I. Introducción
La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021) (en adelante LOPIVI); es una ley que se concibe como una norma integral que tiene por objeto, según dispone su artículo 1, «garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida».
El Comité de Derechos del Niño de la ONU, instó a España en 2010 a que aprobase una ley integral sobre la violencia contra los niños. Y, con ocasión del examen de la situación de los derechos de la infancia en España en 2018, reiteró a nuestro país la necesidad de la aprobación de una ley integral sobre la violencia contra los niños y niñas, que debía resultar análoga en su alcance normativo a la aprobada en el marco de la violencia de género.
Los trabajos de elaboración de la ley, comenzaron con el Gobierno del PP y finalizaron con el Gobierno del PSOE-UP, que presentó el anteproyecto de ley a tramitación parlamentaria.
Con la publicación de esta Ley se da cumplimiento a las Observaciones que el mencionado Comité de Derechos del Niño realizó en su día a España y nos sitúa en el marco de los estándares internacionales para la protección a la infancia y a la adolescencia fijados por el Consejo de Europa.
La Exposición de Motivos de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) (LOPIVI), destaca que la protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la CE (LA LEY 2500/1978) y en diversos tratados internacionales, entre los que destacan la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) y ratificada por España en 1990.
La Ley se basa en un gran pilar que es la Estrategia para la erradicación de la violencia sobre la infancia y la adolescencia que conlleva diversos niveles de actuación.
La ley va más allá de los marcos administrativos y penetra en diversos órdenes jurisdiccionales para afirmar su voluntad holística.
Dentro de esos ámbitos jurisdiccionales está la introducción de importantes novedades en las normas procesales penales (LECrim (LA LEY 1/1882)), entre ellas las que afectan a la dispensa de la obligación de declarar prevista en el artículo 416 LECrim. (LA LEY 1/1882)
II. Modificación del artículo 416 LECrim. en lo referente a las dispensas de la obligación de declarar de los parientes del procesado
1. Actual redacción
En el apartado cuarto de la disposición final primera de la ley, se modifica el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), de forma que se establecen una serie de excepciones a la dispensa de la obligación de declarar, con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.
Se modifica el apartado primero del artículo 416, que queda redactado como sigue:
«Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.
Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:
1.- Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
2.- Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
3.- Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
4.- Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
5.- Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.»
El artículo 418 del mismo texto legal añade que: «Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416».
Esta dispensa se recoge para el acto del plenario en el artículo 707 de la Ley Procesal, al fijar que «Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos».
2. Consideraciones generales sobre las dispensas de la obligación de declarar por relación de parentesco
Sobre las dispensas de la obligación de declarar por la relación de parentesco, podemos decir:
A) Es un derecho constitucional del testigo, no de las partes procesales
El artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del artículo 24 (LA LEY 2500/1978)-2 CE, que dice: «la ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos» (Cfr. SSTS 927/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 288958/2022); 656/2022, de 29 de junio (LA LEY 142556/2022) y 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020)).
Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas anteriormente expuestas.
El derecho de dispensa, por consiguiente, tutela a terceros en quienes concurren dichas condiciones, no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (STC 94/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 208790/2010) y SSTS 550/2023, de 5 de julio (LA LEY 147512/2023); 159/2023, de 8 de marzo (LA LEY 30694/2023); 927/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 288958/2022); 656/2022, de 29 de junio (LA LEY 142556/2022); 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020) (Pleno); 130/2019, de 12 de marzo y 205/2018, de 25 de abril).
Resalta la STS 863/2023, de 22 de noviembre (LA LEY 323469/2023), que la exoneración de la obligación de declarar es conciliable con los compromisos derivados de la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y por ello está consagrada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversas sentencias: Casos Kotovski, TEDH Sentencia de 20 de noviembre de 1989; caso Windisch, TEDH, Sentencia de 27 de septiembre de 1990; caso Delta, TEDH, Sentencia de 19 de diciembre de 1990; caso Isgró, TEDH, Sentencia de 19 de febrero de 1991 y caso Unterpertinger, TEDH, Sentencia de 24 de noviembre de 1986. El TEDH, en esta último caso, para proteger a testigo evitándole problemas de conciencia, considera que un precepto que autorice al testigo a no declarar en determinados casos no infringe el artículo 6.1 y 3.d) del Convenio.
B) Pretende resolver el conflicto que surge entre la obligación de colaborar con la justicia y el vínculo de solidaridad familiar
El precepto, es un mecanismo para evitar el conflicto de intereses que se crea en los parientes de las personas investigadas en un proceso penal entre, su deber como ciudadanos de comunicar unos hechos delictivos y la lealtad y afecto hacia su familia. La dispensa queda plenamente justificada, tanto por los vínculos de solidaridad entre testigo y acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978), así como por el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar (SSTS 342/2021, de 23 de abril (LA LEY 39397/2021) y 557/2016, de 23 de junio (LA LEY 71307/2016)).
Expone la STS 863/2023, de 22 de noviembre (LA LEY 323469/2023): «La exención suele justificarse desde el principio de la no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del CP. (LA LEY 3996/1995) La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por revelación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensadas en el artículo 39 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).»
También lo destacan las SSTS 656/2022, de 29 de junio (LA LEY 142556/2022) y 486/2016, de 29 de octubre, cuando dicen: «la exención al deber de declarar que proclama el artículo 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882), tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el artículo 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Este es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento».
No obstante, la dispensa del deber de declarar contenida en el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), lleva años en entredicho, por crear enormes espacios de impunidad, al ser una fuente habitual de sobreseimiento del procedimiento penal por falta de pruebas, debido a que basta con que la víctima se acoja en el acto del juicio oral a este mecanismo jurídico, para que no existiendo otras pruebas (como suele acontecer en delitos perpetrados en el contexto familiar), se cierre el caso con una absolución del acusado.
En este sentido, Magro Servet (1) afirma que, la dispensa de declarar de las víctimas de violencia de género, al fin y al cabo provoca una autodestrucción de las pruebas existentes, dado que la negativa a declarar de la víctima provoca: a) que no pueda utilizarse la lectura de la declaración sumarial incriminatoria de la víctima en sede judicial. No puede leerse por la vía del artículo 730 LECrim (LA LEY 1/1882); y, b) que no puedan valorarse tampoco las declaraciones de los testigos de referencia.
Según el Observatorio de Violencia doméstica y de género del CGPJ, cerca de 18.000 mujeres se amparan al derecho de dispensa cada año en los procedimientos judiciales.
C) La dispensa debe ser interpretada de forma restrictiva
El artículo 416 dela LECrim (LA LEY 1/1882), determina los parientes del procesado (investigado, acusado) que estarán dispensados de la obligación de declarar como testigos en un procedimiento criminal que se dirija contra él. Y se refiere a los que sean «parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. En tales supuestos "el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia"».
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido advirtiendo que, en la medida en que nos hallamos frente a una excepción al régimen general que contempla la obligación de declarar (que dimana del artículo 410 LECrim (LA LEY 1/1882)), la misma debe ser interpretada de forma restrictiva, sin desbordar los límites normativamente establecidos (SSTS 656/2022, de 29 de junio (LA LEY 142556/2022); 49/2018, de 30 de enero; 703/2014, de 29 de octubre (LA LEY 155962/2014) y 62/2013, de 29 de enero (LA LEY 3253/2013)).
Como afirma la STS 3890/2023, de 24 de mayo: «Es evidente que existen otras muchas relaciones, no solo derivadas de las estrictamente familiares (por ejemplo, una fuerte y prolongada amistad; compartir intereses económicos relevantes con ella; por una relación parental distinta a las legalmente contempladas pero que haya dado lugar a vínculos intensos etc), que pudieran situar al testigo ante el dilema de declarar con verdad, perjudicando los intereses de la persona a la que se encuentra sentimentalmente vinculada o, en caso contrario, incurrir en la posible comisión de un delito de falso testimonio. Sin embargo es al legislador a quien compete determinar en qué casos, de entre los razonablemente imaginables, resultará justificado exceptuar al testigo de la general obligación de declarar y, en consecuencia, en cuáles deberá ser advertido de esa posibilidad (…).»
Partiendo de esta base, hemos de decir que, el derecho a la dispensa no debe vincularse con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia (SSTS 863/2023, de 22 de noviembre (LA LEY 323469/2023) y de 26 de marzo de 2009). De todos modos, las relaciones de noviazgo están excluidas del ámbito del artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882) (Circular de la FGE 6/2011). Tampoco están mencionados en el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882) los parientes por afinidad (Cfr. SSTS 49/2018, de 30 de enero; 703/2014, de 29 de octubre (LA LEY 155962/2014) y 62/2013, de 29 de enero (LA LEY 3253/2013)). En este sentido, la STS n.o 3890/2023, de 24 de mayo consideró que la relación mantenida entre la testigo y el acusado (hija ella de la pareja sentimental de él), por más que ambos hubieran convivido de forma prolongada en el tiempo, no se encuentra entre las seleccionadas por el legislador a estos efectos.
D) Momento de apreciación del parentesco y organismo que debe informar de la dispensa
El momento en el que debe apreciarse la existencia de parentesco a efectos de aplicar el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), es aquel en que ocurrieron los hechos, aunque cuando declaren los cónyuges o personas unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial, ya se hayan separado de hecho o legalmente. El derecho persiste cuando la relación ha finalizado o se ha disuelto el matrimonio (salvo hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto, o supuestos en los que el testigo esté o haya estado personado como acusación particular) (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013).
Es indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho, pues es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta
Es indispensable que exista constancia de que el testigo pariente fue advertido de la posibilidad de ejercer tal derecho, pues es fácil entender que el ejercicio de esa dispensa exige como presupuesto su conocimiento por el pariente al que afecta. De ahí la importancia de su comunicación. La información de la dispensa y sus consecuencias debe ser clara, y si es posible conocer las causas que motivan tal postura.
El deber de informar del derecho de dispensa, no sólo alcanza al juez, sino también a la Policía y al Ministerio Fiscal en las declaraciones que se lleven a cabo ante los mismos en la fase pre procesal (Cfr. SSTS 310/2021, de 12 de abril (LA LEY 25570/2021); 1010/2012, de 21 de diciembre (LA LEY 210030/2012) y 385/2007, de 10 de mayo (LA LEY 20352/2007)). Carecería de sentido que se les excluyera de estas obligaciones, pues de ser así, permitiría utilizar como fundamento para la obtención de la prueba de cargo una declaración policial, pero impediría hacerlo con una declaración prestada ante el Juez de Instrucción.
Existirá obligación de informar al testigo pariente del contenido de la dispensa antes de la primera declaración judicial que se practique, pese a que en la fase preprocesal haya optado por acogerse a dicha dispensa, ya que las declaraciones efectuadas en la fase policial o en las Diligencias de investigación del Ministerio Fiscal (salvo las de instrucción llevadas a cabo por los Fiscales de Menores), no se consideran realizadas en el procedimiento penal.
Partiendo del fundamento de la dispensa que se configura como un derecho individual de rango constitucional del testigo pariente, el deber de informar al testigo del derecho a la dispensa decae, cuando es él mismo quien acude a las dependencias policiales, a la Fiscalía o al Juzgado con la intención de interponer una denuncia. Así lo entiende la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS, cuando en su Sentencia 927/2022, de 30 de noviembre destaca que: «este Tribunal ha venido ya señalando desde antiguo, que la necesidad de prevenir al testigo de la facultad que ostenta de no prestar declaración en los referidos casos decae cuando es él mismo quien acude a las dependencias policiales o al órgano jurisdiccional correspondiente con el propósito de presentar una denuncia. En tal caso, evidentemente, no se trata de un testigo llamado a declarar, frente a quien podría presentarse en el conflicto de intereses referido. Estamos aquí ante quien ha resuelto ya, por su propia iniciativa, poner en conocimiento de las autoridades la "notitia criminis", por más que la misma pudiera perjudicar los intereses de la persona denunciada, con la que mantiene ciertos vínculos. En tales supuestos, decae por entero el fundamento de la dispensa: sería absurdo detener el relato incriminatorio de la persona denunciante, con la finalidad de advertirle que no está obligada a sostenerlo, disponiendo de la facultad de omitir los aspectos que pudieran perjudicar a la persona que, precisamente, aquella ha acudido espontáneamente a denunciar. Deja constancia de este criterio, entre muchas otras, nuestra sentencia n.o 485/2021, de 3 de junio, recordando: La STS de 18 de diciembre de 1991 señalaba que no resulta necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien pone en marcha con su denuncia o querella la actividad jurisdiccional, posicionamiento que encontró cierto seguimiento en la STS de 6 de abril de 2001. Decíamos en dicha resolución: cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad otorgada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba. La expresión concluyente de la renuncia, cabe agregar, se debe apreciar especialmente en los casos que se trate de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima. En el mismo sentido se posicionan incidentalmente las SSTS de 27 de octubre de 2004 o 29 de marzo de 2006, que concluyen que cuando el pariente espontáneamente denuncia los hechos, poniendo en marcha el procedimiento penal, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia.
Distinto, naturalmente, es el caso de la declaración prestada a requerimiento de la autoridad judicial en fase de instrucción. En este supuesto, con independencia de que el testigo hubiera prestado o no —espontáneamente o no—, antes declaración ante la autoridad policial, y en el entendimiento, jurisprudencialmente establecido (con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021)), de que la facultad en que la dispensa consiste renace en cada oportunidad en la que el testigo es llamado a declarar, deberá el mismo ser advertido de que no tiene obligación de hacerlo en contra de la persona con la que mantiene los vínculos descritos en el artículo 416 de la LECrim. (LA LEY 1/1882)»
E) Tienen derecho a acogerse a la dispensa los menores de edad que puedan comprender su sentido
Los menores de edad, que puedan comprender el sentido de la dispensa (es decir, que tengan suficiente madurez) tienen derecho a acogerse a la misma. El interés del menor se erige en el criterio concluyente, por lo que debe ser oído (Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y artículo 416. 1.3 LECrim (LA LEY 1/1882)). Examinaremos esta cuestión al analizar la excepción a la dispensa del artículo 416.1. 3º (apartado 3.c).
F) Efectos de las declaraciones realizadas sin la previa advertencia y las realizadas por quien se acoge a la dispensa
Se deben considerar nulas y, en consecuencia, no utilizables, las declaraciones del testigo prestadas sin la previa advertencia de la dispensa, al no haber sido prestadas con todas las garantías (SSTS 927/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 288958/2022); 329/2021, de 22 de abril (LA LEY 29590/2021); 49/2018, de 30 de enero; 1010/2021, de 21 de diciembre y 160/2010, de 5 de marzo (LA LEY 4009/2010)). En este sentido, la STS 310/2021, de 12 de abril (LA LEY 25570/2021), declaró que se debía negar cualquier validez como prueba de carto al testimonio prestado en Comisaría por la testigo —pareja sentimental del acusado— por no haber sido informada de la dispensa del artículo 416 de la LECrim (LA LEY 1/1882), sin perjuicio de la validez de aquellas pruebas desconectadas jurídicamente de la misma, circunstancia que habrá de determinarse tras la prueba practicada.
Asimismo, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2018, estableció que, el acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
Luego, se debe borrar del cuerpo probatorio lo expuesto previamente por quien se acoge (posteriormente) a su derecho a la dispensa. De todos modos, tal como establece la STS 539/2021, de 18 de junio (LA LEY 87947/2021), se puede borrar del cuerpo probatorio lo expuesto por quien se acoge a su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los demás testigos que depongan en el juicio oral.
G) Contenido de los Plenos de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013, 23 de enero de 2018 y STS (Pleno) 389/2020, de 10 de julio
Por ser la interpretación que imperaba antes de la reforma llevada a cabo por LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), sobre el derecho previsto en el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), conviene mencionar aquí, el contenido de los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013 y 23 de enero de 2018, así como a la STS (del Pleno) n.o 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020).
El Acuerdo del Pleno de 24 de abril de 2013, dice: «La exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 LECrim (LA LEY 1/1882), alcanza a las personas que está o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto; b) Supuestos en que el testigo está personado como acusación en el proceso».
Este Acuerdo planteaba la duda de si la expresión esté personado como acusación en el proceso (como excepción a la obligación de declarar), incluía a quien estuvo personado, pero ya no lo está.
Para aclarar esta cuestión surgió un nuevo Acuerdo del Pleno de 23 de enero de 2018 que estableció:
1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.
2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición.
Sin embargo, la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del TS 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020), modificó el criterio del punto 2 del Acuerdo de 23 de enero de 2018, estableciendo que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares —art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882)— si renuncian a ejercer dicha posición procesal. La Sala modificó la doctrina jurisprudencial que venía manteniendo, considerando que de este modo protege a las víctimas de violencia de género frente a posibles coacciones de su agresor para que no declaren contra él, después de haberle denunciado. Esta nueva doctrina emitida en la STS 389/2020 (LA LEY 91109/2020), ha sido asumida a su vez por el legislador con la nueva redacción otorgada al artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), por la LO 8/2021, de 4 de junio (LA LEY 12702/2021), que establece como excepción a la dispensa a la obligación de declarar: 4º.- «Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular».
3. Excepciones a las dispensas al deber de declarar, introducidas por la L.O. 8/2021.
Veamos a continuación cada una de las excepciones a las dispensas al deber de declarar introducidas por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021).
A) Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección
Esta primera excepción, se enmarca dentro de lo dispuesto en el Título II de la Ley Orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021) (2) , como un deber (en este caso cualificado) de comunicar situaciones de violencia sobre menores o discapaces, en el ámbito de la protección integral de la infancia y adolescencia, dado que muchas de las agresiones se producen en el ámbito familiar, precisamente para evitar que queden impunes, como ocurría cuando los testigos se amparaban (antes de la reforma) en la dispensa del artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882) (3) .
Esta salvedad viene a dar respuesta, por ejemplo, a casos en los que la víctima es un menor que ha sido agredido en presencia de uno de sus progenitores por parte del otro o por la pareja de su padre o madre.
Parece que la solución legislativa en este punto es adecuada. La ponderación de los intereses en liza —el ejercicio del derecho de dispensa frente al superior interés del menor sobre el que se tienen una serie de deberes de protección— debe hacer que el primero ceda ante el segundo (4) .
El CGPJ en su informe sobre el Anteproyecto de la Ley de Protección a la infancia y Adolescencia frente a la violencia, entendió que se había hecho primar «el deber de colaborar con la Justicia (art. 118 CE (LA LEY 2500/1978)) frente a las consideraciones de protección de la intimidad familiar (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), en razón de la especial vulnerabilidad de las víctimas» y afirmó que «el establecimiento de este límite al derecho de dispensa ha de valorarse favorablemente pues constituye una restricción justificada en un interés público prevalente en la investigación penal de los delitos en que sean víctimas menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección».
No se puede sino compartir dicha opinión, pues cuando se trata de violencia doméstica o de género, la mayoría de los delitos se cometen en la más estricta intimidad del domicilio y a espaldas de terceras personas que pudieran estar obligadas a declarar, por lo que la prueba testifical de la víctima y del resto de personas del círculo familiar afectado, se erige en prueba esencial cuando no única; si éstos se acogen a la dispensa, la impunidad está asegurada. Y esa impunidad coloca a las víctimas en un plano de mayor vulnerabilidad y refuerza al agresor en su posición de dominio. Sólo así podrán salir a la luz los execrables hechos en que se traducen las agresiones y el maltrato a menores y discapacitados, que muchas veces se tratan de silenciar hasta dentro del entorno de la propia víctima.
En palabras de Magro Servet (5) : «se trata así, de conseguir acabar con ese silencio destructivo de la permanencia en el delito que acaba por destruir la propia personalidad de la víctima y causa grave daño en su desarrollo personal con graves secuelas para el futuro».
La representación legal de los menores corresponde a los padres que ostentan la patria potestad (art. 162 CC (LA LEY 1/1889)) o al tutor (art. 175 CC (LA LEY 1/1889)). De acuerdo con esta excepción, la madre víctima de violencia de género, no podrá acogerse a la dispensa si sus hijos han sido víctimas de violencia en el sentido expuesto, al igual que el tutor que los tenga bajo su cargo.
En estos casos, debe prevalecer el interés superior del menor, frente a cualquier otro con el que entre en conflicto.
Con respecto a la mención de la discapacidad, el objetivo es el mismo que en caso de los menores: hacer decaer el derecho de dispensa en atención a la existencia de un interés que se considera más digno de protección.
En lo que a la discapacidad respecta, la solución legislativa se adapta plenamente a la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ya que se sustituye un sistema de toma de decisiones por parte de los representantes legales del incapaz, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
El nuevo sistema instaurado por la Ley 8/2021, ha sustituido los procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad
En efecto, el nuevo sistema instaurado por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), ha sustituido los procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad. Se han eliminado tradicionales instituciones de protección como la tutela (sólo prevista en relación a los menores de edad que no estén protegidos por la patria potestad), la patria potestad prorrogada o rehabilitada, ya que cuando la persona con discapacidad alcance la mayoría de edad, se le prestarán los apoyos que precise y la prodigalidad, que ya no tiene una regulación autónoma.
Las instituciones de apoyo a las personas con discapacidad previstas actualmente en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), son: la curatela, la asistencia en Cataluña (con el mismo contenido que la curatela en el resto de España), el defensor judicial y el guardador de hecho.
B) Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección
La segunda de las excepciones a la dispensa, exige que concurran de manera acumulativa tres requisitos: a) Que se haya cometido un delito grave; b) Que el testigo sea mayor de edad; y, c) Que la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Por delito grave deberemos entender estrictamente lo que el Código penal considera como tal (las infracciones que la ley castiga con pena grave, según el artículo 13 CP (LA LEY 3996/1995)), con exclusión de los delitos menos graves y los leves.
No se exige que entre el deponente y la víctima medie ningún tipo de relación o vínculo alguno.
La redacción de esta excepción, es distinta a la excepción a la dispensa de la obligación de denunciar incluida en el artículo 261 LECrim (LA LEY 1/1882) por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) (6) .
Mientras que en el artículo 416 sólo se hace referencia a los delitos graves, en el artículo 261 se incluye un catálogo de delitos respecto de los que el pariente tiene la obligación de denunciar si la víctima es una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, y entre ellos se incorporan no sólo algunos delitos graves (de conformidad con el artículo 13 del CP (LA LEY 3996/1995)), sino también algunos delitos menos graves como el de violencia habitual, o de amenazas…., que vienen castigados con penas menos graves (art. 33.3 CP (LA LEY 3996/1995)) (7) .
En la aplicación de ambos preceptos se pueden dar situaciones contradictorias, pues, teniendo el testigo pariente del denunciante que no sea representante legal o guardador de hecho del menor víctima la obligación de denunciar cuando se trate de un delito de violencia habitual del art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995), o de amenazas de los artículos 169 o 171-5, o un delito de agresión sexual del artículo 181.1 CP (LA LEY 3996/1995), por ejemplo; luego, podrá acogerse a la dispensa, debido a que estos delitos quedan excluidos de la excepción 2ª del artículo 416 LECrim. (LA LEY 1/1882)
Relacionando el contenido de los dos artículos mencionados, podemos apreciar que, la excepción a la dispensa de la obligación de declarar del artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), queda limitada a los delitos graves que, de conformidad con el artículo 13 CP (LA LEY 3996/1995), serán todos los recogidos en el artículo 261, cuando vengan castigados con penas graves, pero que no incluye los delitos menos graves o leves.
Esta interpretación de ambos preceptos, se deduce: En primer lugar, de su literalidad y la prohibición de interpretación extensiva, al hallarnos ante una dispensa, es decir, una excepción a la aplicación general de la norma (Cfr. STS 49/2018, de 30 de enero). En segundo lugar, de la distinta naturaleza, fundamentos y consecuencias que presentan la obligación de denunciar y de declarar. La obligación de denuncia (art. 259 LECrim (LA LEY 1/1882)) es un deber jurídico de los ciudadanos que presencian un delito público de notificarlo a la autoridad competente que se fundamenta en la necesidad de contribuir con la prevención y la persecución de la delincuencia y, la consecuencia inmediata del cumplimiento de ese deber, es la de proceder a la comprobación del hecho denunciado por las autoridades competentes (art. 269 LECrim (LA LEY 1/1882)). Sin embargo, la obligación de comparecer ante el llamamiento judicial y de declarar está relacionada con el deber de colaborar con la justicia (art. 118 CE (LA LEY 2500/1978)), obligación a la que la ley, de conformidad con la habilitación del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978), ha dado un contenido más restrictivo. Finalmente, esta ha sido la voluntad del legislador, debido a que durante la tramitación parlamentaria, el Grupo Parlamentario Plural, propuso —Enmienda 120— incluir en el artículo 416 una redacción similar a la del artículo 261 LECrim (LA LEY 1/1882), sin embargo dicha enmienda no prosperó.
C) Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver
Como dice Rodríguez Álvarez (8) , la expresión «razón de su edad» necesariamente tiene que aludir a la minoría de edad. Lo que el legislador dispone es que los tribunales deben valorar si el menor tiene suficiente juicio para adoptar esa decisión. A sensu contrario, viene a prohibir que los progenitores o representantes legales adopten la decisión por ellos, debido a que se trata de una decisión personalísima, siempre claro está que el menor tenga las aptitudes suficientes para tomarla por sí mismo.
La STS 209/2017, de 28 de marzo (LA LEY 19113/2017), recoge que: «El estatuto jurídico del menor conformado a partir del Código Civil y la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) (reformados ambos textos por la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia), invitan a entender, que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416.1 LECrim (LA LEY 1/1882), no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad y su madurez».
Cuando se trate de menores o discapacitados que ostenten la suficiente madurez para comprender el alcance de la dispensa, la decisión materna no les arrebatará esa facultad por el hecho de que su madre se personase en su nombre siendo menores. Los hijos conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no (Cfr. STS 205/2018, de 25 de abril (LA LEY 40253/2018)).
Es lógico que el legislador no haya establecido una edad a partir de la cual se presuma el entendimiento exigido, sino que serán los jueces y Tribunales los que deban analizar caso por caso si el grado de madurez del menor le permite adoptar una determinación respecto de la dispensa del deber de declarar.
Y es que, no es fácil fijar una edad a partir de la cual pueda entenderse que exista una presunción de madurez, sino que habrá que analizar cada supuesto y ponderar su nivel de desarrollo emocional e intelectual y su capacidad para contrapesar los intereses en juego, en definitiva, para decidir de manera libre y responsable (STS 225/2020, de 25 de mayo (LA LEY 49969/2020)). Para ello, el juez podrá recabar el auxilio de peritos antes de resolver, tal como prevé el artículo 416.1 3º.
La edad y la madurez del menor, son por tanto, según la jurisprudencia del TS (Cfr. STS 225/2020, de 25 de mayo (LA LEY 49969/2020)), los elementos fundamentales que han de tenerse en cuenta para determinar si un menor puede o no ejercer la dispensa de la que es titular, parámetros que han de ponerse en relación con las necesidades de tutela y protección de menor, así como con el contenido y la complejidad de esa facultad y, para ello, es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse de dicho acto. Se trata de un juicio de ponderación en relación con el cual se han especificado por el Alto Tribunal multitud de factores.
El proceso de determinación de la capacidad de comprensión del testigo menor de edad está íntimamente ligado a una información previa exhaustiva al menor, que debe hacerse también de forma adecuada.
La STS 329/2021, de 22 de abril (LA LEY 29590/2021) dijo que «podría entenderse como razonable residenciar la presunción de madurez en la horquilla de edad que oscila entre los 12 y los 14 años, a salvo de que concurran especiales circunstancias que revelen esa edad biológica como prematura».
Cuando el testigo tenga menos de 12 años, o cuando tenga entre los 12 y 14 años y surjan dudas, en muchas ocasiones será necesario el auxilio de expertos
Cuando el testigo tenga menos de 12 años, o cuando tenga entre los 12 y 14 años y surjan dudas, en muchas ocasiones será necesario el auxilio de expertos (peritos); por ello, en las Conclusiones del XVII Seminario de Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer celebrado en Madrid los días 15 y 16 de noviembre de 2021, se destacó la necesidad de que las Administraciones implicadas —Ministerio de Justicia y CCAA— adopten las medidas necesarias a fin de que se constituyan, en el más breve plazo posible, las Unidades de Valoración Integral Forense en todas las provincias, dotadas de personal suficiente y especialmente formado en violencia de género y maltrato infantil para que auxilien a los Jueces de Violencia sobre la Mujer en esta difícil tarea y, en otras muchas, como es la valoración de riesgo para decidir sobre las medidas cautelares a adoptar para proteger a los menores sin discriminación por razón de la edad tal como exige el artículo 2 de la LOPJM (LA LEY 167/1996) y el artículo 11 de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), y para la emisión de informes periciales en plazos razonables. La creación de estas Unidades se reguló en la LO 1/2004 (LA LEY 1692/2004), sin embargo (al parecer) no existen aún en todas las provincias.
Si se llega a determinar la incapacidad del menor para comprender el sentido de la dispensa, la ley prevé el no reconocimiento de esa posibilidad al menor. Antes de la reforma del artículo 416 por LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), cuando el menor carecía de la madurez necesaria para ejercitar por sí mismo el derecho de dispensa, la jurisprudencia del TS (Cfr. SSTS 225/2020, de 25 de mayo (LA LEY 49969/2020) y 663/2018, de 17 de diciembre (LA LEY 181859/2018)), venía sosteniendo la intervención del representante legal (que sería el que tomase la decisión), pero esta interpretación que era válida con la anterior redacción del artículo 416, no lo es en la actualidad, pues el artículo 416 sin excepciones, prevé que si el menor carece de esa capacidad de comprensión tendrá la obligación de declarar; eso sí, adoptando para ello las medidas que se precisen a efectos de garantizar y proteger su seguridad e intimidad y evitar la victimización secundaria, preconstituyendo la prueba cuando proceda de acuerdo con el artículo 449 ter LECrim. (LA LEY 1/1882)
Esto nos lleva a preguntarnos, qué ocurrirá si con el transcurso del tiempo y vivo el procedimiento penal incoado, el menor que con el tiempo ha adquirido capacidad de comprensión decide en un momento posterior, acogerse a la excepción de declarar contra su pariente. En este caso, entendemos que se le debe reconocer esa posibilidad. Por ello, si durante el procedimiento el menor alcanzara la madurez suficiente para comprender el contenido y efectos de la dispensa y quisiera ejercerla en momentos procesales posteriores, el menor podrá acogerse a la dispensa. El ejercicio de tal derecho impedirá rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo menor de edad, aunque se hubiesen efectuado con contradicción y con el carácter de prueba preconstituida, tal como dispuso el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 23 de enero de 2018.
La STS n.o 159/2023, de 8 de marzo (LA LEY 30694/2023), considera que «la redacción actual del precepto (art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882)), ha recogido la doctrina de esta Sala en el sentido de que, no sólo la edad biológica, sino especialmente el grado de desarrollo y madurez del menor será esencial para predicar del mismo la capacidad para autodeterminarse en el proceso penal mediante el ejercicio de la citada dispensa o, en su caso, la renuncia a la misma.» En el caso de autos, tanto la edad del menor, siete años en el momento de su exploración en instrucción, como las circunstancias entonces concurrentes, revelaban sin duda alguna y sin necesidad de acudir a especialistas, que aquel carecía de capacidad de autodeterminación para decidir sobre el ejercicio de la dispensa legal. El tribunal no consideró necesario el auxilio de peritos para detectar su falta de madurez para entender el sentido de la dispensa.
En lo que a la discapacidad respecta, la solución legislativa es plenamente acorde con el espíritu de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), de reforma en materia de discapacidad, a saber: la sustitución de un sistema de toma de decisiones por parte de los representantes legales del otrora incapaz, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será encargada de tomar sus propias decisiones (9) .
Por ello, las personas con algún tipo de discapacidad pueden adoptar por sí mismas una decisión en cuanto al eventual ejercicio del derecho de dispensa, y sólo cuando las circunstancias hagan sospechar que no pueden comprender el sentido de la dispensa, el juez o tribunal podrá acordar la excepción que ahora examinamos, tras haber escuchado a la persona afectada y, en su caso a los peritos (si considera necesario su auxilio).
D) Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular
Esta disposición es acorde con lo decidido en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del TS 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020) que, modificó el criterio del punto 2 del Acuerdo del Pleno de 23 de enero de 2018, estableciendo que las víctimas, una vez constituidas en acusación particular, no recuperan el derecho a la dispensa de declarar contra su pareja o determinados familiares —art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882)— si renuncian a ejercer dicha posición procesal, volviendo así al contenido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de 24 de abril de 2013.
Por tanto, el ejercicio por parte del testigo de la acción penal constituyéndose como acusación particular, veda la posibilidad de invocar la dispensa, aunque posteriormente se abandone tal posición procesal.
Es este criterio jurisprudencial el que se ha trasladado al artículo 416 1 (LA LEY 1/1882)-4º LECrim.
Comentaristas como Rodríguez Álvarez (10) , no están de acuerdo con este apartado, pues si bien comparte el hecho de que se aplique la excepción a quienes están personados como acusación particular al propio tiempo de prestar declaración, no lo está con que la excepción se extienda a quienes en algún momento han ejercido la acusación particular, pero ya han cesado en tal condición en el momento de deponer. Recogiendo el voto particular del magistrado De Porres Ortiz de Urbina a la Sentencia del TS (Pleno) 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020), afirma que el derecho a la dispensa no surge «en bloque» para la totalidad de un proceso, sino cada vez que el testigo deba prestar declaración. Una vez que se abandona la posición de parte acusadora, debería existir la posibilidad de acogerse a la dispensa. No debería existir una posibilidad de renunciar «ad futurum» al derecho a acogerse a la dispensa. No estamos en presencia de un derecho único para todo el proceso, según sugiere la sentencia referida.
Sin embargo, la Sala Segunda del TS, en su Sentencia del Pleno n.o 389/2020, de 10 de julio, ofrece poderosas razones para adoptar tal postura, asumida por la Ley Orgánica 8/2021 (LA LEY 12702/2021).
Las razones son, según dicha resolución, las siguientes:
«En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.
En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio (LA LEY 102959/2015): tal derecho de dispensa "había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular". En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.
En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882)), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.
En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) proclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito (LA LEY 6907/2015), lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.
En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.
En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa».
En definitiva, según la Sentencia 389/2020, «una adecuada protección de la víctima justifica esta decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos "desproporcionados", como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido».
De todo ello resulta que, la razón de esta interpretación va dirigida a amparar la resolución del conflicto por la víctima y después contribuir a su protección.
La STS 389/2023, de 24 de mayo (LA LEY 107917/2023), expone la evolución de esta excepción, pues tras subrayar que cualquier limitación de un derecho de reconocimiento constitucional debe ser objeto de una interpretación restrictiva, dice que «nuestra jurisprudencia sostenía que la facultad de abstenerse se recuperaba tan pronto como el testigo desistiera de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: "No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882)) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición", posicionamiento que se sustentó en la reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril (LA LEY 40253/2018). Sin embargo, por sujeción al principio de tutela de las víctimas frente al delito y frente a cualquier tipo de extorsión que pueda derivarse del ejercicio tuitivo de la acción penal, nuestra más reciente jurisprudencia modificó el posicionamiento de la Sala y en la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda 389/2020, de 10 de julio, recogimos el posicionamiento que actualmente se impone en el artículo 416.1.4ª de la LECrim (LA LEY 1/1882), excluyendo el derecho de dispensa para aquellos testigos-parientes que hayan estado personados en el procedimiento como acusación particular en cualquier momento, aun cuando ya no ejercieren la acción penal» (en el mismo sentido, STS 927/2022, de 30 de noviembre (LA LEY 288958/2022)).
En base a lo expuesto, el Auto TS 882/2021, de 7 de octubre (LA LEY 181487/2021), no advierte infracción alguna del derecho de dispensa consagrado en el artículo 416 LECrim (LA LEY 1/1882), por el hecho de que el Tribunal sentenciador no admitiese a la madre acogerse a tal derecho en el acto del plenario, ya que, como denunciante y acusadora particular renunció de modo efectivo a tal derecho, sin que el mismo se rehabilite por el hecho de apartarse de la acusación ejercida hasta el momento de la renuncia. Y lo mismo consideró la STS 550/2023, de 5 de julio (LA LEY 147512/2023), cuando declaró la incompatibilidad del ejercicio del derecho de dispensa con el ejercicio de la acción penal por parte de la víctima contra el acusado, como es el caso, en el que la víctima (de 7 años en el momento de los hechos y 9 en el momento del juicio) representada por sus tutores, la Diputación Foral de Guipúzcoa, ejerce la acusación particular contra su padre adoptivo.
Una cuestión de gran relevancia que la ley no contempla expresamente, es determinar qué sucede cuando el titular de la patria potestad (madre o padre) ejerce la acusación en nombre del hijo menor, con respecto a la posibilidad de acogerse a la dispensa en el proceso en curso. Pues bien, tanto en este supuesto, como en aquellos casos en los que uno de los progenitores haya ejercido la acusación en nombre de sus hijos y, éstos, llegada la mayoría de edad estando pendiente el proceso discrepen de esta decisión, la solución ha de ser la misma: permitir que se acoja a la dispensa del deber de declarar (11) .
En este sentido, la Sentencia de la Sala Segunda del TS n.o 205/2018, de 25 de abril (LA LEY 40253/2018) dijo que «en el caso de los dos menores confluyen todavía más razones para esa solución. La decisión de personarse en su nombre la adoptó la madre como legítima representante legal. Alcanzada la mayoría de edad o un estado de madurez suficiente para decidir personalmente sobre la posibilidad de acogerse o no a la dispensa, la previa opción de la madre no les puede privar de la capacidad de elegir por sí mismos si quieren o no acogerse a la dispensa. Incluso si la madre hubiese permanecido como acusación particular, los hijos, ya maduros o mayores, conservan la facultad para decidir por sí y con autonomía sobre la posibilidad de declarar o no. No se les arrebata esa facultad por el hecho de que su madre se personase en nombre de ellos siendo menores».
E) Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo
Cuando haya sido informado el testigo expresa y claramente de la dispensa de la obligación de declarar en una primera fase procesal y habiendo optado por declarar ante el Juez, decae la dispensa, por lo que no procederá informar al respecto en aquellas otras declaraciones que realice en posteriores fases procesales.
Autores como Rodríguez Álvarez (12) , discrepan de esta solución legislativa, porque consideran que altera la propia configuración de la dispensa. Piensan que los testigos deben estar dispensados con respecto a cada una de las declaraciones prestadas, de tal suerte que no debería caber una renuncia «ex ante» al derecho. Y, con esta redacción, por el contrario, sí se produce.
Surge aquí la cuestión, de qué debemos entender por procedimiento y si quedan incluidas en la excepción las declaraciones efectuadas en la fase policial o en las Diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. Entendemos que sólo pierde la posibilidad de acogerse a la dispensa el testigo pariente que, debidamente informado opta por declarar en el procedimiento judicial que se inicia con el auto de incoación de diligencias penales (normalmente diligencias previas, diligencias urgentes o sumario ordinario). Así se desprende del concepto de procedimiento contenido en las diferentes normas sustantivas y procesales penales (art. 132 CP (LA LEY 3996/1995) y 544 ter LECrim (LA LEY 1/1882)). Y así se deduce asimismo de la doctrina jurisprudencial emitida al respecto tanto por la Sala Segunda del TS (Cfr. Sentencia del Pleno 347/2020, de 5 de junio), como por el Tribunal Constitucional (STC 206/2003, de 1 de diciembre (LA LEY 10954/2004)), que distingue claramente entre actuaciones judiciales y policiales, correspondiendo estas últimas a la fase preprocesal.
Sin embargo, en cuanto a las Diligencias de investigación del Ministerio Fiscal el Tribunal Constitucional en la sentencia 206/2003, de 1 de diciembre (LA LEY 10954/2004), entendió equiparable al procedimiento judicial la actuación del Fiscal de Menores de conformidad con la LO 4/1992 (LA LEY 1703/1992) (es lógico, en cuanto que es el órgano instructor de las diligencias penales incoadas frente a menores de edad —art. 16 de la LO 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000)—). El resto de Diligencias de Investigación del M. Fiscal no son procedimiento penal, tal como se deduce del artículo 5 del EOMF (LA LEY 2938/1981) cuando en el último párrafo se dispone que «transcurrido el oportuno plazo, si la investigación hubiera evidenciado hechos de significación penal y sea cual fuese el estado de las diligencias, el Fiscal procederá a su judicialización, formulando al efecto la oportuna denuncia y querella, actos de iniciación del proceso». A su vez, la Circular 4/2013, sobre las diligencias de investigación, en su apartado 26º dice que «la naturaleza preprocesal y no jurisdiccional de las actuaciones del Fiscal llevan a la conclusión lógica de que la decisión de archivo en ningún caso podrá equipararse ni en su naturaleza ni en sus efectos jurídicos a la decisión de sobreseimiento del Juez de Instrucción».
En definitiva, para que la excepción contemplada en el apartado 5º devenga aplicable es necesario que el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento judicial, después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo, y no perderá esa posibilidad por haber declarado ante la Policía o en las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal. Por lo tanto si se opta por declarar durante una investigación preprocesal no se perderá el derecho a acogerse a la dispensa cuando se abra el procedimiento judicial.
En este sentido se pronunciaron, los Fiscales Delegados en Violencia sobre la Mujer en sus Conclusiones del Seminario celebrado en Madrid los días 15 y 16 de noviembre de 2021.
Estas disposiciones van dirigidas a proteger a las víctimas de violencia familiar (normalmente el cónyuge o los hijos menores), frente a posibles presiones o coacciones de su agresor para que no declaren contra él, después de haberle denunciado y aceptado declarar contra él durante la fase de instrucción del procedimiento, tras haber sido informados de su derecho a no hacerlo, o después incluso, de haberse personado como acusación particular.
En estos casos, no hay motivo para recobrar un derecho del que voluntariamente se ha prescindido. De ese modo, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa.
No se puede estar en cada caso a expensas de la voluntad del testigo, en cada momento procesal. Una vez que el testigo ha resuelto el conflicto con el pariente, primero denunciando y aceptando declarar durante el procedimiento a pesar de haber sido informado de su derecho a no hacerlo y de constituirse incluso en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley (Cfr. STS —Pleno— 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020))
Finalmente cabe preguntarse si, bajo este tenor literal (y del anterior apartado), podrían perder el derecho de dispensa los denunciantes. En principio parece que no deberá ser así, ya que el precepto omite cualquier referencia expresa a los denunciantes. Ya vimos que la redacción de estas excepciones, es distinta a la excepción a la dispensa de la obligación de denunciar incluida en el artículo 261 LECrim (LA LEY 1/1882) por la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) y que, en la aplicación de los artículos 261 (LA LEY 1/1882) y 416 LECrim (LA LEY 1/1882), se pueden dar situaciones, en cierto modo, contradictorias, pues, teniendo el testigo pariente del denunciante que no sea representante legal o guardador de hecho del menor víctima la obligación de denunciar cuando se trate de un delito de violencia habitual del art. 173.2 CP (LA LEY 3996/1995), o de amenazas del art. 169 o 171-5, o un delito de agresión sexual del artículo 181.1 CP (LA LEY 3996/1995), por ejemplo, luego, podrá acogerse a la dispensa, debido a que estos delitos (al no ser graves) quedan excluidos de la excepción 2ª del artículo 416 LECrim. (LA LEY 1/1882)
III. Conclusiones
De lo expuesto podemos extraer las siguientes conclusiones: