I. Datos de identificación
STS (Sala 2ª) n.o 685/2023 de 21 septiembre (LA LEY 229322/2023)
Ponente D. Susana Polo García
II. Resumen del fallo
La sentencia estima parcialmente el recurso del MF y condena a los partícipes en tierra, absueltos en la apelación, como autores y cómplices de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.
III. Disposiciones aplicadas
Arts. 16 (LA LEY 3996/1995), 368 (LA LEY 3996/1995) primero, 369 bis (LA LEY 3996/1995), 370.3º (LA LEY 3996/1995), 374 (LA LEY 3996/1995) y 377 CP (LA LEY 3996/1995)
IV. Antecedentes de hecho
En el caso concreto enjuiciado, los hechos probados son prolijos y se pueden consultar mediante la lectura de la sentencia. El recurso interpuesto por el MF contra la STSJ de Galicia resumía las cuestiones a tratar en los siguientes términos:
El presente recurso de casación se proyecta sobre el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia que, al resolver en apelación, altera los hechos probados de la sentencia de primera instancia pretendiendo, de un lado, degradar a «tentativa de participación» el alcance efectivo en tierra de la colaboración comprometida por los acusados I. S. P. e I. R. R. en la operación de narcotráfico desarrollada con el semisumergible incautado el 24 de noviembre de 2019 y, de otro lado, excluir absolviéndoles a dos de los acusados, E. C. S. G. y R. H. M. del concierto para el favorecimiento de la conclusión de esa operación de narcotráfico por la que fueron condenados por la Audiencia Provincial todos los acusados. Si bien E. C. S. G. resulta condenado por un delito del art. 368 CP (LA LEY 3996/1995) en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud por hechos no relacionados con la operación de narcotráfico referida sino a consecuencia de la entrada y registro en su domicilio en el curso de la investigación de dicha operación. Resultando R. H. M. absuelto de todos los cargos.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
Centrándonos en la problemática del grado de desarrollo del delito (consumación o tentativa) y del de participación (autoría o complicidad), la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, en síntesis, se expresa en los siguientes fundamentos según la valoración probatoria que hace la Sala 2ª, que discrepa de la del fiscal, partidario de encontrarnos ante un delito consumado y de atribuir a los partícipes en tierra la condición de autores.
FFDD
2.2. Hemos explicado en nuestras sentencias, 774/2022, de 22 de septiembre (LA LEY 223681/2022), 313/2017 de 3 mayo (LA LEY 34998/2017), y 975/2016, de 23 de diciembre, entre otras, que este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 (LA LEY 61802/2008); 598/2008, de 3-10 (LA LEY 169551/2008); 895/2008, de 16-12 (LA LEY 207479/2008); 5/2009, de 8-1 (LA LEY 622/2009); 954/2009, de 30-9 (LA LEY 196282/2009); 960/2009, de 16-10 (LA LEY 200591/2009) ; 1047/2009, de 4-11 (LA LEY 217921/2009); 1155/2009, de 19-11 (LA LEY 233147/2009); 191/2010, de 23-2 (LA LEY 6893/2010); 565/2011, de 6-6 (LA LEY 83140/2011); 303/2014, de 4-4 (LA LEY 40127/2014); y 554/2014, de 16 de junio (LA LEY 93552/2014), entre otras) en los siguientes apartados:
- a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
- b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
- c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que, si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.
- d) El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.
- e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.
Por otro lado, la Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, 27 de noviembre (LA LEY 189441/2008), 658/2008, 24 de octubre (LA LEY 176096/2008), y 1265/2002, 1 de julio (LA LEY 124407/2002), entre otras muchas), por lo que ha precisado que tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, o en aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, al tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril (LA LEY 32496/1996), 931/98, 8 de julio (LA LEY 153509/1998), y 1000/1999, 21 de junio (LA LEY 202530/1999)).
De este modo, la jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. O lo que es lo mismo, que el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido, y que, cuando concurre la posesión de la droga sobre la que se materializa la acción, la tentativa o la imperfección del delito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte, incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada. ( STS 457/2019, de 8 de octubre (LA LEY 140188/2019)).
2.3. La aplicación de los criterios jurisprudenciales precedentes al caso enjuiciado conduce a la desestimación de la tesis de la parte recurrente.
En efecto, según se colige de la premisa fáctica de la sentencia recurrida, el Tribunal excluye el acuerdo previo inicial entre Celestino y los acusados que estaban en tierra, del que nacería el transporte de la droga y, además, resulta inexistente la detentación de la sustancia estupefaciente por parte de los acusados que estaban en tierra —Augusto y Ángel—.
Es claro, que los citados acusados no intervinieron en la operación de transporte con anterioridad a que el barco que transportaba la droga realizara la travesía desde Brasil, tampoco eran destinatarios de la misma, es apreciable la ausencia de disponibilidad de la droga cuando esta ha quedado sometida a control policial.
La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la cocaína, lo cual, según se desprende de la sentencia recurrida, no tiene lugar.
2.4. En relación a Pedro Jesús el recurrente afirma que su absolución implica una clara infracción de ley, ya que se trata, de un auténtico colaborador; y, en cuanto a Alexander se afirma por el Fiscal que es un porteador de la droga, siendo ilógico el argumento de que los porteadores son favorecedores del descanso físico de los tripulantes, siendo conducta típica guiar al sumergible con las luces hasta la playa de O Foxo, conducta propia de autor o cooperador necesario.
2.4.1. El artículo 849.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) fija como motivo de casación «Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal». Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (LA LEY 1/1882) (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juridicidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre (LA LEY 155365/2018)).
Por tanto, hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.
2.4.2. En el relato fáctico, modificado por la sentencia de instancia, consta con respecto a Pedro Jesús y Alexander, además de las conversaciones mantenida del primero con su hijo, que « Efectivamente Pedro Jesús cumplió el encargo y le entregó a Alexander todos los efectos que habían comprado en Decathlon City Ángel e Augusto, para los tripulantes de la embarcación semisumergible. Y seguidamente, ya con aquellos en el maletero del automóvil de la marca Renault, modelo Clio, matrícula ....HDF, propiedad de su hermana, Alexander fue directo para la playa de O Foxo, donde aparcó con las luces encendidas tal y como le había indicado Ángel a instancias de Celestino, quien le dijo que estaba cerca y que diese destellos con las luces para que pudiese orientarse en la noche, tras hundir la embarcación para esconderla y salvaguardar el cargamento de cocaína con la intención de poder disponer de él con posterioridad, y poder hacerse con las bolsas que le entregaría Alexander y esconderse todos ellos de manera transitoria en la casa de que disponía Celestino en las proximidades de la playa de O Foxo. El propio Alexander, mientras esperaba, llamó por teléfono a Celestino, pero este no le contestó, por lo que seguidamente le mandó un mensaje de WhatsApp que tampoco recibió porque no daba que estuviese operativo, y luego borró todo. Mas, a las 2:20 horas del 24 de noviembre de 2019, los agentes de la Guardia Civil con carnés profesionales NUM000 y NUM001 sorprendieron en dicha playa de O Foxo a Alexander como único ocupante de dicho vehículo a motor, cuando estaba hablando por su teléfono móvil, con el motor y las luces del coche encendidas apuntando hacia el mar y a un camino que daba acceso a la playa. (...) Los dos agentes optaron por dejar que Alexander marchase y, cuando lo hacía, justo en el lugar donde antes apuntaban las luces encendidas del coche, aquellos agentes sorprendieron saliendo del agua a tres personas con trajes de neopreno y unos bultos en las manos —una mochila y dos maletas tipo trolley—. Uno de ellos, Calixto, trató de huir a nado y, como no lo consiguió, fue detenido en el lugar.».
2.4.3. Es difícil que, en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo ilegal de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga, pueden llevarse a cabo acciones para facilitar el citado consumo.
Del anterior relato fáctico se desprende, sin duda, con respecto al acusado Alexander que la conducta llevada a cabo por el mismo es típica, estamos ante un favorecimiento de un delito de tráfico de drogas, ya que el tribunal de instancia olvida que la actividad del citado acusado, no solo fue entregar lo que habían comprado los otros acusados, sino que aparcó el vehículo con las luces encendidas tal y como le había indicado Ángel a instancia de Celestino, quien le dijo que estaba cerca y que diese destellos con las luces para que pudiese orientarse en la noche, tras hundir la embarcación para esconderla y salvaguardar el cargamento de cocaína con la intención de poder disponer de él con posterioridad, y poder hacerse con las bolsas.
Por otro lado, en relación a Pedro Jesús, aunque en conversaciones con su hijo le dice que no quiere ir al lugar, acepta, con conocimiento de lo que hacía, llevar a Alexander como le pidió su hijo, todos los efectos que habían comprado en Decathlon City Ángel e Augusto, para los tripulantes de la embarcación semisumergible, conducta que si bien no es encajable en la autoría del delito sí en la complicidad, ya que respecto a la calificación de su conducta como autoría o como complicidad, hemos dicho en la sentencia 478/2020, de 28 de septiembre (LA LEY 129838/2020), la jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado « favorecimiento del favorecedor», con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 (LA LEY 894/2005); 115/010, de 18-2 (LA LEY 2379/2010); 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11 (LA LEY 245280/2011); y 207/2012, de 12-3 (LA LEY 38723/2012)).
Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de «favorecimiento del favorecedor», viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 (LA LEY 247543/2009)).
En consecuencia, dado el amplio concepto de autor al que se ha hecho referencia, así ha de ser calificada su conducta de Alexander y de complicidad la de Pedro Jesús, ambos de una tentativa de delito, pues como hemos dicho anteriormente la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada, que es lo que pasa en el presente caso.
La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente». ( SSTS 774/2022 (LA LEY 223681/2022), de 21 de septiembre, con cita de la sentencia 313/2017 de 3 mayo de 2017 (LA LEY 34998/2017)).
Consideramos que los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, no consumado, porque no hay prueba de que los acusados participaran en la adquisición y traslado de la droga en una embarcación, no iba dirigida a los mismos, ni tuvieron la más mínima disposición de la sustancia estupefaciente.
El motivo se estima parcialmente.
TERCERO.- Infracción de ley del art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) por inaplicación indebida del art. 370.3 in fine CP (LA LEY 3996/1995) al omitir la segunda pena de multa en las condenas de Ángel y de Augusto.
Este último punto del recurso que se plantea no se estima que requiera de mayor desarrollo, pues la imposición de la segunda pena de multa es imperativa, como así la ratifica el Tribunal Superior para Celestino y los otros dos tripulantes del semisumergible al desestimar sus recursos de apelación.
En efecto, procede estimar el motivo e imponer a los acusados Ángel y Augusto, no una, sino dos multas de 50.000.000€, así se desprende del artículo 370 del CP (LA LEY 3996/1995) que dispone que «En los supuestos de los anteriores números 2.º y 3.º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.».
El motivo se estima»
VI. Comentario final
La sentencia indicada pone fin a un viaje judicial que responde a otro viaje o singladura (1) marítima desde Brasil a nuestras costas gallegas que, si no hubiera sido por la nociva y delictiva carga transportada, se habría calificado de epopeya dada la precaria nave semisumergible artesanal utilizada en una travesía estimada de 16 días por el Atlántico a través de 3.920 millas náuticas equivalente a 7.259,84 km.
Y sus tripulantes en lugar de encontrarse en prisión tendrían la condición de héroes o argonautas, entendidos estos últimos según el diccionario de la RAE como «cada uno de los héroes griegos que, según la mitología, fueron a Colcos (2) en la nave Argos a la conquista del vellocinio de oro» porque qué otra cosa perseguían sino que «su oro», valga la metáfora (3)
En efecto, la singladura marítima partió de Brasil y arribó el 24 noviembre 2019 a Pontevedra-playa de O Foxo en Aldán, transportando 3.068,055 kg de cocaína con un valor en el mercado ilícito de 123.244.573 € en una nave, que puede calificarse de semisumergible artesanal o casero. En términos coloquiales, narcosubmarino.
Según la sentencia comentada, sobre este semisumergible «Los agentes del Servicio Marítimo de la Guardia Civil NUM047 y NUM048, tras el adecuado reconocimiento y examen de la embarcación constataron que se trataba de un artefacto naval autopropulsado que no disponía de la capacidad para sumergirse, diseñado para navegar entre aguas de modo que se dificulte su eventual detección ya que en su navegación la mayor parte del casco va sumergida, sobresaliendo unos 15 a 25 cm el casco sobre la superficie del mar, sin contar la torre situada en la cabina de mando que tiene una altura de 35 cm por encima de la cubierta.
Contaba con un dispositivo de escape húmedo para tratar de evitar la detección térmica y un silenciador para minimizar el ruido de los gases de escape. Disponía de un motor diésel MWM de 6 cilindros en línea, refrigerado por agua de mar, dotado de turbo con refrigerador de aire, con una potencia estimada de 240 CV a 2500 rpm y un consumo medio estimado de 40 L/h a 1600 rpm, lo que le permitía tener una autonomía suficiente para cubrir una distancia aproximada de 5000 millas náuticas navegando a una velocidad media de 10 nudos. Contaba con una capacidad de combustible aproximada de 20 000 litros de gasóleo, lo que le permitía realizar grandes travesías sin repostar combustible.
A la vista de la instrumentación del motor situada en la cabina de mando, el motor propulsor tenía 392 horas de funcionamiento (4) , lo que implicaba que, con una velocidad estimada de 10 nudos, podría recorrer una distancia de 3920 millas náuticas (5) , sin que se haya podido comprobar el horómetro porque estaba sumergido.
Se estimó un volumen de carga de 9 metros cúbicos, tratándose de un casco con medidas irregulares por su fabricación artesanal.
Disponía de un sistema previsto para hundir el artefacto mediante la fácil manipulación de dos válvulas situadas a ambos lados en la sala de máquinas, en la parte más próxima a la cabina de la tripulación.
Se trataba pues de un artefacto naval que, a pesar de estar construido de una manera artesanal, era muy eficiente, dotado de una planta propulsora que disponía de un motor MWM y de un sistema de inyección puramente mecánico que le garantizaba gran fiabilidad para navegar. Por su gran capacidad de combustible y el reducido consumo de su motor propulsor, podía afrontar largas travesías»
El caso ocurrido en el año 2019 es tan singular que inspiró una serie televisiva titulada «Marea Negra» protagonizada por Álex González, estrenada el 25 febrero 2022 y que ya va por su tercera y última temporada.
En la Historia de la Navegación, sobre todo marítima (6) , ya que navegación también es la fluvial, destaca la gran epopeya del descubrimiento de América por Cristóbal Colón el 12 octubre 1492 gracias a la financiación de la Reina Isabel de Castilla (7) y Fernando de Aragón (Reyes Católicos), después de varios intentos frustrados del navegante para obtener apoyo de otros reinos o estamentos.
No voy a cansar al amable lector con la ingente bibliografía histórica sobre el particular (8) pero si quisiera destacar que ese descubrimiento, desde el punto de vista jurídico, supuso con el tiempo la promulgación de las Leyes de Indias y el reconocimiento de los indígenas, tras su conversión al cristianismo, como súbditos de los reinos de Castilla y Aragón, lo que impedía que fueran tratados bajo la esclavitud.
Según Minguijón Adrián, Salvador (9) refiriéndose a las Leyes de Indias, «Destaca en estas leyes un profundo espíritu religioso. Se distinguen también por sus tendencias humanitarias. Así se encarga no utilizar la palabra conquista en las capitulaciones que se hicieran para nuevos descubrimientos y que «en su lugar se usen las de pacificación y población» para que tal nombre de conquista «no ocasione ni dé color a lo capitulado, para que no se pueda hacer fuerza ni agravio a los indios». Se trata de proteger a los indígenas con disposiciones como la que prescribe «que sean castigados con mayor rigor los españoles que injuriaren a maltrataren a indios, que si cometiesen los mismos delitos contra españoles»(pág. 401)
Bartolomé de las Casas, en su obra Brevísima relación de la destrucción de las Indias (1522) (10) nos ofrece una cara menos amable de nuestra labor en esa época en América hasta el punto que se le considera muy vinculado a lo que luego se conoció como la Leyenda Negra española, término atribuido a Julián Juderías (11) , tras la publicación en La Ilustración Española y Americana en el año 1914 de su estudio La leyenda negra y la verdad histórica (12) .
No podemos omitir, en esta relación histórico-bibliográfica sobre la materia, al padre Francisco de Vitoria (13) , a quien se le considera precursor del Derecho Internacional Humanitario, Ius Gentium, por su obra De indis (1539) donde se refiere a los derechos de los indígenas. La obra de Vitoria se interpreta como una visión más moderada y ajustada a la realidad de los hechos denunciados no sin hipérboles por Bartolomé de las Casas. El propio Quevedo escribió entre 1609 y 1612 el libro La España defendida de los tiempos de ahora de las calumnias de los noveleros y sediciosos, para defender a España de las acusaciones y calumnias de humanistas europeos que despreciaban la cultura y la historia hispánica (14) .
Tampoco podemos dejar de mencionar la obra de Bernal Díaz del Castillo Historia verdadera de la conquista de la Nueva España concluida en 1575 pero publicada en 1632 en relación con la conquista de México (15) .
Luis JIMÉNEZ de ASÚA, en su imprescindible y monumental Tratado de Derecho Penal (16) , tomo primero, aborda con amplitud la evolución del Derecho Penal en las Indias distinguiendo el Derecho Penal Aborigen del Colonial (17) .
En su Colección de Derecho Histórico del BOE, dirigida por el prestigioso jurista e historiador José Antonio Escudero, que el director del BOE Manuel Tuero cuida con especial esmero como todo lo referente a esta imprescindible publicación oficial (18) , pieza básica de nuestro Estado de Derecho, puede encontrarse en facsímil la Recopilación de las Leyes de los Reynos de las Indias mandadas imprimir y publicar por la Magestad Católica del Rey Don Carlos II. Nuestro Sr.. Hecha del Real y Supremo Consejo de Indias. Madrid MDCCLXXXXI. Por la viuda de D. Joaquín Ibarra, impresora de dicho Real y Supremo Consejo. La obra se compone de tres tomos.
En la misma Colección también puede encontrarse el Cedulario Indiano o Cedulario de Encinas, recopilado por Diego de Encinas, Oficial mayor de la Escribanía de la Cámara del Consejo Supremo y Real de las Indias, con estudio e índices de Alfonso García Gallo. Es una reproducción en facsímil de la edición única de 1596 y se compone de cuatro libros. Dicha obra se complementa con la edición de 1945-1946 en un tomo con estudio e índices de Alfonso García Gallo titulada igualmente Cedulario Indiano o Cedulario de Encinas.
En el caso comentado, el trayecto marítimo fue a la inversa al del Descubrimiento de América por Cristóbal Colón, desde Brasil (19) a España.
Dicho lo anterior, la sentencia resuelve desestimando por una parte y estimando parcialmente por otra el recurso del MF, en el que las limitaciones derivadas de la casi imposible revocación de una sentencia absolutoria y de la intangibilidad del factum al vehiculizar el recurso obligatoriamente por el art. 849.1 LECrim (LA LEY 1/1882) han impedido la total admisión de las tesis del MF.
Así, el caso concreto se ha visto condicionado en su resolución judicial ante un supuesto donde la prueba de la connivencia entre los tripulantes de la nave y los partícipes de tierra quedó diluida en la interpretación de acciones de unos y otros en las que se establecía un nexo de unión entre ellos en el momento del desembarco por datos objetivos que se han interpretado de forma diversa, bien para sustentar la consumación del delito y la autoría de los partícipes, bien para concluir finalmente sobre la tentativa y la complicidad.
Desde esta perspectiva, para concluir se puede señalar que es cierto que el universo de manifestaciones concurrentes en este tipo de operaciones ha permitido a la jurisprudencia apreciar la tentativa y la complicidad a pesar de considerarlas muy restrictivas dados los términos de la acción típica del art. 368 CP (LA LEY 3996/1995) «promover», favorecer» o «facilitar», lo que justifica de alguna forma la solución adoptada en la sentencia comentada.
Pero también es cierto que en este caso es difícil interpretar que el dirigir el desembarco nocturno de la nave mediante destellos de luces de un vehículo desde tierra, haber sido destinatario indirecto de instrucciones para la búsqueda de medios de transporte terrestre de la droga cargada en la nave una vez su arribada y proporcionar auxilio a los tripulantes, no supone un concierto previo para favorecer el narcotráfico y colmar la acción típica en grado de consumación y autoría (20) .
Sobre la complicidad en este tipo de delitos, la reciente STS —2ª— 773/2023, de 18 octubre (LA LEY 270094/2023) (Lamela) en su FJ 2º, tras recordar la jurisprudencia aplicable (v.gr. SSTS —2ª— 530/2022, de 21 octubre, 87/2020, de 3 marzo (LA LEY 7556/2020); 530/2020, de 21 octubre (LA LEY 144232/2020) o 716/2022, de 13 julio (LA LEY 153038/2022), entre otras muchas) reitera que el criterio definitorio de la participación entre la autoría y la complicidad viene dado por el dominio funcional del hecho (21) , de forma que si la participación «prestando su cooperación voluntaria para el transporte de la sustancia, resultaba esencial y necesaria para la ejecución del delito» se debe considerar autor y no cómplice. Se refiere al conductor de un vehículo, que es detenido por la Guardia Civil de Tráfico por conducir a alta velocidad, descubriéndose en su interior que una de sus ocupantes transportaba droga.
En términos dogmáticos, habría que distinguir entre autoría y participación cuando nos referimos a responsables criminales.
El art. 27 CP (LA LEY 3996/1995) considera como tales a los autores y cómplices.
El art. 28 CP (LA LEY 3996/1995) define a quién se considera autor, al indicar «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos (autoría directa), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven de instrumento (autoría mediata). También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otros u otros a ejecutarlos (inductores) y b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado»
Por último, el art. 29 CP (LA LEY 3996/1995) considera cómplices a los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución de un hecho con actos anteriores o simultáneos.
Es decir, una cosa es la autoría propia (directa, coautoría o mediata) o reputada (inductores y cooperadores necesarios) y otra cosa los partícipes que son los cómplices.
Es cierto que se suele utilizar el término «participar» englobando al autor y al cómplice, como hace la STS —2ª— 773/2023 (LA LEY 270094/2023), ya citada, pero estimamos más ortodoxo dejar el concepto de participación a los cómplices ya que los autores, en cualquiera de sus modalidades ya expresadas, no participa en un hecho mediante una aportación causal sino que realiza el hecho típico, lo cual es sustancialmente diferente.
Sobre estas cuestiones, más extensamente, véase el acertado planteamiento doctrinal que realiza el apreciado profesor colombiano, de formación germánica, Fernando VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ en su obra citada el cual reconoce que «la diferenciación entre autoría y participación es uno de los temas que más agrias disputas dogmática suscita, como lo demuestra el amplio número de tesis que al respecto se han formulado desde la perspectiva histórica» (22)
Finalmente, en este caso, conocida la opinión del MF y de la jurisprudencia, el amable lector podrá formar libremente la suya propia, a la vista de estos antecedentes y comentario, aequo animo.