisuales sobre materiales escritos». Y, en cuanto a la ubicación sistemática, técnicamente se opta por la sanción de la difusión de las ultrafalsificaciones de contenido sexual (las llamadas deepfakes pornográficas) o especialmente vejatorio en sede de delitos contra la integridad moral porque, en virtud del principio de consunción, se abarcarían los supuestos de lesión de la integridad moral y también los ataques contra el honor, pues ha de tomarse en cuenta no solo la afectación a la autoestima y la heteroestima, sino también la cosificación e instrumentalización que se produce sobre el sujeto pasivo, generalmente mujeres y niñas, niños y jóvenes que son tratados como objetos de consumo. También hay que recordar que la motivación para llevar a cabo estas acciones no siempre se identifica con el animus iniuriandi, pues el hecho puede deberse a otras razones como el ánimo de lucro, si dichas imágenes se utilizan en páginas o aplicaciones de contenido pornográfico.
En este nuevo delito sólo tendrían cabida las afecciones a la integridad moral. Las que no lleguen a ese nivel seguramente puedan reconducirse a la vía de la injuria. No estoy por tanto de acuerdo con la EM cuando afirma que el nuevo tipo abarcaría ambos tipos de vulneraciones (integridad moral y honor). Es más, considero que si no se produce una afectación de ninguno de ambos bienes jurídicos la conducta podría ser constitutiva de un delito del art. 197.1 CP (LA LEY 3996/1995) (contra la intimidad) aunque algunos autores no lo compartan (5) .
3) dado que la ley tiene como objetivo específico tutelar los intereses de los niños, niñas y adolescentes, y existe una gran preocupación en relación con el acceso de los menores a contenidos pornográficos que pueden afectar a su desarrollo en la esfera afectivo sexual, se prevé la modificación del artículo 186 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), con la finalidad de mejorar la protección del bien jurídico libertad sexual de los menores.
La EM recuerda que, en su actual redacción, el artículo 186 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) castiga a quienes «por medios directos», vendan, exhiban o difundan material pornográfico entre menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Pero, a juicio del pre-legislador, tal redacción no protege suficientemente el bien jurídico de intangibilidad sexual de estos colectivos frente a la puesta a disposición indiscriminada de este tipo de material en medios en los que, conocidamente, va a ser accesible a los mismos. En consecuencia, se aborda la reforma de este precepto que tiene una especial repercusión en el ámbito de las personas de menor edad. En este sentido, en la EM se pone de relieve que con la nueva redacción que se incorpora, se hace posible la punición de supuestos en los que el material pornográfico se pone a disposición de una colectividad indiscriminada de usuarios, de entre los que se tiene la clara representación de que va a haber menores de edad. Para ello, se contempla además un dolo específico reforzado. No basta, para la punición de la conducta, que sea cometida de forma deliberada en cuanto al dato objetivo de la transmisión o difusión del material, sino que tiene que existir la clara conciencia de que entre el público receptor hay menores de edad o personas necesitadas de especial protección, y de que el consumo por parte de estos sujetos de esta clase de material supone una afectación a su proceso de maduración sexual.
Esta modificación me suscita varias cuestiones:
- a) El precepto dice «a sabiendas». ¿Debe entonces presumirse, por ejemplo, que no puede haber menores que accedan a determinadas páginas, foros, aplicaciones, etc., bajo perfiles de adulto porque de lo contrario no podrían ingresar en dichos sitios? Esa falsa apariencia del menor que se esconde tras un perfil de adulto ¿deberá asumirse siempre y en todo caso? ¿cómo distinguir?
Entiendo que el término «a sabiendas» implica un elevado grado de conocimiento de una circunstancia o hecho. En este caso, de que no haya dudas acerca de que se va a distribuir material pornográfico accesible a menores. Pero, debe saberse con un elevado grado de certeza que eso va a ser así. Por tanto, no se trata de imaginarse si pudieren o no haber menores. El precepto, a mi entender, no abarcaría aquellos supuestos en que esa presencia de menores es potencial. Y tampoco, la que fuera anecdótica o meramente testimonial. Por ejemplo, porque el menor haya burlado los controles de acceso.
- b) La venta, difusión, exhibición o puesta a disposición de los menores ¿abarca a todo tipo de material pornográfico? Aparentemente, la respuesta es afirmativa. Con todo, no estoy de acuerdo con esta solución, pues, no creo que toda clase de pornografía vaya a afectar el desarrollo afectivo-sexual de los menores. El CP debería discriminar según los efectos nocivos que un tipo u otro de pornografía pudiera tener sobre éstos (6) .
- c) Según el precepto proyectado da igual que el receptor del contenido pornográfico (el menor) tenga nueve años que diecisiete. Cuando creo que el nivel de exposición no es el mismo, ni el grado de desarrollo (madurez), etc. Por lo que considero que debiera ajustarse la edad, por ejemplo, a menores de 16 años (no de 18) o una edad inferior como 13 años. Como es sabido, el acceso a la pornografía por parte de menores se produce cada vez a edades más tempranas. De ahí que la visualización de determinado contenido puede que no les resulte muy perturbador. Por eso creo que es sumamente importante discernir qué tipo de pornografía es la que se considera perjudicial para esas edades (por ejemplo, aquella en la que se emplee violencia, trato humillante o vejatorio, cosificación de un sujeto, etc.).
4) tomando en consideración la incidencia de los supuestos de enmascaramiento de la propia identidad en este ámbito, también se introducen diferentes tipos agravados en los artículos 181, 182, 183, 185, 186, 188 y 189 que tienen que ver con el uso de identidades falsas a través de la tecnología, que facilitan la comisión de delitos contra las personas menores de edad.
Concretamente, cuando «para facilitar la ejecución de la conducta la persona responsable hubiera utilizado una identidad falsa, ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias», la pena se impondrá en su mitad superior. Como consideración de carácter general, tengo serias dudas de que esta circunstancia pueda emplearse para agravar el tipo básico de los respectivos delitos en los que se prevé. No veo de forma nítida que el recurso a ese falseamiento de la identidad imprima una mayor lesión al bien jurídico, ni causar mayor perjuicio a la víctima, etc. Estimo que esa forma de proceder del sujeto forma parte del contenido esencial de la acción típica que se despliega. Y no debe dar lugar a una agravación. El sujeto, para asegurarse el éxito de su conducta puede valerse de cualquier medio: da igual que el asesino mate con un cuchillo que con una motosierra. Que se coloquen veinte kg de explosivos que diez. Sólo aquellas condiciones que impliquen un plus de desvalor deben ser merecedoras de mayor pena. Además, aquí, dado el entorno en que se producen estos delitos (que implican un contacto digital con menores) resulta plausible que una de las vías para poder perpetrar dichas conductas sea recurriendo a este «engaño» o «simulación».
III. Estudio de los artículos en concreto
1. La pena de prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual
1.1. Clasificación de la pena
Se añade un nuevo párrafo l) al artículo 33.2 (penas graves), con el siguiente contenido:
l) La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, por tiempo superior a cinco años.
Se añade un nuevo párrafo m) al artículo 33.3 (penas menos graves), con el siguiente contenido:
m) La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, por tiempo de seis meses a cinco años.
Se añade un nuevo párrafo j) al artículo 33.4 (penas leves), con el siguiente contenido:
j) La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, por tiempo de un mes a menos de seis meses.
1.2. Inclusión en el catálogo de penas privativas de derechos
Se añade un nuevo párrafo k) al artículo 39, con el siguiente contenido:
k) La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual.
1.3. Duración de la pena
Se modifica el apartado 3 del artículo 40, que queda redactado como sigue:
3. La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos tendrá una duración de hasta diez años. La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas, o de comunicarse con ellas, tendrá una duración de un mes a diez años. La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual tendrá una duraciónde un mes a diez años.
1.4. Definición
Se añade un nuevo apartado 5 al artículo 48, con la siguiente redacción:
5. La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, priva a la persona penada de la facultad del acceso o de comunicación a través de internet, el teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación durante el tiempo de la condena,cuando tengan relación directa con el delito cometido.
En la resolución judicial deberá concretarse y motivarse expresamente el contenido o alcance de la prohibición.
Entiendo, pues, que, si el sujeto ha cometido, por ejemplo, un delito de odio al subir un video en Tik Tok en el que se incita claramente a la violencia contra un determinado colectivo, la primera determinación que deberá adoptar el juez o tribunal es la de prohibir el acceso o uso de esa red social. Ahora bien, ¿debería extenderse esa decisión a otras redes sociales, u otros sitios en los que la conducta pudiera reiterarse? Tengo serias dudas. Y, aunque el precepto parece permitirlo, creo que una aplicación restrictiva (razonable y proporcional) de esta pena debería abocar a circunscribirla al medio en que se ha cometido el delito, no a otros.
1.5. Aseguramiento del cumplimiento
Se modifica el apartado 4 del artículo 48:
4. El juez o tribunal podrá acordar que el control de las medidas previstas en los apartados anteriores se realice a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan.
Este precepto, en realidad, no sufre una autentica modificación, sino que se sustituye la expresión «de estas medidas» (redacción vigente) por la de «las medidas previstas en los apartados anteriores».
Lo interesante aquí será ver cómo se materializa ese control cuando se trate de la prohibición de acceso o comunicación a entornos digitales. Esto es, qué tipo de medidas se adoptan, cómo se aplican técnicamente, si se exigirá la colaboración de servidores, plataformas, etc., o si se instalarán en los dispositivos electrónicos, cuentas y perfiles del sujeto condenado.
1.6. Tratamiento como pena accesoria: ¿cuándo se impone?
Sí, efectivamente. La reforma proyectada no prevé esta pena como principal. Esto es, no se incluye en determinados delitos.
Se añade un nuevo párrafo 4.º al artículo 56.1, con el siguiente contenido:
4.º La prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, cuando tengan relación directa con el delito cometido.
Por tanto, se decretará en aquellos delitos castigados con penas de prisión inferiores a diez años.
Esta solución, a mi juicio, no es la más adecuada. Teniendo en cuenta que el tiempo por el que se podría decretar esta pena es de un mes a diez años lo mejor hubiere sido acotar en cada delito un período específico de cumplimiento (ajustándose así a su naturaleza). El margen que, por el contrario, se deja al juez o tribunal es, en mi opinión, muy amplio.
1.7. Límites en la aplicación de la pena superior en grado
Se modifica el párrafo 6.º del artículo 70.3, que queda redactado como sigue:
6.º Tratándose de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, o de la prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros, plataformas de comunicación o cualquier otro lugar en el espacio virtual, la misma pena, con la cláusula de que su duración máxima será de veinte años.
1.8. Suspensión de la ejecución de la pena
El actual art. 83.1 CP (LA LEY 3996/1995) permite que el juez o tribunal pueda condicionar la suspensión al cumplimiento de una serie de prohibiciones y deberes cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos, sin que puedan imponerse deberes y obligaciones que resulten excesivos y desproporcionados. Pues bien, el Anteproyecto añade un nuevo párrafo 10.º al artículo 83.1, con el siguiente contenido:
10.º Prohibición de acceso o de comunicación a través de redes sociales, foros o plataformas virtuales cuando tengan relación directa con el delito cometido.
2. ¿Ampliación de la pena de inhabilitación especial?
Se modifica el artículo 45, que queda redactado como sigue:
Artículo 45. La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio u otras actividades,incluidas las que se desarrollen o exploten en espacios virtuales, sean o no retribuidas, o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y motivadamente en la sentencia, priva a la persona penada de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. La autoridad judicial podrá restringir la inhabilitación a determinadas actividades o funciones de la profesión u oficio, retribuido o no, permitiendo, si ello fuera posible, el ejercicio de aquellas funciones no directamente relacionadas con el delito cometido.
Desde mi punto de vista, la precisión que se pretende incorporar es innecesaria porque ya estaría incluida. En este sentido, hay que advertir que el actual precepto no distingue si se trata de una inhabilitación que afecta al espacio físico o al virtual (abarcando ambos).
Pero esta modificación sólo afectaría a la pena de inhabilitación especial como pena accesoria. No se ha previsto introducir el citado matiz en aquellos delitos en los que se prevé esta sanción como pena principal. Aunque, como digo, considero que el vigente art. 45 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere también a la inhabilitación en espacios digitales.
Aquí, quizás, lo que habría que plantearse es si esta inhabilitación especial no debería incluirse (como pena principal) en aquellos delitos que pueden cometerse en el entorno digital. Con un marco penal más delimitado que el actual (que es de tres meses a veinte años). Y circunscrita a aquellos ámbitos en que exista contacto con menores.
Esto es lo que se prevé, por ejemplo, para los delitos del Título VIII (contra la libertad sexual) en el vigente art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995): «la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos,que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada». Previsión que también encontramos en los arts. 156 quinquies (LA LEY 3996/1995) y 177 bis (LA LEY 3996/1995) 1 CP. Sin embargo, si se vincula la duración de la inhabilitación —como hace el art. 192.3 CP (LA LEY 3996/1995) (y también el 177 bis 1 CP)— a la de la pena de prisión impuesta esto imposibilita que se pueda decretar cuando la pena acordada sea de multa (7) .
3. El nuevo art. 173 bis CP
Se añade un nuevo artículo 173 bis, con el siguiente contenido:
«Se impondrá la pena de prisión de uno a dos años a quienes, sin autorización de la persona afectada ycon ánimo de menoscabar su integridad moral, difundan, exhiban o cedan su imagen corporal o audio de voz generada, modificada o recreada mediante sistemas automatizados, software, algoritmos, inteligencia artificial o cualquier otra tecnología, de modo que parezca real,simulando situaciones de contenido sexual o gravemente vejatorias. Se aplicará la pena en su mitad superior si dicho material ultrafalsificado se difunde a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías, de modo que aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas en el espacio virtual».
El precepto proyectado, de entre aquellas acciones que pudieren atentar contra la integridad moral, se centra especialmente en las de contenido sexual. Y, a continuación, menciona las de carácter vejatorio (esto es, aquellas que incluirían actuaciones ridiculizantes o humillantes). En cualquier caso, este tipo de actuaciones deben realizarse con la finalidad de menoscabar la integridad moral del sujeto afectado. Lo que significa, como ya advertí, que, de no darse tal afección a dicho bien jurídico, la denuncia o querella podría reconducirse al ámbito de los delitos contra el honor (injurias) o intimidad (art. 197.1 CP (LA LEY 3996/1995)).
En segundo lugar, el precepto se refiere a un elemento subjetivo como es menoscabar la integridad moral. Sin mayores matices. Esto es, no distingue entre distintos grados de menoscabo (leve, grave, etc.). De forma que ello no tiene reflejo alguno en la extensión de la pena. Sin embargo, en la realización del tipo sí se exige que las situaciones vejatorias sean de carácter grave. Cosa que no sucede con las de contenido sexual. Si esto no se modifica implicaría que cualquier manipulación artificial de contenido sexual encajaría en el tipo mientras que las vejatorias sólo cuando fueran graves. Decisión político-criminal que no puedo compartir, pues, no todo contenido sexual tiene porqué considerarse atentatorio contra la integridad moral. Y, el tipo penal, con la redacción que se propone, creo que viene a establecer una presunción (aun iuris tantum) de que ello es así. Exigir el criterio de gravedad en las de carácter vejatorio y no en las sexuales no tiene mucho sentido. O en ambas, o en ninguna.
Y, en tercer lugar, la pretendida cláusula agravatoria se convertiría en realidad en el tipo básico porque lo habitual será que el material ultrafalsificado se difunda a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías. Entonces, o se deja la pena de hasta dos años para el nuevo delito, o se toma la de en su mitad superior. Y, si se entiende que debiera haber un tipo básico (de verdad) y uno agravado, el plus debiera ser la mayor afectación al bien jurídico (a la integridad moral). De forma que, cuando ésta revistiese una especial gravedad se pudiera imponer la pena en su mitad superior. Así, tampoco vería inconveniente en establecer la pena superior en grado (hasta tres años) cuando se hubiera afectado a una pluralidad de personas o éstas fueran menores de edad.
Con todo, me sorprende (lo digo con tono irónico) que el pre-legislador haya optado directamente por imponer una pena de prisión en estos casos (aun cuando no rebasa el límite de los dos años para que pueda entrar en juego la suspensión). Una pena de multa o la alternativa entre una y otra pena hubiere sido también una decisión creo aceptable (para los supuestos menos graves).
4. Agresiones sexuales a menores de dieciséis años (agravadas)
• Se añade un nuevo párrafo e bis) al artículo 181.5, con el siguiente contenido:
e bis) Cuando para facilitar la ejecución del delito, la persona responsable haya utilizado una identidad ficticia o imaginaria, o se haya atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias.
El vigente art. 181.1 CP (LA LEY 3996/1995) castiga a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, con la pena de prisión de dos a seis años. Y el art. 181.5 CP (LA LEY 3996/1995) prevé que las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que se enumeran en dicho apartado.
• Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 182, con el siguiente contenido:
3. Si para facilitar la ejecución de las conductas definidas en los apartados anteriores la persona responsable hubiera utilizado una identidad ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias, la pena se impondráen su mitad superior.
El actual art. 182 CP (LA LEY 3996/1995) reza así:
1. El que, con fines sexuales, haga presenciar a un menor de dieciséis años actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Si los actos de carácter sexual que se hacen presenciar al menor de dieciséis años constituyeran un delito contra la libertad sexual, la pena será de prisión de uno a tres años.
• Se modifica el artículo 183, que queda redactado como sigue:
1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación, engañoo empleando una identidad ficticia o imaginaria, o atribuyéndose el agresor una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes a las propias.
2. El que, a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.Cuando el embaucamiento se lleve a efecto utilizando el agresor una identidad ficticia o imaginaria, o atribuyéndose edad, sexo u otras condiciones personales diferentes a las propias, la pena se impondrá en su mitad superior.
En cuanto al apartado 1 creo que el falseamiento de la identidad entraba ya en el concepto de engaño (sin mayor problema). Y respecto del apartado 2 creo que el propio concepto de embaucamiento abarcaría cualquier tipo de treta o artimaña (incluida el falsear la edad, etc.).
5. Exhibicionismo y provocación sexual
• Se modifica el artículo 185, que queda redactado como sigue:
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.
Cuando para facilitar la ejecución de la conducta la persona responsable hubiera utilizado una identidad falsa, ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias, la pena se impondrá en su mitad superior.
• Se modifica el artículo 186, que queda redactado como sigue:
El que,a sabiendas, y por cualquier medio,vendiere, difundiere, exhibiereo pusiere a disposición,entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, material pornográfico, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.
Cuando para facilitar la ejecución de la conducta la persona responsable hubiera utilizado una identidad ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias, la pena se impondrá en su mitad superior.
El vigente art. 186 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. De forma que, la reforma planteada afecta a: 1) la ampliación del ámbito típico, pues, se incluye también la «puesta a disposición»; y, 2) la forma de hacer llegar a los menores el material pornográfico, que ya no exige que sea directa sino «por cualquier medio». No se precisa, pues, de un contacto o intercambio estrecho entre víctima y victimario.
6. Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores
• Se modifica el apartado 1 del artículo 188, que queda redactado como sigue:
1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se lucre con ello, o explote de algún otro modo a un menor o a una persona con discapacidad para estos fines, será castigado con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses.
Si la víctima fuera menor de dieciséis años, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.
Cuando para facilitar la ejecución de la conducta la persona responsable hubiera utilizado una identidad ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias, la pena se impondrá en su mitad superior.
• Se modifica el apartado 4 del artículo 188, que queda redactado como sigue:
4. El que solicite, acepte u obtenga, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, será castigado con una pena de uno a cuatro años de prisión. Si el menor no hubiera cumplido dieciséis años de edad, se impondrá una pena de dos a seis años de prisión.
Cuando para facilitar la ejecución de la conducta la persona responsable hubiera utilizado una identidad ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias, la pena se impondrá en su mitad superior.
• Se modifica el apartado 3 del artículo 189, que queda redactado como sigue:
3. Si los hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 se hubieran cometido con violencia o intimidación se impondrá la pena superior en grado a las previstas en los apartados anteriores.
Si para facilitar la ejecución de esos mismos hechos a que se refiere la letra a) del párrafo primero del apartado 1 el responsable hubiera utilizado una identidad ficticia o imaginaria, o se hubiera atribuido una edad, sexo u otras condiciones personales diferentes de las propias, se impondrá la pena prevista en los apartados anteriores en su mitad superior.
La letra a) del actual art. 189.1 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a: «El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas».
Y las penas de referencia son según el CP vigente: prisión de uno a cinco años (apartado 1) y prisión de cinco a nueve años (apartado 2).
De aprobarse la reforma planteada en este Anteproyecto, se establecería una clara barrera entre la agravante de violencia o intimidación y la de falseamiento de la identidad
Es cierto que, de aprobarse la reforma planteada en este Anteproyecto, se establecería una clara barrera entre la agravante de violencia o intimidación (prevista en la actualidad y mantenida en la proyectada reforma) y la de falseamiento de la identidad. A la primera le corresponderá la pena superior «en grado» y a la segunda «en su mitad superior». Pero, a pesar de que no se castiguen del mismo modo (por revestir diferente afectación), considero que la nueva cláusula no posee la entidad suficiente como para ser considerada una agravante (como ya expliqué). A pesar de que penológicamente no se equipare a la violencia o intimidación.