I. Datos de identificación
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda, de lo Penal) de 26 de octubre de 2023 (Nº rec. 6856/2021; Nº sent. 805/2023) (LA LEY 289356/2023)
Ponente D. Ángel Luis Hurtado Adrián
II. Resumen del fallo
La sentencia estudia el novedoso subtipo del artículo 235.1. 8 CP de utilización de menores de 16 años para cometer el delito de hurto. Ante la inexistencia de doctrina jurisprudencial en torno al subtipo agravado del art. 235.1. 8º CP (LA LEY 3996/1995) (cuando el autor utilice menores de 16 años), por razones de coherencia, se acude a la interpretación del tipo agravado del art. 370.1 CP del delito contra la salud pública. El antecedente más próximo del subtipo estudiado es la agravación introducida por LO 5/2010 (LA LEY 13038/2010), inicialmente en el 235.1. 5º, que nos ilustra de que la ratio essendi del subtipo descansaba en la utilización de menor de 14 años. La sentencia estudia la problemática que plantea la elevación de la edad a los 16 años, que tiene lugar con la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), habida cuenta que a los menores entre 14 y 16 años les es exigible responsabilidad por la LO 5/2000, de 12 de enero (LA LEY 147/2000). Por ello, se concluye que existe necesidad en los casos de este tramo de edad —4 a 16— de distinguir si hay acuerdo entre el menor y el mayor, en cuyo caso decaerá el subtipo agravado, o si se utiliza al menor como instrumento del mayor que se convierte en único responsable y auténtico autor mediato que usa al menor como instrumento. En esta segunda alternativa, el reproche se incrementa si quien utiliza al menor es uno de sus padres.
III. Disposiciones aplicadas
Art. 235.1.8 CP. (LA LEY 3996/1995)Artículo 370.1 CP. (LA LEY 3996/1995)Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023 (LA LEY 17741/2023). Artículos 154 (LA LEY 1/1889) y 155 CC. (LA LEY 1/1889)
IV. Antecedentes de hecho
En los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Penal se dice:
«Queda probado y así se declara que, la acusada X, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo las 20:00 horas del día 5/03/2020 se encontraba en el interior del establecimiento comercial PRIMARK sito en calle Calderilla de Madrid y, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial ilícita, valiéndose de sus hijas menores de edad, T, Y y Z de 8, 13 y 15 años, se apropió de 31 artículos propiedad del indicado establecimiento cuyo precio de venta al público asciende a la cantidad de 208,50 euros y lo hizo introduciendo en un primer momento parte de ellos en una bolsa que entregó a una de sus hijas menores, y mientras realizaba una pequeña compra que abonó en caja retornó para encontrarse con las menores en las escaleras mecánicas de la planta superior para seguidamente bajar todas juntas por las mismas, al tiempo que las menores ocultaban de nuevo más prendas propiedad de la tienda para no ser vistas una bolsa que, portaba su madre.
Fueron interceptadas a su salida del comercio sin haber realizado pago la acusada de los efectos aprendidos y que previamente habían ocultado.
No se ha formulado reclamo indemnizatorio por el establecimiento perjudicado».
El Juzgado de instancia condenó a X como autora penalmente responsable de un delito de hurto en grado de tentativa con utilización de menores para su comisión, a la pena de PRISIÓN DE 5 MESES y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.
La sentencia de la AP en apelación confirmó el fallo de instancia.
El TS conoció del recurso por la vía del artículo 847.1.b LECR.
V. Doctrina del Tribunal Supremo
La doctrina del TS presenta dos puntos de interés.
Uno de ellos es la breve consideración sobre el nuevo tratamiento del recurso de casación tras la reforma por Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023 (LA LEY 17741/2023) y la función de filtro que corresponde al órgano «a quo» en la admisión del mismo.
El RD citado focaliza su objetivo en la finalidad de introducir una serie de filtros que ayuden a paliar la carga de trabajo de la Sala Segunda ante pretensiones carentes de fundamento, derivando el control sobre su admisión al órgano «a quo». Ese es el sentido de la reforma relativa al recurso de casación introducida en la LECR mediante Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio de 2023 (LA LEY 17741/2023), que, aunque, no estaba en vigor al haberse presentado este recurso con anterioridad a ello, no quitaba para que, en aras de su misión nomofiláctica, el TS formulara algunas consideraciones.
Conforme al art. 855 LECrim. (LA LEY 1/1882) se mantiene que la preparación del recurso se efectuará ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, aunque se introduce un segundo párrafo que establece, «cuando se pretenda interponer recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por infracción de ley, el recurrente deberá presentar escrito consignando, en párrafos separados, con la mayor claridad y concisión, la concurrencia de los requisitos exigidos, identificando el precepto o preceptos sustantivos que se consideran infringidos y explicando de modo sucinto las razones que fundan tal infracción».
Es razonable, entiende el TS, que, si estamos hablando de un recurso de casación, exclusivamente, por «error iuris», esto es, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, se exija al recurrente la carga de identificar dicho precepto y un mínimo fundamento en el propio escrito de preparación, y, puesto que esa carga ha de quedar satisfecha en fase de preparación del recurso, que ha de tener lugar en el tribunal a quo, es coherente que corresponda a éste el control a tal efecto. Así se contempla en el nuevo párrafo segundo que se introduce en el art. 858 LECrim. (LA LEY 1/1882) con la reforma, que dice como sigue:
«Cuando se trate de recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, el Tribunal denegará, por auto motivado, la preparación cuando se aleguen motivos distintos al previsto en el artículo 849.1 LECR, no se identifique un precepto sustantivo supuestamente infringido, no se consigne el breve extracto exigido, o su contenido se aparte del ámbito del artículo 849.1.º».
Añade la sentencia que esta pauta a seguir la confirma el Preámbulo del referido Real Decreto-ley en el siguiente párrafo:
«Por otro lado, se modifica la regulación del recurso de casación penal para, ante la situación existente en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, introducir una serie de filtros consistentes, por un lado, en exigir que se incluya en el escrito un breve extracto del motivo o motivos de casación que se pretenden esgrimir, así como que se cite el precepto del Código Penal de carácter sustantivo que se considere vulnerado; y, por otro, prever expresamente que la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional puedan tener por no preparado el recurso, en el caso de que el motivo o motivos se aleguen por otra vía distinta a la prevista en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) (error de Derecho) o no se cite el precepto del Código Penal de carácter sustantivo, que se considere vulnerado».
Convendrá, por tanto, a quien prepare recurso de casación contra sentencia dictada en apelación por una Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por infracción de ley, circunscribirse al ámbito del artículo 849.1 LECR e identificar los preceptos penales sustantivos aplicados o inaplicados indebidamente. De no hacerlo así, el Tribunal a quo que hubiera dictado la sentencia en apelación podrá tenerlo por no preparado. Contra esa resolución cabrá queja.
El segundo punto de interés es ya territorio del subtipo agravado del artículo 235.1.8 CP. (LA LEY 3996/1995)
En relación con este tema, planteaba la recurrente un motivo de casación por error iuris, sobre una cuestión de la que no consta que exista doctrina jurisprudencial de esta Sala. Tan es así que en apoyo de su discurso y para demostrar la existencia de interés casacional, acudía a la doctrina que existe en torno al art. 370.1 CP (LA LEY 3996/1995), que contempla como un subtipo agravado del delito contra la salud pública del art. 368 CP (LA LEY 3996/1995), el comportamiento de quien «utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer este delito».
Entiende, por ello, con buen criterio, la Sala II, que la cuestión suscita el suficiente interés casacional como para que sea abordada, sobre todo teniendo en cuenta que no existe jurisprudencia sobre el tema, luego esa ausente labor nomofiláctica debía ser fijada.
Por ello, teniendo en cuenta el más absoluto respeto a los hechos probados, reitera la sentencia estudiada que los hechos que considera fundamentales a los efectos de lo que tocaba resolver, vendrían constituidos por el pasaje en que se declara probado que la condenada «se encontraba en el interior del establecimiento PRIMARK sito en la calle Calderilla de Madrid y, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial ilícita, valiéndose de sus hijas menores de edad, de 8, 13 y 15 años, se apropió de 31 artículos propiedad del indicado establecimiento cuyo precio de venta al público asciende a 208,50 euros».
La parte recurrente, en apoyo de su argumentación, esgrimió que, por analogía, sería de aplicación el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 26 de febrero de 2009, referido a dicha agravación en el que se dijo: «el tipo agravado previsto en el art. 370.1 del CP (LA LEY 3996/1995) resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de autoría mediata».
Entre la jurisprudencia más reciente que ha tratado dicha agravación, cita el TS la STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023 (LA LEY 8955/2023), que en relación con la misma, transcripción del referido Acuerdo y mencionando las STS 176/2009 (LA LEY 23085/2009) y 311/2009 (LA LEY 14634/2009), recordaba que la agravación «ha sido justificada por esta Sala, no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables maniobras. El verbo nuclear es «utilizar», comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o tenencia mediata (cfr. (SSTS 1397/2000, 15 de septiembre (LA LEY 11603/2000) , 304/2007, 10 de abril (LA LEY 17322/2007) y 314/2007, 25 de abril (LA LEY 26735/2007))»; y más adelante continuaba, «la interpretación del término utilizar, se orientó ahora hacia supuestos en que los menores, bien por el prevalimiento de la ascendencia sobre ellos a la hora de ser captados o porque se abusara de su inmadurez o vulnerabilidad, fueran empleados como meros instrumentos exentos de responsabilidad, incluida la propia de las personas menores de edad. Situaciones muy distintas de aquellas en la que los menores aceptan voluntariamente su intervención, propiciando relaciones que quedarían englobadas en la coautoría o en la participación de un menor en el delito de un mayor».
En la argumentación empleada en el motivo latía alguna de las anteriores consideraciones, en la medida que mantiene que estamos ante un supuesto de coautoría de un delito leve de hurto y no de un tipo penal agravado, y para ello esgrime que, en ese pasaje de los hechos probados que hemos transcrito más arriba, «no consta que las menores se vieran obligadas o coaccionadas a la comisión del delito objeto de enjuiciamiento sino más bien, que las mismas participaron libre y voluntariamente en el mismo acompañadas de su madre».
El TS reconoce que no constan en los hechos probados aquellas menciones sobre las menores, aunque sostiene que mantener que más bien parece que las niñas participaran libre y voluntariamente en los hechos no era admisible, sobre todo, cuando, entre ellas, había una niña de 8 años, que es difícil asumir que tuviera capacidad de discernimiento para decidir, habiéndose limitado más bien a hacer lo que, simplemente, le indicara su madre, y esto sería suficiente razón para rechazar la tesis del recurso.
Pero no se queda ahí el TS, que motiva su confirmación de la condena con otros argumentos de puro derecho penal.
El hurto agravado que contempla el art. 235.1.8º CP (LA LEY 3996/1995), fue producto de la reforma que tuvo lugar en el CP mediante LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), introducido entonces en el numeral 5º, si bien cuando para la comisión del delito se utilizasen menores de 14 años, edad de los menores que se eleva a los 16 años y se desplaza la agravación al numeral 8º, lo que ha generado problemas de interpretación, que la doctrina ha puesto en relación con la responsabilidad penal de los mayores 14 años y menores de 16, por el juego de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000), conforme a la cual el mayor de 14 años ya deja de ser inimputable y responderá penalmente por su conducta, con lo que, al ser así, en caso de la perpetración del hurto de un menor de esta edad, con un mayor, mediando un acuerdo consciente y voluntario, el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado y que cada cual responda por su hecho propio, de acuerdo con el CP —el mayor— o con la LORP —el menor mayor de 14 años—
En definitiva, es la solución que aporta la jurisprudencia más arriba citada en relación con la aplicación del tipo agravado del art. 370.1 CP para los delitos contra la salud pública, y que, reiteramos, es la hipótesis que se plantea en el recurso.
En efecto, el artículo 1.1. de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LA LEY 147/2000), dispone que «esta Ley se aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales especiales».
Ahora bien, entiende la sentencia estudiada, que en el caso de los menores que no superan los 14 años el conflicto interpretativo no se presenta, porque, por su inimputabilidad, pasan a convertirles a modo de un instrumento del mayor, y, en principio, no habrá problemas para acudir al hurto agravado del art. 235.1. 8º CP. (LA LEY 3996/1995) Estaríamos ante un supuesto de autoría mediata por parte del mayor.
Así, con anterioridad a la reforma de 2015, no había problema porque la agravación iba referida al menor de 14 años.
En la medida que la reforma de 2015 sitúa la franja temporal entre 14 y 16 años, el TS se esfuerza por interpretar cuál es la solución en ese ámbito temporal —de 14 a 16 años—
Frente a las anteriores hipótesis, en principio, más diáfanas, el TS enseña que eso no significa que, en los casos de mayores de 14 a 16 años, deba excluirse al autor mayor de edad la aplicación del subtipo agravado del art. 235.1. 8º, en la medida que tal edad no es incompatible con que el mismo —el menor— pueda ser utilizado como un instrumento del proyecto delictivo del mayor y actúe al margen de cualquier prestación de consentimiento. Es cierto que, tras la reforma de 2015, el mayor de 14 años y menor de 16 puede incurrir en responsabilidad penal propia, pero, sin embargo, eso no implica que, necesariamente, haya que derivar la cuestión a supuestos de coautoría o participación delictiva, sino que cabrá acudir al tipo agravado, si se vale de él el autor mayor de edad como instrumento de su voluntad.
Al final dice el Tribunal Supremo será el resultado de la prueba practicada lo que determine si en la realización del hecho medió ese acuerdo entre ambos, o si el mayor se sirvió del menor como un instrumento, lo que deriva el problema a otro plano, en la medida que el enjuiciamiento de ambos —de haber acuerdo— no será viable en un mismo procedimiento, el uno sujeto al de la LO 5/2000 (LA LEY 147/2000) y el otro a los trámites de la LECrim (LA LEY 1/1882), con los problemas que, por ruptura de la continencia de la causa, ello conlleva.
Es decir, según la sentencia estudiada, si el menor no tiene todavía 14 años, la ausencia de discernimiento e imputabilidad inherente a su infancia determinará que habrá de ser considerado como instrumento del mayor de edad, con aplicación para éste del subtipo agravado. Si el menor, en cambio, tuviere entre 14 y 16 años, habrá que discernir los supuestos de dominio y control del hecho y del menor por el mayor de edad que lo utiliza como instrumento, en cuyo caso sólo el mayor será responsable por la vía típica del artículo 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995) éste, de aquellos otros en que el menor tuviera junto con el mayor el control y dominio funcional del hecho, en los que cada uno responderá en el ámbito de su propia jurisdicción y sin aplicación del subtipo agravado al mayor de edad.
Pues bien, aplicando ese criterio, y teniendo en cuenta cómo quedaron relatados los hechos probados, el TS entiende que no dejan de describir una situación de autoría mediata, en que, a quien cabe atribuir la sustracción, es a quien está detrás de quienes la ejecutan, como fue la madre, que se valió del instrumento que eran sus hijas, desde luego las dos menores de 14 años, pero también de la de 15 años, pues, tal como han quedado redactados, no da pie para entender que ninguna de las tres tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos que sustrajeron, sino que se vieron sometidas a la voluntad de quien tenía capacidad para controlarlas por la situación de ascendencia que, como madre, poseía sobre ellas, descripción en ese factum que es propia de quien tiene un ascendiente, o «predominio moral o influencia», en acepción del Diccionario de la RAE, con capacidad de incidir sobre el comportamiento de otro.
Así resulta de esos hechos probados, que no hablan de acuerdo entre madre e hijas, sino de la madre «valiéndose de sus hijas menores de edad», lo que encierra una idea de utilización de las mismas, propia del verbo valer cuando es empleado como intransitivo pronominal, equivalente a «servirse de algo o de alguien, utilizándolo para algún fin», según nos enseña el Diccionario Panhispánico de Dudas, con lo que se está describiendo una intervención que en modo alguno se aproxima a un supuesto de coautoría o participación, que en el caso de la mayor de 14 años hiciera derivar la situación a un supuesto de coautoría o participación.
Si lo anterior lo ponemos en relación con artículos, como el 155 del Código Civil, que establece que «los hijos deben: 1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre», o el 154, que «los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores», resulta que ambos aportan argumentos en línea de que la sola indicación de la madre a las hijas para que se fueran apoderando de lo que se apoderaron fue suficiente para que lo llevaran a cabo.
Estamos, pues, ante un caso de autoría mediata, en que la autora, la madre, no realizó el hecho personalmente, sino que se valió de sus hijas, de las dos menores de 14, al no ser responsables penalmente, como un instrumento, pero de la mayor de 14 años también, en cuanto la utilizó al mismo fin que sus hermanas, por la simple ascendencia que tenía sobre ella como hija, actuación de la que ha de responder la madre, por ser ella quien tenía el dominio funcional del hecho delictivo perpetrado por sus hijas.
En el caso que nos ocupa se puede decir más, por lo reprobable que cabe considerar la conducta de la madre, tal como se comportó, en contravención de su obligación de ejercer la patria potestad «en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental», o de cumplir con su deber para con ellos de «educarlos y procurarles una formación integral» (art. 155 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), y ello nos lleva a decir que son trasladables a esta agravación del delito de hurto las consideraciones que hacíamos en la más arriba citada STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023 (LA LEY 8955/2023), en relación con la agravación que para el delito contra la salud pública del art, 370.1, en el sentido de que la agravación está justificada por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores y la afectación a su dignidad; con mayor razón si quienes se sirven de ellos son los padres, o por la mayor facilidad para la comisión del delito y posibilidades de eludir responsabilidades.
El TS, en suma, confirma la aplicación del subtipo agravado.
VI. Comentario final
La sentencia indicada presenta puntos de interés.
— Vocación de protección holística al menor.
Con la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), hay que recordar que la lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos.
Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia.
Entre esas formas de violencia está la utilización del menor para delinquir. En el delito del artículo 177 bis CP (LA LEY 3996/1995) se sanciona igualmente el comportamiento de trata de seres humanos con la finalidad de explotar a las víctimas para realizar actividades delictivas, con creación de un subtipo agravado si la víctima es menor de edad.
La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (LA LEY 3489/1990) y ratificada por España en 1990.
Los principales referentes normativos de protección infantil circunscritos al ámbito de Naciones Unidas son los tres protocolos facultativos de la citada Convención y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, que se encargan de conectar este marco de Derecho Internacional con realidades educativas, sanitarias, jurídicas y sociales que atañen a niños, niñas y adolescentes. Son especialmente relevantes la Observación General número 12, de 2009, sobre el derecho a ser escuchado, la Observación General número 13, de 2011, sobre el derecho del niño y la niña a no ser objeto de ninguna forma de violencia y la Observación General número 14, de 2014, sobre que el interés superior del niño y de la niña sea considerado primordialmente.
La Unión Europea, por su parte, expresa la «protección de los derechos del niño» a través del artículo 3 del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) y es un objetivo general de la política común, tanto en el espacio interno como en las relaciones exteriores.
El Consejo de Europa, asimismo, cuenta con estándares internacionales para garantizar la protección de los derechos de las personas menores de edad como son el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (Convenio de Lanzarote), el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul), el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio sobre la Ciberdelincuencia; además de incluir en la Estrategia del Consejo de Europa para los derechos del niño (2016-2021) un llamamiento a todos los Estados miembros para erradicar toda forma de castigo físico sobre la infancia.
También el Pacto de Estado contra la violencia de género, así como la Agenda 2030 en varios ámbitos, y de forma muy específica en relación con la meta 16.2 dice: «Poner fin al maltrato, la explotación, la trata y todas las formas de violencia y tortura contra los niños.» dentro del Objetivo 16 de promover sociedades, justas, pacíficas e inclusivas.
El cuerpo normativo español, en los últimos años, ha incorporado importantes avances en la defensa de los derechos de las personas menores de edad, así como en su protección frente a la violencia.
En esta evolución encaja la reforma operada en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio (LA LEY 12111/2015), y la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015), ambas de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que introduce como principio rector de la actuación administrativa el amparo de las personas menores de edad contra todas las formas de violencia, incluidas las producidas en su entorno familiar, de género, la trata y el tráfico de seres humanos y la mutilación genital femenina, entre otras. Con acuerdo a la ley, los poderes públicos tienen la obligación de desarrollar actuaciones de sensibilización, prevención, asistencia y protección frente a cualquier forma de maltrato infantil, así como de establecer aquellos procedimientos necesarios para asegurar la coordinación entre las administraciones públicas competentes y, en este orden, revisar en profundidad el funcionamiento de las instituciones del sistema de protección a las personas menores de edad y constituir así una protección efectiva ante las situaciones de riesgo y desamparo.
Como indica el Comité de los Derechos del Niño en la citada Observación General número 13, las graves repercusiones de la violencia y los malos tratos sufridos por los niños, niñas y adolescentes son sobradamente conocidas. Esos actos, entre otras muchas consecuencias, pueden causar lesiones que pueden provocar discapacidad; problemas de salud física, como el retraso en el desarrollo físico y la aparición posterior de enfermedades; dificultades de aprendizaje incluidos problemas de rendimiento en la escuela y en el trabajo; consecuencias psicológicas y emocionales como trastornos afectivos, trauma, ansiedad, inseguridad y destrucción de la autoestima; problemas de salud mental como ansiedad y trastornos depresivos o intentos de suicidio, y comportamientos perjudiciales para la salud como el abuso de sustancias adictivas o la iniciación precoz en la actividad sexual.
La Exposición de Motivos de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) ya citada insiste en que la violencia sobre personas menores de edad es una realidad execrable y extendida a pluralidad de frentes y que puede pasar desapercibida en numerosas ocasiones por la intimidad de los ámbitos en los que tiene lugar, tal es el caso de las esferas familiar y escolar, entornos en los que suceden la mayor parte de los incidentes y que, en todo caso, debieran ser marcos de seguridad y desarrollo personal para niños, niñas y adolescentes. Además, es frecuente que en estos escenarios de violencia confluyan variables sociológicas, educativas, culturales, sanitarias, económicas, administrativas y jurídicas, lo que obliga a que cualquier aproximación legislativa sobre la cuestión requiera un amplio enfoque multidisciplinar.
Cabe destacar que, además, los niños, niñas y adolescentes con discapacidad son sujetos especialmente sensibles y vulnerables a esta tipología de violencia, expuestos de forma agravada a sus efectos y con mayores dificultades para el acceso, en igualdad de oportunidades, al ejercicio de sus derechos.
Hemos dibujado la óptica holística que el problema merece. El menor constituye población de riesgo que puede ser educada en el delito o utilizada como instrumento para delinquir. Este sería el frontispicio de partida.
— La minoría de edad determinada por la legislación española y la del ámbito internacional coinciden, puesto que por una parte, la citada Convención sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) entiende como menor a todo aquel niño menor de 18 de años de edad; y por otra parte, el CP establece en su artículo 19 como menor a todo aquel individuo menor de dieciocho años, eximiendo su responsabilidad criminal bajo dicho Código y relegando la tipificación de su responsabilidad a la «ley que regule la responsabilidad penal del menor», esto es, la actual Ley Orgánica reguladora sobre la responsabilidad penal de los menores (LORPM (LA LEY 147/2000)). Dicha Ley Orgánica en su artículo primero, establece la «responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código Penal o las leyes penales».
La imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad. La doctrina entiende la imputabilidad «como la posibilidad de conocer el sentido antijurídico de los mandatos —delitos de omisión— y prohibiciones —delitos de acción— del derecho y de actuar conforme a esa comprensión». Idéntico es el sentido de la imputabilidad en las causas de inimputabilidad del artículo 21.1 (LA LEY 3996/1995), 2 y 3 CP.
La opinión dominante en la doctrina también sostiene que, en efecto, los menores de 18 años carecen de este conjunto de facultades, inteligencia y voluntad para captar y obedecer el sentido antijurídico de los mandatos y prohibiciones, por lo que se les considera exentos de responsabilidad conforme a la legislación penal de adultos, aunque respondan bajo la legislación específicamente prevista para ellos, que es la LORPM (LA LEY 147/2000).
La exención de la responsabilidad penal del menor de edad se fundamenta en un criterio biológico-criminológico, este es el de la fecha de nacimiento, pero no en un criterio psicológico, como se establecía en códigos penales anteriores, empezando por los primeros del movimiento codificador, CP de 1822 y CP de 1848, siguiendo por los CPS de 1850 y 1870, hasta llegar al CP de 1928 donde se sustituye ese criterio psicológico del discernimiento por la fórmula biológica usada en la actualidad.
Siguiendo esas pautas del discernimiento, y no las biológicas de la edad, como corresponde a un derecho penal moderno de la culpabilidad o reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, la sentencia estudiada afirma que mientras los menores de 14 años de edad son inimputables, tanto por carecer de discernimiento como por impedir su responsabilidad la LOPM, aquellos menores de edad comprendida entre 14 y 18 años, en principio, aparecen como responsables penales de acuerdo con la LORPM (LA LEY 147/2000), la cual articula para su represión si cometieren acciones descritas como delito en el CP, medidas preventivo-especiales, y no represivas, como se establece en el Código Penal español respecto de los mayores de edad.
Las edades en derecho comparado para ordenar la responsabilidad del menor en el ámbito penal juvenil oscilan extraordinariamente. Las edades mínimas en que se exige responsabilidad por la ley penal juvenil van de los 7 a los 14 años que rigen en España. En los 7 años sitúa Irlanda esa edad; Escocia y Grecia, en los 8 años; Inglaterra, Gales y Francia en los 10 años; los Países Bajos y Portugal en los 12; Polonia en los 13; Austria, Estonia, Alemania, Hungría, Italia, Letonia, Lituania, Eslovenia y España en los 14; República Checa, Dinamarca, Finlandia, Eslovaquia y Suecia en los 15; y Bélgica en los 16 años.
— Más allá de la exclusiva referencia al artículo 370 CP (LA LEY 3996/1995), es perfectamente posible encontrar en varios artículos del CP, otros tipos agravados que describen comportamientos de utilización del menor para la comisión de delitos.
Propiedad intelectual. En la Sección Primera, dedicada a los delitos relativos a la propiedad intelectual, del Capítulo XI (de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores) del Título XIII del Libro II, el apartado d) del art. 271 sanciona en subtipo agravado la utilización de menores de 18 años para cometerlos.
Propiedad industrial. Igualmente, el art. 276, situado en sede sistemática de la Sección Segunda del Capítulo XI del Libro II del CP, por la que se sancionan los delitos relativos a la propiedad industrial, comprende en subtipo agravado un específico apartado d), aplicable a aquel sujeto culpable que utilice a menores de 18 años para cometer el delito contra la propiedad industrial.
También se recoge otro supuesto de recluta o alistamiento de menores en el art. 612.3º del Capítulo III, relativo a los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, del Título XXIV del CP. Por este se sanciona al autor que con ocasión de un conflicto armado «reclute o aliste a menores de dieciocho años o los utilice para participar directamente en las hostilidades». Esta disposición encuentra todo su sentido con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre Derechos del Niño, en vigor desde 2002, por el que, como se menciona en el apartado 3.2. Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) de 1982, los Estados Parte se comprometen a que ningún miembro menor de dieciocho años pueda participar de forma directa en las hostilidades realizadas por sus fuerzas armadas.
Respecto a la agravación de ciertos delitos comunes como forma especial de protección al menor de edad, se incluye la edad del menor víctima como factor normativo que va a endurecer la responsabilidad del autor en diversos delitos: homicidio doloso cuando la víctima sea mayor de 16 años (138.2.a CP), asesinato cuando la víctima sea menor de 16 años (art. 140.1.ª CP (LA LEY 3996/1995)); lesiones si la víctima fuera menor de 14 años (art. 148.3ª); detenciones ilegales de menor de edad (art. 165); matrimonio forzoso (172.bis.3); trata de seres humanos (art. 177.bis.3.b); empleo o contratación de menores sin permiso o trabajo (art. 311.bis.b); [...] facilitación de drogas a menores de 18 años (art. 369.1. 4º) o, en fin, los delitos de lesa humanidad sobre menores (art. 607.bis.9º).
Todo ello sin olvidar los delitos específicos en el ámbito de la libertad sexual de agresiones sexuales a menores de 16 años —artículos 181 a (LA LEY 3996/1995)183 bis CP (LA LEY 3996/1995)—; exhibicionismo —artículo 185 CP (LA LEY 3996/1995)—, provocación sexual —artículo 186 CP (LA LEY 3996/1995)—, prostitución, explotación sexual o corrupción de menores —artículos 187 a (LA LEY 3996/1995)189 ter CP (LA LEY 3996/1995)—.
— En nuestro caso, el TS viene a decir que el art. 235.1. 8º CP (LA LEY 3996/1995) representa un tipo agravado al delito de hurto cuando se utiliza a un menor de dieciséis años para la comisión del delito. Según la sentencia estudiada, el discernimiento e inimputabilidad inherentes a la infancia en menores de 14 años determinarán que habrán de ser considerados como instrumento del mayor de edad, con aplicación para éste del subtipo agravado. Si el menor, en cambio tuviere entre 14 y 16 años, habrá que distinguir los supuestos de dominio y control del hecho y del menor por el mayor de edad que utiliza al menor como instrumento, en cuyo caso sólo el mayor será responsable por la vía típica del artículo 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995), de aquellos otros en que el menor tuviera junto con el mayor de edad el control y dominio funcional del hecho, en los que cada uno responderá en el ámbito de su propia jurisdicción.
Será, pues, determinante, en ese ámbito temporal de 14 a 16 años, saber si el mayor de edad es autor mediato que utiliza como instrumento inimputable a un menor, o si dada la facultad de imputabilidad o discernimiento de éste ambos pueden ser coautores.
Siguiendo a la STS de 25.10.2019 recordaremos que «la autoría mediata, prevista en el art. 28 CP (LA LEY 3996/1995) (quienes realizan el hecho por medio de otro) requiere, al menos en los supuestos fuera de discusión, que el instrumento sea incapaz de culpabilidad, obre con error (de tipo o de prohibición) o bajo coacción. Sólo estas circunstancias, en principio, pueden desplazar el dominio del hecho al que actúa por detrás - der Mann hinter der Männer.».
Siguiendo la misma línea jurisprudencial, la STS 1022/2012, de 19 de diciembre (LA LEY 210043/2012), en relación con la posibilidad de considerar autores no solo a las personas que intervienen en la ejecución del delito, sino también a los que lo hacen en la preparación del mismo, indica que «el Código Penal define a los autores como aquellos que realizan el hecho, pareciendo optar por la teoría objetivo formal, según la cual sería autor el que ejecuta el verbo típico en cada caso. Sin embargo, no solo se refiere a quien lo realiza por sí solo, sino también a quien lo hace conjuntamente [con otro u otros] y al que lo hace por medio de otro del que se sirve como instrumento. Reconoce así, como modalidades de la autoría, la coautoría (conjuntamente con otros), y la autoría mediata (por medio de otro del que se sirve como instrumento). De esta forma, el Código está reconociendo que no solo es autor quien ejecuta el verbo típico, sino que también pueden serlo otros que intervienen en el hecho delictivo sin ejecutarlo materialmente. Pues el autor mediato no lo hace en ningún caso. Y la ausencia de ejecución personal del verbo típico no impide establecer la coautoría respecto de todos los que intervienen en determinadas condiciones en la ejecución del hecho.
Desde la perspectiva de la predominante teoría del dominio del hecho, es autor quien ostenta ese dominio, y se distingue el dominio formal del autor directo, el dominio de la voluntad del autor mediato y el codominio funcional, propio de la coautoría.
Además, el Código dispone que serán considerados autores (por lo tanto, que no lo son), los cooperadores necesarios y los inductores —meros partícipes en un hecho ajeno—, para los que establece la misma pena que para los autores. Identifica a los segundos como los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo, y a los primeros como los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.».
Asimismo, en la sentencia n.o 415/2016, de 17 de mayo (LA LEY 51962/2016), se señalaba que «el art. 28 CP (LA LEY 3996/1995), al definir la autoría entiende por autores «quienes realizan un hecho… por medio de otro del que se sirven como instrumento».
En efecto la autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción, o dominio del hecho, o sea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecute y lleva a efecto la ideación criminal. Prescindiendo del inductor o del cooperador necesario, que son meros partícipes, la autoría se proyecta a través de diversas y distintas modalidades, ya sea la autoría directa o indirecta, ya sea la autoría mediata o inmediata. En todo caso implica, la titularidad de la acción criminal.
Como se ha dicho, el autor mediato tiene también el dominio del hecho, aunque a través del dominio de la voluntad de otro, llamado instrumento, que es el que realiza el tipo en forma inmediata.
Esta autoría se dará en los siguientes supuestos:
- a) cuando «el instrumento», esto es el que obra directamente, lo hace sin dolo;
- b) cuando el «instrumento» obre con error de tipo o con error de prohibición, en cuyo caso aquél, al no conocer la prohibición no domina su voluntad, sino tan solo su acción, lo que es aprovechado por el autor mediato;
- c) cuando obre coaccionado, debiendo apreciarse aquí la intensidad de la coacción para estimar si hay autoría mediata o inducción.
En la doctrina la diferencia entre inducción y autoría mediata suele residenciarse en la acción del inducido, en tanto que se actúa con dolo si se trata de inducción, y si no lo hace con dolo, estaríamos ante la autoría mediata, que se explica mediante la teoría del dominio funcional del hecho.».
La doctrina más destacada ha afirmado que la autoría mediata se caracteriza por el dominio de la voluntad del otro. Es aquella modalidad de autoría en la que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino que se vale de otra persona, generalmente no responsable, que es quien materialmente lo ejecuta. Esta clase de autoría supone normalmente un dominio de la acción y de la voluntad de la persona que realiza el tipo de forma inmediata, el cual actúa como instrumento humano o brazo ejecutor de aquél subordinado a su voluntad, al hacerlo sin libertad o sin conocimiento. Por ello, puede hablarse, según los casos, de ausencia de acción relevante, de dolo, o de imputabilidad en la conducta de la persona que sirve de instrumento, quien a veces no obra siquiera de forma típica, y en mayor medida si consideramos que el dolo pertenece al tipo de injusto.
Desde luego deben encajar en la autoría medita los supuestos de utilización como instrumento a un menor o inimputable.
Por eso la solución del TS es plausible: subtipo agravado del artículo 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995) si el menor no alcanza los 14 años, pues resulta inimputable por edad y discernimiento, e incluso si el menor con edad entre 14 o 16 años ha sido utilizado como instrumento, tanto por que su discernimiento no existe como por obrar coaccionado, debiendo en cualquier caso graduarse la intensidad de esa coacción. Desde luego, cuando quien coacciona es el padre o madre a menor comprendido en esa franja de 14 a 16 años es plausible la utilización de éste como instrumento y también cuando sin esa relación parental la coacción es especialmente intensa. En este sentido no debemos olvidar que el artículo 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995) habla de «utilizar a un menor para la comisión del hurto», lo que sugiere una auténtica coacción que impone su voluntad sobre el instrumento fungible del menor utilizado.
Ahora bien, cuando el menor de 14 a 16 años, con pleno discernimiento, se integra libremente en una interactuación libre con el mayor habrá espacio para la inaplicación del subtipo al mayor de edad y la división de responsabilidades cada uno en su ámbito. Este supuesto, dada la edad del menor será claramente residual o excepcional.
La STS de 27.2.2009, nos permite esa clave interpretativa. Estudia el artículo 370.1 CP. (LA LEY 3996/1995) Bien es cierto que se refiere ese subtipo a menores de 18 años, lo que obliga a marcar diferencias, pues el menor de 16 años puede carecer de discernimiento o ser instrumento susceptible de mayor coacción o error. En cualquier caso, aquella sentencia analiza un supuesto del artículo 370.1 CP (LA LEY 3996/1995), donde se usa la voz «utilizar menores» y entiende que concurrirá el subtipo en los siguientes casos:
«La complejidad organizativa, cuando los sujetos interactúan verticalmente, obliga a diferenciar la imputación según el papel desempeñado en el entramado de plurales sujetos. Adquieren entonces relevancia referencias como la delegación o la subordinación. En lo que ahora nos interesa, la categoría dogmática de la autoría mediata se erige en el contexto que da sentido a verbos descriptivos de conductas de utilización. Lo característico es la disociación de, por un lado, la responsabilidad de quien ostenta un dominio estratégico del total comportamiento que da lugar al delito y, por otro lado, la responsabilidad, o más exactamente, la falta de responsabilidad de quien resulta expropiado de ese dominio, por la fuerte modulación que su integración en el complejo repercute en su aparente autonomía.
Tal hipótesis es bien diversa de los supuestos de interactuación horizontal. Aquí la asociación de los plurales sujetos se produce en el mismo o muy similar nivel. La coautoría y las diversas formas de participación, con la consiguiente sinergia de contribuciones, resulta un contexto que se resiste a la utilización de verbos como el de utilizar, que nos ocupa.
Sin predeterminar conclusiones dogmáticas sobre la solución que deba darse a la participación delictiva, podemos decir que, mientras en el caso de horizontalidad cabe hablar de un «hecho común», en el de la interactuación vertical, donde una de las manifestaciones es la utilización de un sujeto por otro, el hecho lo es solamente de aquel que tiene su dominio. Así se entiende mejor el inciso final del artículo 370.1 cuando el verbo cometer se presenta referido al sujeto activo y no a éste y al menor.
Circunscribiéndonos a la norma legal que nos ocupa, su interpretación exige, dada la gravísima consecuencia penológica a la que conduce, una fortísima restricción del alcance a dar a sus términos.
En dicha interpretación adquiere protagonismo instrumental la decisión del legislador de 2003, al asimilar menor a disminuido psíquico. Porque ello connota instrumentalidad carente de autonomía en dicho sujeto pasivo del dominio del autor. La asimilación al supuesto del uso del incapaz sugiere que el legislador parte de un supuesto en que el menor es un mero instrumento y, por ello, está exento de responsabilidad criminal, incluida la propia de las personas menores de edad.
Es decir que cuando la relación entre los sujetos es la de coautoría o la de participación del menor en el delito del mayor, no puede decirse que éste es «utilizado». La utilización implica la concurrencia de un autor mediato, único al que cabe imputar el delito, y un instrumento, cuya voluntad es dominada por aquél, como ocurre en otras hipótesis de tal autoría mediata, como las de violencia sobre o error en el instrumento. Por ello el tratamiento no puede ser diverso al de estas hipótesis, es decir a la exención del instrumento.
Cuando, por el contrario, el sujeto, mal considerado como «utilizado», tiene una participación consciente y libre, de suerte que ha de serle exigible responsabilidad penal, supuestos bien de coautoría, bien de participación, no cabe hablar de autoría mediata ni, por ello, de verdadera «utilización» de un sujeto por otro.
Y es que, en tal caso, la función que desempeña la contribución del menor no es la de «medio» a disposición de una estrategia ajena, sino la de concurrencia en la autoría o colaboración con el autor. Era pues significativa la equiparación entre los términos medio y utilización que empelaba el legislador del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973), sin que la reducción del de 1995, suprimiendo la referencia a la voz medio, implique cambio de sentido, ya que ello habría requerido más contundencia en los enunciados.
En conclusión, cualquiera que fuesen los plurales fundamentos de la norma, hemos de estimar que el legislador, sin el objetivo de configurar el ámbito de menores protegibles, quiso circunscribir el subtipo agravado al supuesto fáctico en los que el menor es mero instrumento, sin autonomía, de una voluntad ajena, que le controla y se vale de su penalmente irresponsable comportamiento para la ejecución del delito que solamente a aquél es imputable. Por tanto, donde hay acuerdo de voluntades libre y consciente, en la medida que tal libertad y consciencia da lugar a responsabilidad penal, de cualquier clase que sea, incluyendo la responsabilidad penal del menor de 18 años, no cabe hablar de utilización».
Esa podría ser la solución, «mutatis mutandis». Es decir que cuando la relación entre los sujetos es la de coautoría o la de participación del menor entre 14 y 16 años en el delito del mayor, por poseer discernimiento y dolo, no podría decirse que éste fuese «utilizado».
La utilización implica la concurrencia de un autor mediato, único al que cabe imputar el delito, y de un instrumento, cuya voluntad es dominada por aquél, como ocurre en otras hipótesis de tal autoría mediata, como las de violencia sobre el instrumento o error en el instrumento. Si hubiera violencia o coacción sobre el instrumento o error en el mismo cabría el subtipo para el mayor por su utilización instrumental.
Cuando, por el contrario, el sujeto entre 14 y 16 años, mal considerado como «utilizado», tuviese una participación consciente y libre, por poseer discernimiento y voluntad criminal, habría de serle exigible responsabilidad penal en su ámbito. Serían supuestos bien de coautoría, bien de participación y no cabría hablar de autoría mediata ni, por ello, de verdadera «utilización» de un sujeto por otro.
Y es que, en tal caso, la función que desempeña la contribución del menor no sería la de «medio» a disposición de una estrategia ajena, sino la de concurrencia relevante en la autoría o colaboración con el autor mayor de edad.
En cualquier caso, dada la edad de nuestro menor, concluimos que la solución del TS es plausible: subtipo agravado del artículo 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995) si el menor no alcanza los 14 años, pues resulta inimputable por edad y discernimiento, e incluso si el menor con edad entre 14 o 16 años ha sido utilizado como instrumento, tanto por que su discernimiento no existe o es ínfimo como por obrar coaccionado o con error, debiendo en cualquier caso graduarse la intensidad de esa coacción y error, pero intuitu personae, es decir, sin olvidar que jugamos con la dignidad y formación de seres vulnerables absolutamente aptos para la coacción y el engaño.
Desde luego, cuando quien coacciona es el padre o madre a menor comprendido en esa franja de 14 a 16 años es plausible la utilización de éste como instrumento y también cuando sin esa relación parental la coacción existe, sea o no especialmente intensa. En este sentido no debemos olvidar que el artículo 235.1.8 CP (LA LEY 3996/1995) habla de «utilizar a un menor para la comisión del hurto», lo que sugiere una auténtica coacción que de alguna manera impone su voluntad sobre el instrumento fungible del menor utilizado.
Solo cuando el menor de 14 a 16 años, con pleno o casi total discernimiento, se integra conscientemente en una interactuación libre con el mayor habrá espacio para la inaplicación del subtipo al mayor de edad y la división de responsabilidades cada uno en su ámbito.
Ahora bien, este supuesto alternativo, dada la edad del menor será claramente residual o excepcional. pues la agravación debe justificarse por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, y también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de justicia. Y es que, al incorporarse al menor, mucho más si es menor de 16 años, a la mecánica delictiva es indudable la potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada quedará su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto criminales maniobras.
Por otro lado, la interpretación del término utilizar se orienta hacia la concepción de que los menores, mucho más repetimos si son de 16 años, bien por el prevalimiento de la ascendencia sobre ellos a la hora de ser captados o porque se abusara de su inmadurez o vulnerabilidad, son casi siempre empleados como meros instrumentos exentos de responsabilidad, incluida la propia de las personas menores de edad.